論行政指導行為的可訴性

摘 要 行政指導作為現代市場經濟和服務型政府發展的新產物，自改革開放以來，作用不斷得到凸顯并廣泛應用于社會的各個領域。尤其在經濟領域，行政指導的運用使經濟發展成果顯著。為此，行政指導逐步取代行政政令轉化為我國政府實施行政調控的又一重要行政舉措。但由于行政指導行為的特殊性質，當前行政指導行為并未納入行政訴訟體系，這就導致遭受不適當行政指導行為所侵權的相對人缺乏合理有效的救濟途徑。為此本文從界定行政指導的概念出發，通過闡述行政指導的理論基礎以及存在的現實問題和意義，詳細說明行政指導納入行政訴訟范圍的可行性。

關鍵詞 行政指導 可訴性 司法救濟

作者簡介：段雨杉，暨南大學法學院。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.248

隨著社會的不斷發展和政府職能的進一步轉變，行政指導行為逐漸成為行政機關主要的行政執行方式，行政指導以高效便捷的靈活性不斷對我國的發展進行調整，成效顯著。但在行政指導行為的實施中，越來越多的侵權行政指導行為屢屢發生，導致行政指導失去了原有的目的和初衷。同時我國當前法律體系中缺乏對行政指導行為的實施過程及實施方式的立法規范，導致行政相對人的權益受到侵害也求助無門。當行政機關無須對其不良行為承擔責任后果，這就表明行政指導這一新型的行為跳出了“權力的牢籠”，缺少相應的約束導致了公共權力的濫用，這將會極大地阻礙人民民主權力的實現和合法權益的保護。為此，將行政指導行為納入行政訴訟體系不僅僅有利于行政指導目的的實現，也便于行政相對人合法權益的保護使其免受侵害，更有助于規范公權力的運用，進一步促進我國政府職能的實現。

一、 行政指導概念界定

（一）行政指導定義

自改革開放以來，作用不斷得到凸顯并廣泛應用于社會的各個領域。尤其在經濟領域，行政指導的運用使得經濟發展成果顯著。為此，行政指導逐步取代行政政令轉化為我國政府實施行政調控的又一重要行政舉措。

（二）行政指導產生和發展的目的

行政指導產生和發展的目的在于使行政機關能夠迅速對復雜多變的社會做出反應并進行社會管理行為，使其更加有效地發揮在其職能、職責或管轄的事務范圍內的作用。與此同時，行政指導作為一種新型便捷有效的行政方式，不斷地對傳統依法行政進行補充，不斷鞏固了自身在行政領域的重要地位。行政指導制度起源于“二戰”后的日本，隨著行政指導制度在日本行政管理過程中發揮了舉足輕重的作用，為此受到越來越多國家政府的推崇。我們可以認為“行政指導作為對傳統依法行政的一種必要補充和一種靈活高效的行政活動方式，正在日益廣泛地被越來越多的國家地區所采納應用于社會治理的實踐中，甚至在許多經濟和行政管理領域中，與其獨特的性質不斷發揮著政府對于社會的調控作用，甚至起著補充和替代，輔助和推動、協調和整合、預防和疏導等積極影響，逐步成為當代行政科學化尤其是行政法學的一個重要研究范疇。”但作為行政民主化、服務型政府背景下的產物的行政指導，不僅僅是一個類型化的現代行政調控的方式方法，也是一個存在許多問題亟待解決的新型行政措施。我們必須要看到行政指導猶如一柄雙刃劍，充滿優點的同時也蘊含著危險。因此在對行政指導加以研究分析時也要對行政指導的缺點進行明晰。

（三）行政指導性質

1.行政指導性質的含義

行政指導作為一種非強制性、示范引導性、柔軟靈活性、方法多樣性、自愿選擇性等多種性質綜合而成的一種非權力性的新型行政舉措，在行政法體系中，既有別于設立規范的行政立法行為，也不同于擁有國家強制力作為保障的行政執法行為。為此，其所具有的特殊性質又不同于直接產生法律效果的行政契約行為，但行政指導又與上述行為密不可分地結合為行政機關的行為方式體系，相輔相成，相互配合并且有所針對地對社會生活進行調整，從而更好地實現行政調控的目標。

2.行政指導性質界定

盡管官方已經對行政指導的性質做過解釋，但學術界仍然對行政指導性質領域存在諸多爭論，主要理論分歧在于以下三個方面：

第一，行政指導應該將其劃分為行政行為還是事實行為的問題，這是明晰行政指導行為的關鍵一步，關系到行政指導的定義問題。當前，主流觀點一致將“某一行為對行政相對人的權利和義務是否產生影響，是否將引起法律事實的變更。”這一標準作為區分行政行為或者事實行為的根據。通過對行政指導性質定義的解釋，可以得出由于行政指導本身所具有的特殊性質使其區別于其他的行政行為，行政指導行為作為一種新型的服務性行政行為，難于根據傳統的行政行為定義去進行衡量，其在整個行政法律體系中具有特殊意義。“事實上在行政指導實踐中，行政機關為取得相對人對行政指導的認同履行行政指導行為時，會利用自身的資源和先天的信息優勢來誘導相對人執行行政機關所下達的行政指導行為，這就可能導致在整個行政過程中出于對政府權威的信賴和認同進而造成行政相對人履行行政指導行為造成自身合法權益受損的情況。為此應將行政指導行為認定為一種法律行為，只是相對于其他行政行為效力相對較弱的一項法律行為。

第二，行政指導的權力屬性探究，明晰行為是否具有行政權力性的問題。“行政指導作為一種經濟社會發展的新型產物，是由行政主體在其職責范圍內依其職權做出的對行政相對人的行為產生一定作用的一種權利行為。”但權利之間本身就存在力量強弱的區別，作為弱權利的一種表現形式的行政指導。從其本身所具有的服務性出發便決定了其將有別于諸如行政命令等一般意義上的行政強權行為。根據“行政指導不具有法律法規上的強制力，原則上依賴于行政相對人的自愿、自覺所產生的規范作用。可知，行政主體所做出的行政指導是一種行政的弱權力行為，其主要依靠社會公信力產生的相應影響來對行政相對人做出約束和規范。然而在社會實踐中，行政指導往往因為其制定主體的特殊性而表現為一種行政權力性的行為，只是與其他行政行為相比權力稍弱而已實質上喪失了自愿性的初衷。

第三，行政指導是否具有強制性，是否屬于一項強制的行政行為的問題。當前學術界對此看法不一，事實上對于行政指導的強制性問題不能簡單地一概而論，而應從實然和應然角度進行分析探討。從應然角度進行分析，可知行政指導具有非強制性、自愿選擇性等性質，其主要措施往往表現為建議、勸告、引導等柔和靈活的行政方式構成，為此行政指導不構成法律意義上的強制性。但從實然角度進行探究，法律意義上的非強制性并不等同于其在事實上的非強制性。事實上，行政指導在實踐運用中往往表現出與法律意義上的非強制性相反的行政強制力。出于行政主體與行政相對人不平等的法律地位，為此在行政指導的過程中，縱使行政指導本身具有自愿性，但相對人出于對政府公權力的敬畏也會選擇服從迫于無奈接受哪怕不合理損害自身利益的行政指導，擔心拒絕行政指導行為將會導致行政機關的變相“處罰”。再次，由于千百年來的“官本位”思想使得民眾心中對公權力充滿畏懼，公民權利淡薄，相對人處于弱勢地位都將不情愿卻不得不選擇服從。

由此可見“法律上對行政相對人的所具有自愿選擇是否遵循行政指導行為的規定僅僅停留在法律層面，而行政指導在事實層面卻具有與其他行政行為類似的強制性。”綜上所述，行政指導行為可以概括為包裹在“自愿外衣”下的一種新型的強制性行政行為。只是出于行政指導的特殊地位和行政指導的弱權力的屬性讓其有別于其他行政行為，但行政指導行為同時又存在著事實上的行政強制力。

二、行政指導存在的依據

（一）行政指導的法理背景解析

作為國家的一種重要行政手段，行政指導逐步取代傳統行政行為在社會的各個領域發揮著難以忽視的重要作用。從行政指導的法理學演進過程來看，行政指導的出現并非偶然。其一，行政指導的產生手段深受社會學法學的影響。“隨著資本主義進入資本壟斷時期，國家不得不頒布大量的法律法規來干預社會的發展，“法社會化”成為當時的社會趨勢并對社會發展起著深遠的影響。“二戰”之后隨著戰后社會學法學對國家經濟的影響，催生出了行政指導這一新型的行政行為。

其二，行政指導的發展演變也深受綜合法學產生的影響。綜合法學學家認為“在任何切實可行的法律體系中，為了保證有效地實現一定的行為模式，應該存在一個具有組織強制力和群體相結合的集合體。”為此，如果過分強調權力因素而輕視法律中道德和社會的存在將會導致極其不合理行為的存在。由于綜合法學的逐步發展，行政指導這種相對柔和高效且自愿選擇的行政方式越來越得到社會的認可。再次，注重平衡的現代行政法理念的推廣也為行政指導的產生做出鋪墊。 隨著民主、人權、法治等現代觀念的進一步貫徹落實，“有限政府”理論的不斷發展，采取民主方式來參政議政的方式逐步成為社會發展的客觀要求和重要內容。與此同時，為應對復雜多變的社會發展和滿足公民對行政機關的不斷提高的要求，新型高效、便捷靈活的行政指導逐步成為行政機關積極行使行政權力，加強行政干預的重要舉措。

（二）行政指導的法律依據

通說認為“做出行政指導的行政機關在不違背憲法和法律原則、精神的前提條件下高效便捷地采取行政指導這一行政措施，同時取得行政相對人的同意或者許可，并不與依法行政相矛盾。從行政指導的發展來看，行政指導的目的在于增進公共利益更好地加強和改善經濟和社會管理，積極促進行政目的得以實施。

由此可知，行政指導的出現歷史發展和社會進步的綜合產物，是在追求形式合法性的大前提前提下對實質合法性的一種合理的行政舉措的創造。

三、行政指導不可訴原因分析

行政指導的所具有的特殊性質導致其在司法實踐活動中， 普遍將其排除在行政復議或是行政訴訟的事由之外，并未將其納入行政訴訟領域的理由如下：“其一，由行政機關所做出的行政指導行為不屬于法律行為，一般不會產生法律效果；其二，行政指導出于行政相對人的自愿選擇而產生相應效力，并非強制行政相對人必須履行行政指導做出的事項：其三，行政指導本身不屬于不具有具體行政的特性，無法將其定義為具體的行政行為。”為此主流觀點認為，行政相對人即使違反行政指導行為也不會產生不利的法律后果這就將行政指導行為排除在行政訴訟范圍之外。 然而僅僅簡單從行政指導的應然角度的特點出發就認定行政指導不屬于一般行政行為，而將其排出在行政訴訟之外的做法是缺乏考慮的。這個觀點從理論及其司法實踐中都存在較大漏洞。

四、行政指導可訴性分析

（一）行政指導現狀及問題

行政指導作為一種社會發展的新型事物，本身所具有的獨特性質和功能作用是其成為集積極作用與消極作用為一體的政府轉型期的綜合產物。為此我們不得不對演變的過程中存在的以下問題進行探討：

1.行政指導概念定義不明，缺乏相應理論指導

隨著社會的不斷更新與發展，行政指導不斷深入我們的生活實踐之中。盡管如此，仍然有很大一部分民眾對行政指導制度存在誤解、曲解。部分人簡單地將行政指導制度理解為傳統的行政行為加以抵觸、否定。有的人又將行政指導制度錯誤地視為一般行政行為，對其持敬畏的態度不得不服從，這些存在誤解的觀點和想法在一定程度上極大地制約了我國行政指導制度的發展。

2.行政指導行為民主性和穩定性欠缺

“部分行政指導行為由行政機關內部制定且不對外公開爭求民眾意見簡單地而成，為此行政指導行為就其制定層面就缺乏透明度和民主性。同時，由于行政機關內部的相互隔離，部分行政指導行為重復做出甚至朝令夕改，導致民眾應接不暇，有的還導致行政相對人的合法權益受到侵害。”

3.行政指導缺乏立法規范，缺乏相應制度對其約束

當前在行政指導層面的立法屈指可數，法律法規遠遠無法滿足行政指導日益變化發展的需求。尤其在行政指導的定義程序方面缺少明確的法律法規，這就導致行政指導行為與其他公務行為相混淆，未能真正實現行政指導的價值目標。

（二）行政指導可訴性理論依據

盡管理論層面并未將行政指導劃分為行政行為，而是將其作為行政相對行為進行探討研究，但根據“行政主體經過行政執法人員做出的單方面的能直接或間接引起法律效果的公務行為”是行政行為的法律特征中可以得出具有相同行為性質的行政指導也應該歸屬于行政行為進行討論，也應該具有行政行為所具備的可訴性。行政指導在實際運用中明顯呈現出鮮明的權力性，明確的目的性，有力的執行性等特點都表明行政指導行為是一項行政主體為了實現特定行政目的而制定的針對某一特定對象的一項行政行為。其次，行政主體與行政相對人及其第三人之間的不平等地位導致行政指導行為在實施過程中難免對相對人或第三人產生一定的法律行為。為此，行政指導應作為一種行政法律行為加以討論并納入行政訴訟范圍進行討論和救濟。

五、行政指導的司法救濟范圍

司法作為最后的救濟途徑， 應該以司法途徑救濟行政指導帶給行政相對人所造成的不利后果，這不僅有利于避免公權力的肆意濫用，也能夠充分保障公民的合法權益。將行政指導行為所產生的不利影響納入司法救濟領域，將有助于行政主體履行“權責一致”、依法行政原則，為此需要以法律手段來調控行政機關對于公共權力的運用，將公權力的運行劃歸于法律監督領域，避免法治空洞化的產生。 根據行政指導在實施過程中所出現的一系列侵犯行政相對人合法權益的現象可總結出， 行政相對人可以為了保護自身的合法權益對以下幾類行政指導行為提起行政訴訟。

（一）行政指導的內容不符合法律規定

即行政主體應該受依法行政原則的要求，一切行政行為的制定、履行都應嚴格地遵循法律規定，接受法律法規的監督和約束。所以，行政指導的做出也需要符合法律法規不存在任何例外。為此，當行政機關所做出的行政指導出現違反現行法律法規的情況或者雖無法律法規對其加以規范但該行政指導行為明顯與基本的法律原則、價值相違背的也應歸屬于內容違法的行政指導。為此，行政主體應承擔相應的法律責任。

（二）程序違法的行政指導

部分行政指導行為的制定與法律法規的要求大相徑庭，這就導致了行政指導行為的制定方式、步驟和時限程序違法。為此，在行政指導行為違法的情況下，最為常見的違法情況就屬行政指導的程序違法，行政主體在做出行政指導的情況下并非采用建議、勸告、勸導等非強制性措施，而是采取行政命令的方式做出，變相地對相對人采取命令、威脅、恐嚇的強制性方式做出。這樣的行為方式不僅僅與行政指導設立的初衷大相徑庭， 也喪失了行政指導高效便捷、靈活自愿的先天優勢。其背離了行政指導的本意，嚴重損害了政府形象并且嚴重影響了公權力的運用。

（三）濫用職權和超越職權的行政指導行為

在行政指導實踐中不乏大量的超越職權的行政指導行為。例如不符合要求的部門對專業化要求的部門進行指導和干預。例如：教育局對于農科所研究所做出的指導行為。濫用職權的行政指導行為，則具體地表現為行政主體為獲取某種特殊利益故有針對性的實施的某種針對具體行政相對人的指導行為。此種行為多見于國有資產私有化的過程中，這種“官商勾結”想象的存在不僅僅使得行政指導行為成為某些行政主體的牟利辦法，也嚴重損害了政府的公信力。

六、結語

作為行政主體為履行特定目的所做出的行政指導，隨著社會的發展將會越來越廣泛的應用于社會生活的各個領域，但在行政指導實踐中我們不得不對行政指導所造成的不利后果加以重視。由于行政指導行為的性質模糊，定義不明導致行政指導行為并未納入行政訴訟范疇。但是行政訴訟作為行政法制監督的最后和最有效的手段無法對行政指導進行監督和約束將導致對公權力無法有效約束，對受到侵害的相對人無法進行合理的司法救濟，這些現象的存在將會嚴重制約我國行政領域的法治建設，為此將行政指導納入行政訴訟是一個必然趨勢。

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