國內知識產權保護態勢與應對思考

摘 要 本文根據國內主要創新前沿地區近年發布的知識產權司法保護狀況白皮書提供的發展態勢數據對比，針對伴隨技術快速發展引發知識產權糾紛案件快速增長的形勢下知識產權司法面臨的一些現實問題和價值選擇困境，結合一些典型案例，從立法、法理和實踐層面對國內知識產權創新保護提出一些粗淺的思考和探討。

關鍵詞 知識產權 司法保護 舉證妨礙規則 比例協調原則 價值選擇

作者簡介：童奉群，南開大學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.058

在經濟全球化創新發展戰略和技術進步的雙重驅動下，技術創新日新月異，知識產權事件快速增長，以2017年數據為例，（1）北京三級法院共新收各類知識產權案件41320件，同比增長43.1%；全年審結知識產權案件37522件，同比增長38.7%。（2）上海各級法院共新收各類知識產權案件15809件，同比增長40.8%；全年審結知識產權案件15715件，同比增長38.5%。（3）廣東全省各級法院共新收各類知識產權案件74088件，同比增長68.6%，占全國法院新收各類知識產權案件總數的31.3%，其中民事案件58000件，同比大幅增長84.7%；全年共審結知識產權案件71416件，同比增長64.7%。專業技術性較強的案件包括專利、植物新品種，集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟件、馳名商標認定和壟斷類案件共6462件，同比增長46.8%。廣州知識產權法院新收專業技術性較強的知識產權民事案件4523件，同比增長82.3%，其中新收專利權案件4410件，占該類型案件的總量的97.5%。

深圳中院近年辦理的知識產權案件爆發增長，2016全年新收知識產權案件17693件，一審審結14887件，同比分別增長29.91%和63.2%。2017全年共新收各類知識產權案件28027件，同比增長58.4%；審結知識產權案件27668件，其中專業技術性較強的知識產權民事案件2176件，同比增長47.5%。

綜合上述數據，可見最近幾年國內知識產權案件的新特點，收結案總量呈大幅增長態勢，專業技術性越來越強，新問題、疑難問題不斷涌現，審理難度不斷加大，著作權案件比例、涉案金額、社會影響越來越大，給國內知識產權司法保護帶來巨大挑戰。

知識產權法是著作權法，商標法，專利法，反不正當競爭法等法律規范的總稱。知識產權是一種特殊的民事權利，首先本性上屬于私權，包括人身權和財產權，人身權包括如著作權上的精神人格權利、發明權、科學發現權等，財產權包括如著作權上的財產經濟權利、專利權、商標權等，財產權中支配權內容表現為商標權的取得、專利權的實施等，請求權內容表現為著作權許可使用、專利權轉讓等，屬于私權范疇具有私法屬性。知識產權法還同時又包含刑法和行政法的公法性規范及程序性內容。

知識產權司法保護面臨的最大困難是現行法律懲戒不足。依照一般民事侵權的賠償制度造成知識產權價值被嚴重低估。維權賠償低、舉證難、周期長、成本高、效果差，創新型企業既難以從創新中獲利，難以在競爭中獲得優勢地位，挫傷創新積極性。據社科院批露，目前專利侵權案件訴訟平均賠償額僅7.96萬元，而國外同類案件的平均賠償額到達2940萬元。

2017年知識產權入典提升了知識產權在創新發展背景下的突出地位，保障知識產權司法保護良性運行的同時也保證了《民法典》的完整性。民法典把知識產權作為一個區隔于其他民事權利的封閉整體結構來設計安排。相對民法的穩定性，知識產權具有多變性，易受到技術變革和國際形勢等多種因素的沖擊與影響，技術的快速更替，帶來傳播技術和商業模式的飛速發展，也對知識產權法封閉立法模式帶來沖擊。

基于國內知識產權保護的現狀和深層原因，結合一些地方探索知識產權保護取得的成功經驗和司法保護案例，分別從知識產權保護的短期治理和長期治理的不同角度總結了幾點看法和思考，供大家共同探討。

一、加快地方立法強化懲罰力度

“任何人不得從其違法行為中獲利”是法理學上的一個基本原理。實施創新驅動戰略，首先要完善市場經濟制度，尤其是知識產權保護制度。加快推動地方知識產權保護條例立法，推動創新驅動發展戰略提供司法保障，建立立體化、可執行的知識產權保護機制，可以提高知識產權司法保護的可預期性和導向性，指導當事人選擇正確的行為模式，在定分止爭的同時，體現司法裁判對社會發展的積極回應，向社會明確宣示“保護知識產權就是保護創新”的理念，彰顯司法在知識產權保護中的主導地位。通過地方立法補齊短板加大侵權懲罰力度已經成為社會共識，通過立法體現加大知識產權侵權行為懲罰力度和提高侵權成本的決心。提高立法質量和前瞻性，對侵權行為實施懲罰性賠償制度，讓侵權者付出沉重代價，是短期減少知識產權侵權案件發生的現實途徑。

加強知識產權保護，必須在制度設計上使知識產權體現其應有的價值，在行政處罰和民事賠償數額上要體現出知識產權值錢，要在立法中厘清非法經營的數額認定和法律責任的界限，要有規范具體明確非法經營額的計算標準，并在執法與司法實踐中準確適用。探索建立懲罰性賠償以及明確最低處罰標準，根據損害賠償的計算方法的順位要求，在能夠查明權利人的實際損失或者侵權人的違法所得的部分數據時，應當盡量利用裁量性賠償方法確定權利人的實際損失或者侵權人的違法所得。探索適用證據開示制度確定賠償金額，重大案件可以根據案情超出法定限額進行判賠。被告不提交相關證據可以按照法定賠償上限判決。涉及刑事案件應刑事制裁與經濟懲處相結合，適用主刑的同時加大財產刑的適用，從經濟上剝奪犯罪分子再次犯罪的能力和條件。

案例（1）北京 “握奇訴恒寶U盾專利侵權”案（（2015）京知民初441號），判賠接近5000萬元創當年個案的國內記錄，該案中北京知識產權法院按侵權產品實際銷售數量和合理平均毛利計算進行認定。

案例（2）深圳邁瑞訴理邦發明專利權侵權、侵害商業秘密案（（2014）粵高法民三終字1122-1124號民事判決）歷時5年終審判決邁瑞獲賠高達2800余萬元，但相比維權成本和侵權人的獲利，懲罰力度還是遠遠不夠。

二、設立舉證妨礙規則

舉證妨礙規則利用了民法的舉證責任轉移原理，對于查明案件事實、公平公正地裁判案件就具有重要價值。分為法定和酌定兩種情形：

1.法定的舉證責任轉移，就是舉證責任倒置。例如專利侵權原則上應舉證證明被告產品或方法落入到了專利權利要求范圍之內。如果被告不能提供充分證據證明其所使用的方法與該專利方法不同，則推定被告使用了該專利方法構成侵權。

2.酌定的舉證責任轉移，是在沒有法律明確規定的情況下，法官對舉證責任重新進行合理分配。據最高法院民事訴訟法解釋逐步放松酌定舉證責任轉移，有助于提高辦案效率。知識產權司法實踐中對一些技術性強的知識產權個案可以在合法范圍內恰當使用舉證責任轉移規則，讓侵權人承擔舉證不能的不利后果，有利促進矛盾化解，甚至促使案件通過調解達成和解。權利人已經初步舉證后被控侵權人拒絕提供反證，或者提供虛假不實證據的，可以根據權利人提供的證據和其他查明的事實認定權利人的主張成立，判定被控侵權人承擔舉證不能的不利后果。

《民事訴訟法》規定舉證證明待證事實的義務通常應由主張該事實的當事人承擔，如果掌握證據的當事人出于直接利害關系不愿意提供其有利于對方的證據，運用法定或酌定的舉證責任轉移規則，有利于解開這個死結。 例如中國互聯網專利第一案“搜狗訴百度輸入法專利侵權案”中法官應用了舉證責任酌定轉移原理。法官適用司法解釋的規定將相關舉證責任轉移給被告。在計算機軟件類專利侵權案件中，鑒于被訴侵權軟件產品在后臺運行的特殊性，在原告完成基本侵權事實舉證責任后，被告應當提交證據證明被訴侵權軟件產品采取了不同于涉案專利保護的技術方案實現了相同的技術效果進行抗辯，否則應當承擔不利法律后果。

三、知識產權保護文化建設和誠信道德價值選擇

法律只能調整人的行為，不能調整人的思想。我國現代法律制度體系根源上與傳統文化有深度的裂痕，民眾缺乏誠信和契約精神，缺乏對法律的敬畏，知識產權觀念意識淡薄，盜版侵權違法行為司空見慣。縱觀國內近年的大量知識產權侵權案件大多發生在高科技領域，從事智力勞動的高智商知識分子群體作為創新主體有著良好教育背景，但整體上對知識產權的無形財產價值屬性缺乏正確認知和價值判斷。唯利是圖、急功近利是人性的弱點，急速的社會變革加劇了道德滑坡，信仰迷失。在缺乏信仰的社會里人會無所畏懼，不會約束自己的行為，傾向通過冒險獲利。

1.基于誠實信用的民法原則，立法和司法上強化社會和諧道德價值的選擇，保護法律行為的善意和正當性，懲罰惡意和不勞而獲，讓公眾認可通俗的正義。例如在案發比較集中的商標侵權案件中，充分發揮“比例協調”的原則來量化評估各方對商標的顯著性和知名度的貢獻程度大小和公眾混淆誤認的可能性大小作出裁判。例如“非誠勿擾”商標侵權案（（2016）粵民再447），終審改判江蘇電視臺雖構成商標性使用但不構成商標侵權，體現了商標法的立法精神宗旨。

2.探索通過民間調解非訴訟糾紛解決和庭前交換證據等制度創新，運用互聯網、大數據等信息技術的創新庭審模式，加強類案同判指導，完善多元化糾紛解決機制。2017年深圳法院知識產權民事一審案件調解撤訴率達56.34%，二審案件調解撤訴率達23.66%，使得超過50%的知識產權民事糾紛通過調解撤訴方式結案。

3.長期來看知識產權保護社會治理應該立足中國國情，教育部門應該從中學階段即開始進行知識產權法律文化教育，道德和誠信教育，從小培養尊重智力勞動價值的觀念，逐步植入知識產權的民族基因。古語云“德禮為政教之本，刑罰乃政教之用”，法與道德相輔相成，強調道德和禮教比嚴刑峻法能夠更深層次地從根本上解決社會問題。人無信則不立，誠實信用原則本質上就是古代儒家講的仁義禮信，君子愛財取之有道，中華民族的優秀文化基因應該得到發揚光大。

知識產權保護就是保護創新，是市場創新要素和創新成果配置的最主要工具。市場經濟環境下創新本質上不僅是技術行為，也是市場行為。通過司法主導、分類施策、比例協調的保護政策，構建多層次的社會信用評價監督機制，加強知識產權文化教育建設建立長效機制，形成尊重和保護先進知識產權正視知識產權價值的良好社會氛圍，促進技術進步和創新動力，營造公平競爭的市場環境，促進規范有序的營商秩序，保障市場經濟的健康運行。

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