《反不正當(dāng)競爭法》一般條款在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中的適用

摘 要 《反不正當(dāng)競爭法》第二條是否可以作為一般條款加以適用，在理論界一直存在爭議。在司法實踐中，適用一般條款認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為存在適用標準模糊、論證邏輯進路不統(tǒng)一現(xiàn)象，使得對新型不正當(dāng)競爭行為的認定具有主觀性、不確定性。本文在評析現(xiàn)有分析路徑的基礎(chǔ)上提出區(qū)別不同情形適用一般條款的兩種思路。依此論證搜狗公司在用戶選擇百度搜索引擎的情況下，在輸入法的候選詞匯框中采用下拉菜單形式提供搜索候選行為是否具有正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng) 不正當(dāng)競爭 一般條款

作者簡介：田陳林，廈門市翔安區(qū)人民法院。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.158

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迅速發(fā)展的過程中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競爭日益激烈，可謂處于叢林時代，各種不正當(dāng)競爭手段層出不窮。具體形式包括早期的域名混淆、不正當(dāng)鏈接行為、關(guān)鍵詞埋設(shè)、惡意軟件滋擾行為，新近的robots協(xié)議、瀏覽器廣告屏蔽、安全軟件、惡意網(wǎng)址標注、輸入法搜索候選詞混淆 等行為。針對多樣化的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，有學(xué)者認為主要可以分為兩類：傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為與新型的不正當(dāng)競爭行為。傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為本質(zhì)上屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二章所規(guī)定的行為，只是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)平臺或借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所實施。對此類行為的規(guī)制仍適用《反不正當(dāng)競爭法》第五條至第十五條的規(guī)定。新型的不正當(dāng)競爭行為是指那些超越《反不正當(dāng)競爭法》特定的行為類型，需要適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的一般規(guī)定加以規(guī)制的行為，本文以此類行為為探討對象。

面對紛繁復(fù)雜、日新月異的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭形式，《反不正當(dāng)競爭法》第二條的一般規(guī)定是否可直接在司法、執(zhí)法實踐中適用；以及如何合理使用以有效解決糾紛，同時避免不當(dāng)擴大適用范圍過分干擾市場自由競爭。這些問題一直困擾著理論界及司法實務(wù)界。

一、一般條款的可適用性

學(xué)界對一般條款能否直接適用一直存在爭議，具體包括三種學(xué)說：一是法定主義說，認為我國《反不正當(dāng)競爭法》承認的不正當(dāng)競爭行為，僅限于該法第二章所明列的各項不正當(dāng)競爭行為，除非法律另有規(guī)定，不允許執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的一般條款隨意認定不正當(dāng)競爭行為。二是一般條款說，認為《反不正當(dāng)競爭法》第二條屬于一般條款，對于第二章類型化條款未規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，法院和行政機關(guān)都可以通過對第二條的解釋性適用來進行認定。三是有限的一般條款說，如孔俊祥法官認為行政執(zhí)法部門不能適用第二條的一般條款作出行政處罰，而法院可以在個案中根據(jù)具體情況適用一般條款認定不正當(dāng)競爭行為。目前司法界認為，一般條款除了可以被用于認定和制止法律沒有明確列舉的不正當(dāng)競爭行為外，還具有抽象和概括不正當(dāng)競爭行為、規(guī)定不正當(dāng)競爭行為一般條件的作用。筆者認為應(yīng)當(dāng)肯定一般條款的效力，在認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競爭行為過程中，對于不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二章明列的行為，應(yīng)當(dāng)適用第二條的一般條款進行規(guī)制。

（一）基于法律條文邏輯分析

我國《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)一般條款的規(guī)定位于該法總則部分。該法第二條第一款規(guī)定“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”這一款可視為市場交易的基本原則，在市場競爭中違背該行為準則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。第二款規(guī)定“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！边@一款可以視為對不正當(dāng)競爭行為定義及構(gòu)成要件的概括。大致包括三方面：一是行為主體為經(jīng)營者；二是行為具有違法性；三是存在損害后果。這一條款限定了《反不正當(dāng)競爭法》的適用對象，視為一般條款。

在《反不正當(dāng)競爭法》實施之初，有學(xué)者認為該條規(guī)定不能作為一般條款，提出“該款所規(guī)定的‘違反本法規(guī)定僅指違反第二章所明列的行為類型，除非法律另有規(guī)定，是不允許執(zhí)法機關(guān)隨意認定的?！笔聦嵣?，仔細解讀法律條文規(guī)定，第二條第二款所規(guī)定的“違反本法規(guī)定”不僅包括第二章所明列的十一類行為，還應(yīng)當(dāng)包括對第二條第一款“原則性規(guī)定”的違反。因為這一原則性條款本身為法律明確規(guī)定，并不是學(xué)者基于立法意圖而歸納總結(jié)的法律原則。這種理解符合理解法律條文的慣常邏輯，如在解決民事糾紛中對誠實信用原則、公序良俗原則的適用。

（二）法律漏洞補充的需要

社會生活日新月異，法律的制定是根據(jù)當(dāng)時的社會現(xiàn)實制定的，其發(fā)展永遠落后于人類社會的發(fā)展。正如有人總結(jié)道“法律從頒布那一刻起就已經(jīng)落后于社會生活了”。我國《反不正當(dāng)競爭法》頒布于二十世紀九十年代，社會經(jīng)濟生活發(fā)生了天翻地覆的變化，立法者當(dāng)時無法預(yù)料到今天的社會發(fā)展狀況，其在規(guī)則設(shè)計上必有考慮不周之處。因此，如果將不正當(dāng)競爭行為僅限于第二章所明列的行為模式，必然造成法律上的漏洞。而《反不正當(dāng)競爭法》第二條的原則性規(guī)定則可有效實現(xiàn)對法定表現(xiàn)形式之外的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，可大大增強該法適用的靈活性和適應(yīng)性，實現(xiàn)法律的穩(wěn)定性。

（三）回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)競爭新特點需要

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域技術(shù)更新快，新的產(chǎn)品、服務(wù)內(nèi)容、商業(yè)模式不斷進入公眾視野，滲透人們的生活。這一領(lǐng)域的競爭日趨激烈，競爭的領(lǐng)域、手段形式日新月異。如互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)從最初的瀏覽器到后來的搜索引擎競爭，現(xiàn)在逐步轉(zhuǎn)向輸入法競爭。

有司法工作者總結(jié)道“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭屬于注意力競爭、創(chuàng)新競爭、跨界競爭，其行為影響范圍廣、傳播速度快?！弊⒁饬Ω偁幨腔ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)競爭的對象，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并不直接向網(wǎng)民用戶收取費用獲得收益，而是通過獲取流量、兜售用戶關(guān)注，對雙邊市場分別采取“免費/收費”不同策略綜合實現(xiàn)盈利。如百度搜索通過免費向公眾提供搜索服務(wù)，不斷增強用戶粘性，獲取公眾關(guān)注，然后通過百度推廣、兜售網(wǎng)頁廣告等方式獲取收益。這使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競爭主要集中在用戶關(guān)注的競爭。在激烈的網(wǎng)絡(luò)競爭中，創(chuàng)新是一個企業(yè)生存發(fā)展的關(guān)鍵。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭過程中，何為正當(dāng)合法的創(chuàng)新，對新的創(chuàng)新成果如何保護？這都需要法律做出回應(yīng)。如在百度訴搜狗輸入法不正當(dāng)競爭案中，搜狗輸入法“輸入法+搜索”的創(chuàng)新是否越界構(gòu)成不正當(dāng)競爭，顯然《反不正當(dāng)競爭法》第二章的特殊規(guī)定無法做出回應(yīng)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)間的跨界競爭要求對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為認定過程中，對“競爭關(guān)系”做較為寬泛的理解，甚至擺脫“同業(yè)”約束，因為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競爭主要是用戶注意力的競爭，而不是像傳統(tǒng)認定競爭關(guān)系那樣依據(jù)產(chǎn)品、服務(wù)的同質(zhì)性、可替代性來加以認定。網(wǎng)絡(luò)對地理界限的超越，使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的不正當(dāng)競爭行為的影響范圍極廣，靈活適用一般條款，正確判斷、處理網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為尤為重要。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭行為、手段不斷更新、發(fā)展，如果仍生搬硬套適用《反不正當(dāng)競爭法》第二章的11種行為模式來認定，必然會出現(xiàn)適用上的困難，這就需要靈活適用一般條款加以規(guī)制。另外，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭通常在短時間內(nèi)可以造成巨大損害后果，行為具有重復(fù)性特點，明確一般條款對新型不正當(dāng)競爭行為的適用邏輯，無疑有助于縮短訴爭時間，及時有效遏制不正當(dāng)競爭行為。

（四）具有現(xiàn)實可行性

從司法實踐來看，廣泛存在運用一般條款認定不正當(dāng)競爭行為的情形。如北京華蓋創(chuàng)意訴上海映脈文化傳播公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，法院認定映脈公司惡意將與華蓋公司存在明顯對應(yīng)性和指代關(guān)系的“華蓋創(chuàng)意”、“華蓋”等詞設(shè)置為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞、進行競價排名的行為，違反了誠實信用原則，損害了華蓋公司的合法權(quán)益，擾亂了市場競爭，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。可見，對《反不正當(dāng)競爭法》第二章明列的不正當(dāng)競爭行為之外的擾亂市場競爭秩序的行為，適用一般條款加以認定，可有效遏制違法行為，維護市場競爭秩序。

另外，在行政執(zhí)法中適用一般條款認定不正當(dāng)競爭行為既符合現(xiàn)實需要也具有現(xiàn)實可能性。近年來，我國為應(yīng)對執(zhí)法專業(yè)性難題，通過引進專業(yè)人才、開設(shè)專家型人才培訓(xùn)班等多種方式，不斷增強執(zhí)法人員專業(yè)化執(zhí)法能力、提升執(zhí)法水平。

二、新型不正當(dāng)競爭行為的認定思路

（一）依據(jù)法定構(gòu)成要件分析

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為的認定包括三要件：一是主體上要求是為競爭目的的經(jīng)營者；二是行為違反反不正當(dāng)競爭法的具體規(guī)則和原則規(guī)定；三是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益因該行為受到損害。對于一般條款的適用，只有當(dāng)某種行為缺乏特別規(guī)定時才能適用，分析具體行為是否違反誠實信用原則、違背公認的商業(yè)道德。從司法實踐經(jīng)驗來看，誠實信用原則多以商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來，因此，在適用一般條款認定行為違法性過程中，重點在于分析行為是否違反公認的商業(yè)道德。這使得對公認商業(yè)道德的內(nèi)涵界定至關(guān)重要?！肮J的商業(yè)道德”不同于一般的社會公德，就互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域而言，一般以“行業(yè)自律公約”來認定行為的非正當(dāng)性。對不正當(dāng)競爭行為損害后果的認定具有一定的復(fù)雜性。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，尤其是以用戶關(guān)注間接獲得收益的正常營業(yè)行為的破壞，損失金額難以確定。

（二）司法實踐中的審判路徑

有學(xué)者通過歸納整理現(xiàn)有司法案例，總結(jié)出我國法院在司法審判中形成的兩種審判路徑：

1.以誠實信用原則和商業(yè)道德為裁判規(guī)則

目前法院對一般條款的適用多通過判斷行為是否違反了一般條款中所規(guī)定的商業(yè)道德和誠實信用原則來認定其違法性。依據(jù)這一裁判路徑，法院在適用一般條款認定新型不正當(dāng)競爭行為的過程中，傾向于從該競爭行為是否違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款規(guī)定的“公認的商業(yè)道德”、“誠實信用原則”切入，借助特定領(lǐng)域現(xiàn)有的商業(yè)道德或通過解讀一般條款主動界定特定領(lǐng)域的競爭規(guī)則，進而判斷該競爭行為是否違反該商業(yè)道德或競爭規(guī)則，從而認定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

2.分析行為損害后果

在司法實踐中，雖然多數(shù)法院在適用一般條款認定新型不正當(dāng)競爭行為過程中多從“競爭行為是否違反公認的商業(yè)道德”出發(fā)，但也有法院直接從競爭行為的損害后果考量其違法性，而不考慮其是否違反誠實信用原則或商業(yè)道德。對競爭行為損害后果的考量又可以進一步分為三種論證思路：一是論證被侵權(quán)企業(yè)是否享有法律保護的合法權(quán)益；二是論證競爭行為是否會破壞他人經(jīng)營；三是論證競爭行為是否存在搭便車。對于第三種“不正當(dāng)利用他人經(jīng)營搭便車”的認定，法院一方面承認搭便車屬于中性行為，允許合理的搭便車行為；另一方面將是否造成消費者混淆和誤認作為認定搭便車行為是否超出合理限度的重要標準；同時認為造成消費者無法正常使用他人產(chǎn)品的搭便車行為屬于不正當(dāng)競爭。

3.兩種思路的評析

從誠實信用原則和公認的商業(yè)道德出發(fā)認定不正當(dāng)競爭行為的風(fēng)險在于對“公認商業(yè)道德”、“特定行業(yè)競爭規(guī)則”的界定具有很強的主觀性和時效性。一方面，除非特定行業(yè)的公認商業(yè)道德、行業(yè)規(guī)則通過規(guī)章、會員協(xié)議等形式固定下來，個案中對商業(yè)道德和競爭規(guī)則的認定具有很強的主觀價值色彩。另一方面，商業(yè)道德和競爭規(guī)則隨著時代變化而發(fā)展變化，新行業(yè)的產(chǎn)生、技術(shù)的進步等因素都有可能推動行業(yè)競爭規(guī)則變化。

根據(jù)競爭行為的客觀損害后果認定不正當(dāng)競爭行為可能會背離反不正當(dāng)競爭法本質(zhì)。反不正當(dāng)競爭法本身是行為法，有別于侵權(quán)責(zé)任法，對其違法性的認定應(yīng)當(dāng)側(cè)重認定行為的不正當(dāng)性，而不能僅從損害后果加以分析。反不正當(dāng)競爭法并不保護民法、消費者權(quán)益保護法等法律所明確規(guī)定的權(quán)利，而是為維護市場競爭秩序，對法定權(quán)利之外的權(quán)益提供兜底保護、間接保護。其首要目的不在于保護個體權(quán)益，而在于實現(xiàn)相關(guān)市場、特定行業(yè)競爭的有序化。但由于對市場競爭秩序的損害的認定不具有可衡量性，需要借助特定主體如具有競爭關(guān)系的其他市場經(jīng)營主體、消費者、社會公眾等主體利益得失加以分析，認定行為所造成的損害，以追究行為人的法律責(zé)任?？梢姡瑩p害后果認定對追究責(zé)任的輔助功能不容忽視。

（三）區(qū)別情形采取不同認定思路

從現(xiàn)有法律規(guī)定以及司法實踐來看，對不正當(dāng)競爭行為的認定包括“競爭關(guān)系”、“違法性”及“損害后果”三個方面構(gòu)成要件。一般條款中的違法主要是指違反“誠實信用原則及公認的商業(yè)道德”。另外，有學(xué)者指出還包括對該法基本精神的違反。如孔祥俊法官認為“在我國法律規(guī)定相對簡約而經(jīng)濟生活日益復(fù)雜和市場競爭逐漸激烈的情況下，許多符合不正當(dāng)競爭性質(zhì)而又沒有與其直接對應(yīng)的具體條款的行為，可以按照反不正當(dāng)競爭法的基本精神進行衡量，并予以調(diào)整?！彼M一步將反不正當(dāng)競爭法的基本精神總結(jié)為“禁止食人而肥和搭便車、禁止不正當(dāng)?shù)赝稒C取巧和巧取豪奪、維護商業(yè)倫理、刺激革新與鼓勵競爭”四個方面。因此，對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的認定，在認定競爭關(guān)系的前提下，還應(yīng)同時考慮其對《反不正當(dāng)競爭法》“基本原則、立法精神”的違背與“損害后果”兩方面因素。

鑒于“公認的商業(yè)道德、立法精神”具有模糊性、主觀性特點，而“損害后果”具有一定客觀性；立足《反不正當(dāng)競爭法》遏制不正當(dāng)競爭行為的立法目的。筆者認為，在適用一般條款認定互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為時，可區(qū)別具體情形分別采用以下兩種分析進路：第一，一般而言，對新型不正當(dāng)競爭行為的認定應(yīng)當(dāng)首先考量行為的違法性；在認定行為違法的情況下，再通過分析行為對競爭對手、消費者、社會公眾等造成的實際損失，以明確行為人的法律責(zé)任。第二，如果在適用一般條款認定行為的不正當(dāng)性時，不存在明確的公認的商業(yè)道德、行業(yè)規(guī)則，而行為有悖于立法精神，則需要在個案中通過考察損害后果來反向論證行為的不正當(dāng)性。這一認定路徑中，對損害后果的認定并非只要存在客觀的損害即認定行為的不正當(dāng)性，而是需要裁判者立足公平與效率價值，兼顧個體利益與整體利益、私人利益與公共利益，綜合考量行為所造成的社會效果。這種追求裁判的實質(zhì)理性的認定過程類似于有學(xué)者所提出的“司法裁判中的激勵分析” ，其強調(diào)“效用決定方案”。

三、結(jié)語

在運用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為過程中的法律適用困難可見一斑。但總體上仍然在原有的 “競爭關(guān)系—違法行為—損害后果” 三要件框架之內(nèi)進行。對行為違法性的認定一般情況下需要參考公認的商業(yè)倫理道德、行業(yè)規(guī)則。在缺乏可供參考的商業(yè)道德時，還需結(jié)合反不正當(dāng)競爭法“保護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益，維護公平競爭”的法益目標，考察行為是否違背“禁止食人而肥和搭便車、不正當(dāng)投機取巧和巧取豪奪”等法律精神，衡量各方主體——其他經(jīng)營者、消費者、社會公眾等的利益得失，兼顧公平與效率。同時應(yīng)當(dāng)注意到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新性，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競爭行為新穎多變，對新型不正當(dāng)競爭行為的認定應(yīng)保持謹慎態(tài)度，以免走向抑制行業(yè)創(chuàng)新和競爭的反面。

注釋：

將輸入法提供搜索候選列入此處是基于司法判決的定性，筆者認為這種定性有欠妥當(dāng)。

激勵分析是指在法律沒有具體規(guī)定或法律規(guī)定不明確的情況下，需要法官明確或創(chuàng)設(shè)具體裁判規(guī)則時，法官在明確相關(guān)法律的立法目的和價值取向的基礎(chǔ)上，分別考察不同裁判規(guī)則和裁判結(jié)果會產(chǎn)生什么樣的激勵效果，分析哪一種激勵和引導(dǎo)后果更加符合相關(guān)法律的立法目的、價值取向和基本原則，然后做出選擇。最后通過解釋相關(guān)規(guī)則來正當(dāng)化裁判規(guī)則或裁判結(jié)果。

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