不公平關聯交易的違法性基礎研究

摘 要 公平是現代關聯交易所關注的核心價值。公平的關聯交易能消除市場不確定性因素、降低市場交易成本使企業實現收益最大化，其本身是應該肯定的。而不公平關聯交易則不然，公司控股股東、實際控制人、董事、監事和高級管理人員為了實現利己的目的使得公司利益或者非控股股東的利益受到損害，有失公允。本文通過分析，得出不公平關聯交易有如下違法性基礎：第一，違反公平交易原則；第二，違反誠實信用原則；第三，違反商事交易安全原則。

關鍵詞 關聯交易 不公平關聯交易 關聯方 違法性基礎

作者簡介：張雄雄，蘭州大學法學院，碩士研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.040

關聯交易又稱關聯方交易，財政部發布的《企業會計準則-關聯方關系及其交易的披露》（以下簡稱《企業會計準則》）中關聯方交易的定義為：“關聯方交易，指的是關聯方之間進行的資源、義務或勞務轉移的行為，而不論是否收取價款。” 隨著公司制度的發展，關聯交易所呈現出的利弊都日益突出。其一，公平的關聯交易可以在市場運行過程中把兩個或兩個以上的相對獨立的交易行為轉變為企業內部的交易，從而將市場的不確定性因素有效消除掉，保證了更有效地利用資源，減少交易行為的成本，進一步促進了市場資源的優化配置。其二，不公平關聯交易帶來很多不良后果。如：降低了企業獨立經營的能力，一定程度上侵害了中小股東及債權人的利益，損害資本市場，干擾市場經濟秩序，加大了對市場監管的難度等。

在全面依法治國的時代背景下，將關聯交易行為納入法治范圍是不言而喻的。此時，筆者不得不有這樣的思考：交易為雙方意思自治的行為，決策依多數決而產生，公司法上的民主亦需要被維護。那么將不公平關聯交易界定為違法，并加以規制的基礎何在？也就是不公平關聯交易的違法性基礎何在？

一、不公平關聯交易的相關法律界定

（一）關聯交易

關于關聯交易，學界說法不一。筆者更傾向于董安生教授的闡述：關聯交易指的是關聯企業或者關聯人之間所形成的交易行為。其中的關聯企業是指兩個或兩個以上的有獨立法律地位的企業，由于關聯關系而形成的企業團體。一般認為：“交易的雙方只要存在一方對另一方事實的控制、共同控制、重大影響或交易雙方同時受到第三方的操控，則交易雙方即存在關聯關系。”一般而言，法律所規范的關聯交易是針對上市公司而言，換言之就是指上市公司與它的關聯方或者是上市公司的實際控制人、控股股東以及高級管理人員與其關聯方之間所進行的交易。

（二）關聯方

《關聯方關系及其交易的披露》中對于關聯方的概念界定是：“在有關企業的經營和財務決策過程中，若是一方能夠直接抑或間接地操控另一方或者對另一方施以重大影響，即可視其為關聯方；若是雙方或多方同受一方的重大影響或者操控，也視其為關聯方。”根據相關學說總結得出的結論，關聯方，即關聯人，即為可以對上市公司進行操控或者施以重大影響的關聯自然人或者關聯企業。其中，關聯自然人一般包括企業的實際控制人、控股股東以及控股股東或企業實際控制人的其他關聯自然人，關聯企業即是指關聯法人。

（三）不公平關聯交易

所謂不公平關聯交易，指的是作為關聯方的企業實際控制人或者控股股東，憑借自己對公司的影響力或者實際控制權，通過關聯交易的方式將公司之利益轉移至自己手中。不公平關聯交易是相對于公平的關聯交易相對而言的。一般來說，只要在進行關聯交易過程中，若是交易的價格公平、合理，在關聯交易過程中不存在并保持交易相關信息披露的及時性以及透明度，合乎相關法律之規定，就屬于公平的關聯交易。筆者認為，當關聯方之間的合約允許進行交易的一方獨自受益并且是以犧牲其他投資者或少數股東利益為代價，那么該種交易行為即為不公平的關聯交易。

二、不公平關聯交易的違法性基礎

誠然，關聯交易行為本身是合法的。正當、公平的關聯交易通常可以達到合理避稅以及節約交易成本的效果，可以幫助企業在不違法的前提條件下達到企業利益的最大化，有利于社會整體效益的提高。而不公平關聯交易，違反了商事交易公平原則、商事交易安全原則等商行為應該遵循的基本原則，損害企業、非控股股東和社會其他公平競爭者的合法權益，是需要法律來規制的。對于不公平關聯交易加以規制的法理基礎在于不公平的關聯交易具有以下違法性礎：

（一）違反公平交易原則

公平交易是文明的商事活動應有之義，指的是商主體進行商行為時，應該秉持著公平、公正的觀念，正當地行使權利，積極地履行義務，在商事交易過程中獲取自己合法正當利益的同時兼顧他人利益和社會公共利益。其主要體現在以下兩個方面：一是從事商事活動的主體的法律地位平等。在交易過程中，交易的雙方都不得享有法律上的特權。二是誠實信用。商事交易主體在從事商事活動時應當本著誠實信用的態度，禁止惡意地規避法律的規定以及當事人之間協議的約定，以善意的方式進行交易活動，以維護交易活動之公平。誠實信用原則主要是通過平衡權利義務人相互間的利益關系以及平衡權利義務人與社會之間的利益關系來實現公平交易的。在各個商事主體之間的利益關系中，要求當事人在從事商行為時，必須以符合社會經濟目的的方式，在法律規定的范圍內行使自身的權利，而且不得侵害第三人利益以及社會公共利益。

在不公平關聯交易的過程中，關聯人利用其對企業的操控與影響，以非公允價格憑借關聯交易活動使得企業之利益轉移到關聯方自己手中，關聯方的這一行為通常會損害公司利益，非控股股東的平等權和其他權益，而且會損害社會其他投資人的公平競爭權。作為股東，所有的股東一致地享有股東權。圍繞關聯交易有公司股東、董事、高級管理人員等利益集體，其中股東權處于各種利益的核心位置。就不公平關聯交易，單從理論上來講，全體股東的利益都會遭受損失。但是在實際操作中，經常是關聯股東既屬于控制股東同時也是該關聯的獲益者，而非控制股東屬于非關聯方同時又為受害者的情形。一般而言有兩種情況：其一是在不公平關聯交易過程中中小股東直接遭受損害，而企業的利益并沒有受損。另一種是間接受害，是控制股東或關聯董事等侵害企業利益而致使間接地使非控制股東的利益遭受損害的情形。關聯交易作為一種商行為，當然地應該遵循商法基本原則。而不公平關聯交易，違反了商事交易之公平交易原則，當然就是違反商事法律規范的，這是其違法性基礎之一。

（二）違反誠實信用原則

關聯交易，必須是在市場約束機制框架內以及以關聯方自愿為前提的。關聯交易與關聯人有直接的利害關系，在交易過程中不免會發生為牟取不正當利益而有違其應盡的義務（如忠實義務等）進而損害公司利益的事情。當然，不排除有的關聯人也會利用自己所知悉公司內部信息的方便條件，積極促成相關交易，以達到雙方利益之共贏。不公平關聯交易的操縱者，其主觀方面具有以獲取不正當利益的目的，而且必然具有故意之過錯。所以，審查關聯交易之目的正當與否，動機是否出于惡意（諸如逃避稅收、操縱市場、轉移財產等）對于確定是否為不公平的關聯交易意義重大。由于公司本身不能表達意愿，其主要通過法人機關代為表達。當公司支配或控制下進行不公平的關聯交易行為時，其行為是有違其本身的真實意愿的，當然也就是與公司及利益相關者整體的利益訴求的真實意愿是相違背的。判斷關聯交易行為公平與否，首先應就交易之動機來觀察，該項交易活動的過程中雙方之意思表示真實與否，交易行為是否是在控制股東濫用控制權和表決權的情況下完成的等等，都是需要重點考察的。例如，控股股東乘人之危或者是以欺詐、脅迫的手段使上市公司為其提供擔保，由于違背上市公司真實意思，因此是不公平的關聯交易，受害一方可以向人民法院請求變更或撤銷。若依大陸法系諸國之公司法，若是股東大會的決議在程序或者內容上與法律的規定或公司章程的規定相悖，則可以由任何股東請求法院來撤銷宣該項決議或者請求宣布該決議無效。此外，我國《公司法》第二十一條明確規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員，不得利用其關聯交易損害公司利益”。作為代為履行公司管理職能的控股股東、董事、監事、高級管理人員，其對于公司有著忠誠、勤勉的義務，這也是誠實信用原則的應有之義。不公平的關聯交易是上述人員通過自己的有利地位損害公司或非控股股東的行為，嚴重違反誠實信用原則，因而從這個層面看也是違法的。

（三）違反商事交易安全原則

為了加強人們對于商事交易活動的安全感，調動人們加入商事活動的積極性，維護交易安全便成了商法的一項基本原則。所謂維護交易安全，就是要降低甚至摒除掉商事交易過程中的不安全因素，以保證商事交易之法律后果及其法律效益具有一定程度的可預測性。維護交易安全原則由四部分構成，分別是強制主義、公示主義和外觀主義、嚴格責任主義。不公平關聯交易的行為違反了其中的外觀主義和公示主義。公示主義，即指交易活動的當事人對于涉及到當事人利益之營業事實，負有公示和告知的義務。誠如蘭布戴斯所言：“陽光是最好的防腐劑，電燈是最有效的警察”。實行關聯交易公開化，及時向利害關系人披露關聯交易的相關訊息，讓關聯交易活動處于社會大眾的監督之下，可以幫助及時發現不公平的關聯交易行為，并且還可以起到防范于未然之前的預防作用。這一規定的目的在于保護相對人及不特定第三人，這就要求商事主體對于自己或者與其進行交易行為的相對方所為的法律行為，如果可能涉及或者將會涉及其他利害相關人的利益的，必須要進行公開告知。不公平關聯交易行為過程中，控股股東、公司實際控制人以及公司的董事、監事和高管為了能順利達成其利己的目的，通常會隱匿相關的應該公開的信息，從而在非控股股東以及社會其他投資人不知情或者不知道真實情況的情形下就已經完成了不公平關聯交易的行為。這有違交易安全原則中的公示主義的要求，因而也可以通過商事法律規范加以規制之。

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