如何完善破產(chǎn)管理人的選任與考核制度

□王倩 李闖

破產(chǎn)管理人履職的質(zhì)效直接影響著破產(chǎn)案件的審判質(zhì)效。當(dāng)前中國(guó)破產(chǎn)管理人制度在選任和考核方面有待于進(jìn)一步加強(qiáng)和完善

破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)程序的主要推動(dòng)者和破產(chǎn)事務(wù)的具體執(zhí)行者。管理人的能力和素質(zhì)不僅影響破產(chǎn)審判工作的質(zhì)量，還關(guān)系到破產(chǎn)企業(yè)的命運(yùn)與未來發(fā)展。在司法實(shí)踐中，破產(chǎn)管理人的選任存在很多難題，在解決這些難題時(shí)也需盡快完善破產(chǎn)管理人的考核制度。

中國(guó)破產(chǎn)管理人選任制度的現(xiàn)行規(guī)定及存在的問題

破產(chǎn)管理人選任的首要目標(biāo)是確保管理人的能力能夠滿足破產(chǎn)管理工作的需要，管理好破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

1.現(xiàn)行規(guī)定

《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱《破產(chǎn)法》）第二十二條規(guī)定，管理人由人民法院指定。債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換。指定管理人和確定管理人報(bào)酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定。

同時(shí)，《破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定，管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：（1）因故意犯罪受過刑事處罰；（2）曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；（3）與本案有利害關(guān)系；（4）人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。

個(gè)人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。

2.選任制度存在的問題

破產(chǎn)管理人選任的首要目標(biāo)是確保管理人的能力能夠滿足破產(chǎn)管理工作的需要，管理好破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。中國(guó)現(xiàn)行《破產(chǎn)法》對(duì)管理人的選任方面主要存在下列問題：（1）法院在管理人選任方面具有絕對(duì)主導(dǎo)權(quán)力，破產(chǎn)管理人的獨(dú)立性很難得到保證；（2）當(dāng)前人民法院在選任管理人的過程中，主要由司法技術(shù)室選任，業(yè)務(wù)主管部門往往不發(fā)表意見，選任程序與業(yè)務(wù)部門脫節(jié)；（3）在管理人市場(chǎng)建立初期，采取搖號(hào)選任管理人的方式存在一定弊端，可能導(dǎo)致選任的管理人不能適應(yīng)案件的需要；（4）“立案同時(shí)指定管理人”的規(guī)定與實(shí)踐脫節(jié)，無法兼顧效率與公平；（5）《破產(chǎn)法》將自然人納入管理人的隊(duì)伍，但是對(duì)于個(gè)人作為破產(chǎn)管理人有何具體的資質(zhì)要求并沒有規(guī)定，造成個(gè)人管理人制度無法發(fā)揮其功能和作用。

3.考核制度存在的問題

《破產(chǎn)法》對(duì)于管理人履職的要求概括為“勤勉盡責(zé)”，這條規(guī)定本身屬于主觀性極強(qiáng)的模糊規(guī)定，無法用具體或量化的標(biāo)準(zhǔn)去衡量管理人是否盡職，實(shí)踐中也出現(xiàn)了法院認(rèn)為管理人盡職盡責(zé)，但債權(quán)人提出更換管理人的情況，所以“站位”的不同，造成了評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的不一致。而管理人考核制度是管理人制度得以健康發(fā)展的基石，是管理人分級(jí)管理的必備條件，更是管理人履職過程中因造成損失而承擔(dān)責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但目前法律和司法解釋尚未規(guī)定考核標(biāo)準(zhǔn)，更多以結(jié)果和“口碑”論。

完善中國(guó)管理人選任及考核制度的建議

1.管理人選任方式之國(guó)際比較

在破產(chǎn)管理人的選任方式上，綜合各個(gè)國(guó)家的立法，歸納起來主要有以下三種模式。

（1）法院主導(dǎo)型。即法院在破產(chǎn)程序中處于主導(dǎo)地位，選任破產(chǎn)管理人的權(quán)力歸法院而不是債權(quán)人會(huì)議。法院有權(quán)決定破產(chǎn)管理人的人選而不受債權(quán)人會(huì)議的影響。債權(quán)人認(rèn)為法院選任的破產(chǎn)管理人對(duì)自己或者其他債權(quán)人有重大利害關(guān)系時(shí)，可以向法院提出異議，請(qǐng)求法院變更破產(chǎn)管理人，至于是否更換破產(chǎn)管理人由法院最終決定。這種選任破產(chǎn)管理人的立法體系為多數(shù)大陸法系國(guó)家所采取，如法國(guó)、日本等國(guó)采用這種做法。

實(shí)行這一選任方式的法理基礎(chǔ)在于：破產(chǎn)程序是法院主導(dǎo)下的清理債權(quán)債務(wù)的司法程序，破產(chǎn)具有一般的強(qiáng)制執(zhí)行性質(zhì)，國(guó)家為保護(hù)私權(quán)而選任破產(chǎn)管理人，由此應(yīng)突出法院在破產(chǎn)程序中居主導(dǎo)地位。破產(chǎn)管理人具有特殊的法律地位，并非全體債權(quán)人的代理人，也不是破產(chǎn)債務(wù)人的代理人，所以破產(chǎn)管理人不宜由債權(quán)人會(huì)議選任。

此種方式最大的優(yōu)點(diǎn)在于效率高，能及時(shí)產(chǎn)生破產(chǎn)管理人，并且能夠保證破產(chǎn)管理人平等保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，有助于保持破產(chǎn)管理人的中立地位。但其主要弊端是一定程度上抑制了債權(quán)人自治，不利于充分體現(xiàn)債權(quán)人的共同意志，難以充分保護(hù)債權(quán)人的利益。

（2）債權(quán)人會(huì)議選任，法院或其他機(jī)構(gòu)選任為補(bǔ)充。這種立法模式中選任破產(chǎn)管理人的權(quán)力在債權(quán)人會(huì)議。破產(chǎn)管理人原則上由債權(quán)人會(huì)議選任，只有當(dāng)債權(quán)人會(huì)議不選任或選任不出破產(chǎn)管理人時(shí)，為了維護(hù)債權(quán)人的共同利益，才由法院或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)選任。這一立法模式以英國(guó)、美國(guó)、加拿大等國(guó)為代表。由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)管理人的立法理念在于：破產(chǎn)清算是為了債權(quán)人的共同利益而進(jìn)行，破產(chǎn)管理人不是所有人利益的代表，而僅僅是債權(quán)人利益的總代表。破產(chǎn)清算的目的在于維護(hù)債權(quán)人的共同利益，為了保障債權(quán)人的利益，徹底貫徹債權(quán)人自治精神，應(yīng)由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)管理人。

這一破產(chǎn)管理人選任方式的優(yōu)點(diǎn)是充分體現(xiàn)了破產(chǎn)法保護(hù)債權(quán)人利益這一基本功能的要求。完全由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)管理人的不利之處是由于債權(quán)人會(huì)議人數(shù)眾多，往往難以達(dá)成一致意見，因此效率低下，可能會(huì)出現(xiàn)不能及時(shí)選出破產(chǎn)管理人，或選不出破產(chǎn)管理人的情形。另外，如果破產(chǎn)管理人被主要的債權(quán)人控制，可能會(huì)損害中小債權(quán)人的利益，導(dǎo)致不公平，進(jìn)而影響破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。

（3）以法院依職權(quán)選任為原則，以債權(quán)人會(huì)議選任為補(bǔ)充，即雙軌制。法院在裁定債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，為防止不良債務(wù)人轉(zhuǎn)移破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益，必須立即對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行接管，但此時(shí)債權(quán)申報(bào)尚未開始，債權(quán)人會(huì)議也就不能召開，因此法律規(guī)定先由法院選任破產(chǎn)管理人，待債權(quán)人會(huì)議召開時(shí)可另選破產(chǎn)管理人替代法院任命的破產(chǎn)管理人。雙軌制賦予了債權(quán)人很大的權(quán)限，并充分體現(xiàn)了債權(quán)人自治原則，相比以法院為中心的公力救濟(jì)原則，有了很大變化，是大陸破產(chǎn)法職權(quán)主義原則受美國(guó)破產(chǎn)法及其所奉行的充分尊重債權(quán)人自治原則影響的結(jié)果。它吸取了前兩種立法模式的優(yōu)點(diǎn)，既能夠及時(shí)產(chǎn)生破產(chǎn)管理人，同時(shí)又賦予了債權(quán)人很大的權(quán)限，既避免了債權(quán)人權(quán)利濫用的情形，又不容易導(dǎo)致公權(quán)力過分干涉私權(quán)利。

2.建立業(yè)務(wù)庭為主導(dǎo)的選任模式

當(dāng)前，中國(guó)的破產(chǎn)管理人選任制度尚未完善，《破產(chǎn)法》公平償債的理念尚未深入人心，債權(quán)人對(duì)法院通過公開選任方式選舉的管理人尚未完全信任，如果由部分債權(quán)人選任管理人，則會(huì)引起更大的爭(zhēng)議和分歧。因此，至少在現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)以人民法院選任管理人為主要模式。

對(duì)于是由業(yè)務(wù)庭還是由司法技術(shù)室為主選任的問題也有爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，當(dāng)前，由于破產(chǎn)案件的復(fù)雜性，對(duì)于管理人的綜合素質(zhì)要求較高，且破產(chǎn)管理人的市場(chǎng)化程度尚未完善，因此，由業(yè)務(wù)庭室為主負(fù)責(zé)管理人的選任符合破產(chǎn)審判工作的實(shí)踐要求。

當(dāng)《破產(chǎn)法》的理念為廣大債權(quán)人和債務(wù)人所接受，且管理人的隊(duì)伍相對(duì)成熟的情況下，法院指定管理人首先應(yīng)當(dāng)更多地征求債權(quán)人、債務(wù)人的意見，引入管理人競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，并在司法實(shí)踐中逐步擴(kuò)大競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的適用范圍，使其成為一般性的選任方式。通過管理人名冊(cè)制度，實(shí)現(xiàn)《破產(chǎn)法》保障債權(quán)人合法利益且公平清償?shù)淖谥肌?/p>

3.建立主要以競(jìng)爭(zhēng)方式選任管理人的工作機(jī)制

根據(jù)2018年3月4日最高人民法院印發(fā)的 《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知，破產(chǎn)案件中可以引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制選任管理人，提升破產(chǎn)管理質(zhì)量。上市公司破產(chǎn)案件、在本地有重大影響的破產(chǎn)案件或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，涉及債權(quán)人、職工以及利害關(guān)系人較多的破產(chǎn)案件，在指定管理人時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)通過競(jìng)爭(zhēng)方式依法選定。

4.完善管理人隊(duì)伍結(jié)構(gòu)

編入管理人名冊(cè)的中介機(jī)構(gòu)應(yīng)在人民法院的指導(dǎo)下，采取適當(dāng)方式吸收具有專業(yè)技術(shù)知識(shí)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)能力的人員充實(shí)到管理人隊(duì)伍。要促進(jìn)管理人隊(duì)伍內(nèi)在結(jié)構(gòu)合理化，充分發(fā)揮和提升管理人在診斷企業(yè)病因、整合企業(yè)資源等方面的重要作用。特別是在專業(yè)化程度要求更高的重整案件中，重整程序啟動(dòng)前，如果政府部門已經(jīng)成立了企業(yè)重整工作小組的，可以根據(jù)實(shí)際需要優(yōu)先考慮將其有關(guān)成員指定為管理人成員。即使法院需要指定中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任重整案件管理人的，也應(yīng)采用競(jìng)爭(zhēng)方式選擇適格的中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人。尤其對(duì)專業(yè)性較高的企業(yè)重整時(shí)，確定管理人應(yīng)同時(shí)委托專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)或聘請(qǐng)專業(yè)人員參加，以免出現(xiàn)外行管內(nèi)行的情形。

5.用聯(lián)合競(jìng)爭(zhēng)管理人的方式帶動(dòng)管理人隊(duì)伍的快速成長(zhǎng)

近幾年，中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議反復(fù)強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、著力提高供給體系質(zhì)量和效益，尤其是要對(duì)產(chǎn)能過剩行業(yè)實(shí)行關(guān)停并轉(zhuǎn)，對(duì)“僵尸企業(yè)”采取資產(chǎn)重組、關(guān)門破產(chǎn)等方式予以處置。

采用聯(lián)合競(jìng)爭(zhēng)管理人的方式主要包括：（1）一級(jí)管理人聯(lián)合二級(jí)、三級(jí)管理人，運(yùn)用一級(jí)管理人的業(yè)務(wù)能力帶動(dòng)低級(jí)別管理人的發(fā)展。（2）兩家不同性質(zhì)的管理人通過聯(lián)合，互相發(fā)揮長(zhǎng)處、彌補(bǔ)短板。以上具備資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)請(qǐng)求聯(lián)合擔(dān)任同一破產(chǎn)案件管理人的，人民法院經(jīng)審查符合自愿協(xié)商、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、權(quán)責(zé)一致要求且確有必要的，可以準(zhǔn)許。

建立和完善中國(guó)破產(chǎn)管理人的考核制度

根據(jù)《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知要求，中國(guó)各級(jí)法院要建立科學(xué)的績(jī)效考評(píng)體系。要盡快完善清算與破產(chǎn)審判工作績(jī)效考評(píng)體系，在充分尊重司法規(guī)律的基礎(chǔ)上確定績(jī)效考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)，避免將辦理清算破產(chǎn)案件與普通案件簡(jiǎn)單對(duì)比、等量齊觀、同等考核。筆者對(duì)于管理人的考核制度主要有以下建議。

1.建立分級(jí)管理的升降級(jí)制度。

高級(jí)人民法院或者自行編制管理人名冊(cè)的中級(jí)人民法院可以綜合考慮管理人的專業(yè)水準(zhǔn)、工作經(jīng)驗(yàn)、執(zhí)業(yè)操守、工作績(jī)效、勤勉程度等因素，合理確定管理人等級(jí)，對(duì)管理人實(shí)行分級(jí)管理、定期考評(píng)。通過考核機(jī)制，建立一定期間內(nèi)的常態(tài)化升降級(jí)制度，每年確定一到兩個(gè)名額的升降級(jí)，鼓勵(lì)管理人通過良性競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，提高自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)。

2.支持和引導(dǎo)成立行業(yè)自治組織。人民法院應(yīng)當(dāng)支持、引導(dǎo)、推動(dòng)本轄區(qū)范圍內(nèi)管理人名冊(cè)中的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)、個(gè)人成立管理人協(xié)會(huì)，加強(qiáng)對(duì)管理人的管理和約束，維護(hù)管理人的合法權(quán)益，逐步形成規(guī)范、穩(wěn)定和自律的行業(yè)組織，確保管理人隊(duì)伍既充滿活力又規(guī)范有序地發(fā)展。近年來，在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、依法處置“僵尸企業(yè)”的背景下，各地就建立破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)進(jìn)行了積極探索。目前，已經(jīng)有越來越多的城市比如廣州、杭州、溫州、無錫、濟(jì)南等地成立了市級(jí)破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)。2015年11月，河北省成立了中國(guó)第一個(gè)省級(jí)破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)。這些協(xié)會(huì)都發(fā)揮了積極作用，探索了很多的行業(yè)內(nèi)部規(guī)范和業(yè)務(wù)指引經(jīng)驗(yàn)，通過行業(yè)人引導(dǎo)行業(yè)發(fā)展的做法，有利于行業(yè)的規(guī)范和健康發(fā)展。

3.由行業(yè)自治組織負(fù)責(zé)管理人的培訓(xùn)及考核。管理人協(xié)會(huì)成立后,人民法院可以組織并指導(dǎo)行業(yè)自治組織制定本地區(qū)《破產(chǎn)管理人工作細(xì)則》及《破產(chǎn)管理人考核標(biāo)準(zhǔn)》。《破產(chǎn)管理人工作細(xì)則》應(yīng)按照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定及審判工作的需要制定。它應(yīng)當(dāng)包括：管理人團(tuán)隊(duì)及內(nèi)控制度、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的接管與債務(wù)人財(cái)務(wù)狀況調(diào)查、債權(quán)的審核及確認(rèn)、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)追回及債務(wù)人對(duì)外債權(quán)清收、涉及債務(wù)人的訴訟仲裁及其他法律程序、債權(quán)人會(huì)議(包括債權(quán)人委員會(huì)會(huì)議)的組織、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處置、破產(chǎn)清算期間的財(cái)務(wù)管理、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配、破產(chǎn)終結(jié)后的工作等內(nèi)容。

《破產(chǎn)管理人考核標(biāo)準(zhǔn)》應(yīng)當(dāng)包括適用范圍、考核機(jī)構(gòu)、考核標(biāo)準(zhǔn)(包括管理人團(tuán)隊(duì)及管理人內(nèi)控制度、破產(chǎn)清算或重整中管理人職責(zé)的履行情況)、考評(píng)方式、管理人執(zhí)業(yè)資格和等級(jí)的評(píng)定、管理人報(bào)酬的確定等內(nèi)容。

結(jié)語(yǔ)

近幾年，中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議反復(fù)強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、著力提高供給體系質(zhì)量和效益，尤其是要對(duì)產(chǎn)能過剩行業(yè)實(shí)行關(guān)停并轉(zhuǎn)，對(duì)“僵尸企業(yè)”采取資產(chǎn)重組、關(guān)門破產(chǎn)等方式予以處置。按照《破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)管理人對(duì)破產(chǎn)事務(wù)行使處理權(quán)和執(zhí)行權(quán)，在法院和債權(quán)人會(huì)議監(jiān)督下，依法處理破產(chǎn)事務(wù)。破產(chǎn)管理人履職的質(zhì)效直接影響著破產(chǎn)案件的審判質(zhì)效。當(dāng)前中國(guó)破產(chǎn)管理人制度在選任和考核方面有待于進(jìn)一步加強(qiáng)和完善，因此，在司法實(shí)踐中，要健全破產(chǎn)審判工作機(jī)制，最大限度釋放破產(chǎn)審判的價(jià)值，積極推動(dòng)破產(chǎn)審判工作良性運(yùn)行，彰顯破產(chǎn)審判工作的制度價(jià)值和社會(huì)責(zé)任。