淺談FIDIC合同及典型條款的風險解析

張曉光

摘 要：現代工程項目往往具有規模大、技術新穎、結構復雜、持續時間長、參與單位多等特點，這些特點導致了建設工程項目風險的多樣性和普遍性。在這種情況下，建設項目風險管理就顯的十分重要，如何分析風險、提出對策、提出管理制度，本文將通過分析FIDIC施工合同條件的特點，探討在中國在實施FIDIC施工合同條件下工程風險控制及其管理的進行解析。

關鍵詞：FIDIC合同；造價；風險

1 菲迪克（FIDIC）合同

菲迪克合同制度起源于英國，英國與中國的法律有很大差異，屬于兩個不同的系統。英國的法律以案例法作為很多的規則和法律依據，案例法需要遵循先前的情況；而中國的法律屬于大陸法系，有書面的法律和規則。菲迪克合同條件在具體建設項目未實施之前，對其將來可能出現的工程和技術的應用、未來的合同環境工程、環境、法律環境、業主的要求等實施階段的各種可能的事件，做出的一種合同框架安排。

2 典型條款風險分析

2.1 現場進入權

銀皮書通用條款2.1對現場進入權是這樣描述的：“雇主應在專用條件中規定的時間內，給承包商進入和占用現場各部分的權利。此項進入和占用權可不為承包商獨享。如果根據合同，要求雇主向承包商提供任何基礎、結構、生產設備或進入手段的占用權，雇主應按雇主要求中規定的時間和方式提供。”這個條款除了強調承包商需取得進入和占用現場的權利外，容易被承包商忽視的往往是后面一句“雇主向承包商提供任何基礎、結構、生產設備或進入手段的占用權”，簡單來說，承包商應重點對雇主在給予現場進入權之前所需完成之事項予以關注，也就是那些使承包商工程團隊具備進場條件的基礎。這包括進場道路就緒、取得施工許可、場平就緒、安保就緒、水電氣接入就緒等，筆者在參與某非洲項目合同談判時，曾經歷過談判雙方僅在安保就緒這一問題發生過較長時間的爭執，由于該國安全風險較高，承包商要求雇主聘請當地安保公司負責項目界區內的安全工作并事先出具一份詳細的安保計劃書供承包商審查，而雇主為降低成本而寧愿選擇較廉價的安保方案，雙方就該方案審核進行過長時間交涉，審查內容涉及對安保公司的資信調查和方案中專用的情報網絡，應急響應方案、現場調查與風險評估、監控和巡邏、人員配置等，這足以證明，需要雇主在給予現場進入權之前應落實到位的每一項都應有具體的描述，并應設置詳細的時間點。

2.2 許可、執照或審批

在銀皮書通用條款2.2“許可、執照或審批”是描述的：

雇主應根據承包商的請求，應對其提供以下合理協助：

（a）取得與合同有關，但不易得到的工程所在國的法律文本； （b）協助承包商申辦工程所在國法律要求的以下任何許可、執照或批準：

（1）根據第1.13款的規定，承包商需要得到的；

（2）為運送貨物，包括結關需要的；

（3）當承包商設備運離現場出口時需要的。

事實上，審批許可的責任歸屬是合同談判過程中經常需要雇主和承包商反復磋商的話題，請注意，FIDIC在約束雇主的責任時用到的詞語僅僅是提供“合理協助”，這對于那些參與到腐敗程度較高、人治大于法制的發展中國家工程項目的承包商會面臨較大的風險，因為很多審批許可是承包商難以，或者需要花很大代價才能取得的，例如在某化肥項目合同談判過程中，項目雇主堅持將部分較難獲取的許可劃入承包商的工作范圍，包括環保、消防、安全、設備材料進出口甚至土地移交等許可等，這種情況下，承包商應力爭將這些許可劃入雇主的范圍，首先，取得這類許可需要花費較長的時間，對工期有較大的影響，其次，取得這類許可最直接的受益人是雇主而非承包商，因此，在討論這一條款時，承包商應盡量詳盡的劃分出力所不能及的許可、執照或批準交由雇主負責辦理。

2.3 不可預見的困難

根據FIDIC條款4.12（不可預見的困難）：“除合同另有說明外：

（1）承包商應被認為已取得了對工程可能產生影響和作用的有關風險、意外事件和其他情況的全部必要資料；

（2）通過簽署合同，承包商接受對預見到的為順利完成工程的所有困難和費用的全部職責；

（3）合同價格對任何未預見到的困難和費用不應考慮予以調整”。

前面說到，銀皮書將更多原本雇主和承包商平分的風險轉嫁給了承包商，這個條款就是一個很好的例子，通常承包商在提交標書前，不可能花大量時間對項目所在地的水文、地質、氣候等條件進行調查，承包商的標書只能以雇主提供的數據為基礎。對于工作或施工現場的地上部分，承包商一般是有能力根據經驗進行預判的，而對于地下部分，僅僅根據雇主提供的數據資料是無法真實而全面的判斷其存在的風險，就連FIDIC也將此類風險歸為“不可預見的困難”。

2.4 法律變更

按照FIDIC條款13.7規定：“當基準日期后，工程所在國的法律有改變（包括施用新的法律，廢除或修改現有法律），或對此類法律的司法或政府解釋有改變，對承包商履行合同規定的義務產生影響時，合同應考慮由上述改變造成的任何費用增減，進行調整”。

我們有時會驚奇的發現，一些項目雇主在招標的時候，在其提供的合同模板中人為的將這一條款給刪除了。事實上，在一些高風險國家，由于項目工期較長，在項目執行過程中，這些國家時常會有新的法律、法令生效施行，也可能對已經生效施行的法律、法令進行修正，這些新的法律、法令、政策很可能會對承包商執行項目帶來工期的延誤和費用上升，也是承包商在合同簽訂前無法預見的，例如：在某項目中，當地衛生部門頒發政府令，要求該國的所有外國人必須投保健康保險；又如，某承包商在合同執行過程中接到當地安全部門通知，要求根據新法令將建好的實體圍墻改換成通透圍墻等。此時，承包商應力求在合同中關注并力求維持法律變更這一重要條款，合理保障承包商因法律變更而有權獲取的權利。

3 結束語

FIDIC作為施工合同條件編制的模板，在以上所述眾多方面對業主控制工程風險均有較大的利益，在實際施工合同編制及簽訂過程中，業主方需要積極結合自身情況，利用FIDIC施工合同條款的相應內容進行修訂和補充，用以維護自己的利益。

參考文獻：

[1] 杜威.淺談采用FIDIC合同執行國際項目的風險解析[J]. 建設項目管理與工程總承包，2017（1）：24～27.

[2] 陳祥偉.關于FIDIC合同條件下國際項目履約典型問題的處理[J].工程技術：文摘版，2017（1）：332～333.

[3] 陳祥偉.關于FIDIC合同條件下國際項目履約典型問題的處理[J].工程技術：文摘版，2017（1）： 332～333.