論國家主權豁免與我國民事訴訟管轄制度的銜接

孫 劼

國家主權豁免，系指一個國家及其財產未經該國同意免受另一國家法院的管轄和執行的國際法規范。①參見《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》第5條；黃進：《國家及其財產豁免問題研究》，中國政法大學出版社1987年版，第1頁；龔刃韌：《國家豁免問題的比較研究——當代國際公法、國際私法和國際經濟法的一個共同課題》，北京大學出版社2005年版，第1頁；王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第93頁；車丕照：《國際經濟法概要》，清華大學出版社2003年版，第54頁；賈兵兵：《國際公法：理論與實踐》，清華大學出版社2009年版，第245-246頁；[意]安東尼奧·卡塞斯：《國際法》，蔡從燕等譯，法律出版社2009年版，第133頁。其作為國際法的重要原則之一，不僅涉及國際公法領域的管轄權問題，同時也涉及國際私法領域的國際民事裁判管轄權問題、國際經濟法領域的國家從事商事交易行為的相關問題。②參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第93頁。由于國際范圍內至今沒有產生一致的國際實踐，致使國家主權豁免仍是國際法學領域的重要課題。然而，學者們對于國家主權豁免問題的研究仍主要集中在實體方面，如絕對豁免主義與相對豁免主義的爭議、商業行為的判斷標準等，而程序方面的研究則相對薄弱。我國正在推進“一帶一路”建設，“引進來”與“走出去”并重，在此過程中必然會涉及國家及其財產的相關法律問題，包括國家主權豁免問題。同時，我國正處在全面推進依法治國的進程中，涉及國家及其財產這類重要且復雜的社會關系，①我國在國家主權豁免方面，案件數量較多，且涉及問題復雜。1949年以來，我國在國家主權豁免方面的案件主要有：1951年永灝號油輪案，1953年紐約運通銀行存款案，1957年貝克曼訴中華人民共和國案，1967年光華寮案，1977年海后一號案、煙花案，1979年湖廣鐵路債券案，1985年美國空難家屬訴中國民航總局案，1992年列車顛覆案，1993年中國馬牌煙花案、沃爾特斯夫婦案，2003年仰融案，2005年天宇案，莫里斯訴中華人民共和國案以及2008年FG半球聯營有限責任公司訴剛果民主共和國案等。并且這些涉及我國國家主權豁免的案件，從最初僅以我國財產為訴訟標的，發展到以我國政府（含行政區劃等）為被告，再到以我國國有企業為被告的同時以我國政府為共同被告，最后到我國法院受理國家主權豁免案件，全國人大常委會針對國家主權豁免問題作出相關說明。案件涉及的深度逐步推進，涉及的問題也愈加復雜。應當通過法律對其進行有效調整。并且，該法律制度不僅應當包括實體方面，也應當包括程序方面。

本文以國家主權豁免與我國民事訴訟管轄制度的銜接為最終落腳點，首先，從處理國家主權豁免的方式和決定權問題展開，論證二者銜接的必要性；其次，從管轄權多層次概念的角度，探討國家主權豁免與管轄權的銜接關系，論證二者銜接的可行性；最后，提出國家主權豁免的主動審查與被動審查兩種模式，并將兩種審查模式與我國現有的管轄制度結合，試圖在現有法律體系中構建一套合理的審查國家主權豁免的程序制度，為我國將來實施國家主權豁免提供理論支持。

一、銜接的必要性：國家主權豁免的決定權

國家主權豁免的根據，歷史上有4種學說，即治外法權說、國際禮讓說、互惠說和國家主權說。②參見黃進：《國家及其財產豁免問題研究》，中國政法大學出版社1987年版，第4-5頁。在該問題上，當今學術界已基本達成共識，主張國家主權說，即認為在國際交往中，國家及其財產享有豁免權的根據是國家主權原則（主權平等原則）。換言之，國家及其財產享有的豁免權是國家主權派生出的權利。③參見賈兵兵：《國際公法：理論與實踐》，清華大學出版社2009年版，第244頁；[英]伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2007年版，第288頁；車丕照：《國際經濟法概要》，清華大學出版社2003年版，第54頁。而主權雖然以“權”為名，與其說是權力，不如說是身份，即主權者與共同體的其他成員的法律關系。①參見車丕照：《身份與契約——全球化背景下對國家主權的觀察》，《法制與社會發展》2002年第5期，第55頁。一方面，作為主權者之國家因“平等者之間無管轄權”（par in parem non habet jurisdictionem）的基本理念而產生與其他國際社會成員之間的關系，導致主權國家之間互相給予豁免或互相不予管轄；另一方面，在國內社會，沒有任何其他社會成員的意志高于國家意志，因此，在具體案件中，主權者有權決定是否給予以及如何給予國家主權豁免，而只要是主權者認可的機關作出的決定即有權代表主權者之意志。

關于由何機關處理國家主權豁免案件的問題涉及案件的兩個方面：一方面，國家作為國家主權豁免案件的決定方時如何處理案件；另一方面，國家作為國家主權豁免案件的當事方時如何處理案件。考察各國實踐，主要有兩種做法：其一，作為主權者之國家通過行使“行政權”處理案件；其二，作為主權者之國家通過行使“司法權”處理案件。具體而言，當國家作為案件決定方時，其通過行政機關（如國務院）決定是否給予國家主權豁免的方式應當被認為是“行政權”的行使，而其通過司法機關（如法院）決定是否給予國家主權豁免的方式則應當被認為是“司法權”的行使；當國家作為案件當事方時，其通過行政途徑（如外交聲明）主張國家主權豁免的方式應當被認為是主張“行政權”的行使，而其尊重當地司法權（如參加訴訟）進而主張國家主權豁免的方式應當被認為是主張“司法權”的行使。并且，在后一情形中，作出外交聲明或參加訴訟的機關本身的性質并不影響對國家所主張行使權力的性質的判斷。例如，國家通過外交部等行政機關參加另一國家法院訴訟的行為仍應當被認為是尊重“司法權”的行使。就此而言，無論是通過“行政權”的行使還是“司法權”的行使來處理國家主權豁免問題，都是一國內政，都不違反國際法。然而，兩種方式各有利弊，并且通常只有通過司法機關處理國家主權豁免案件，才有必要進一步討論其與訴訟管轄制度的銜接問題。因此，本部分將就兩種處理方式的選擇進行論述，并分析利弊。

（一）我國處理國家主權豁免問題的實踐

在進行方式選擇及利弊分析之前，首先梳理我國處理國家主權豁免問題的國家實踐，考察我國對于兩種方式的立場態度。

一方面，當我國作為國家主權豁免案件的當事方時，涉及以我國政府（含行政區劃、政府部門等）為被告的案件、以我國國有企業為被告并同時以我國為共同被告的案件以及以我國國家財產為訴訟標的物的案件。我國在該類案件中的國家實踐和立場態度大致可以分為兩個階段：其一，中華人民共和國成立至改革開放之前，我國主要通過行政途徑（外交聲明等）主張我國在國家主權豁免問題上的立場。①參見王海虹：《國家豁免問題研究》，中國政法大學2006年博士學位論文，第130-131頁。在1951年永灝號油輪案和1953年紐約運通銀行存款案中，我國交通部以及郵政總局發表了主張國家主權豁免的外交聲明。在上述案件中，我國均拒絕通過司法途徑（參與訴訟）解決國家主權豁免問題，而是通過外交聲明解決問題，即在這一時期內，我國傾向于通過“行政權”的行使來交涉國家主權豁免問題。從案件結果來看，我國的立場在上述案件中均沒有得到當地國家（或地區）法院的認可，最終只能通過反制手段對他國財產進行強制征用來維護國家權益。其二，自改革開放以來，我國逐漸傾向于通過參與訴訟的方式主張國家主權豁免。在1977年煙花案中，我國外交部在接到美國法院送達的傳票后，通過外交照會聲明了我國立場。但該案中，我國并未完全拒絕出庭，而是在調查后委派國內有關部門向法院提出了答辯。②參見王海虹：《國家豁免問題研究》，中國政法大學2006年博士學位論文，第132頁。在1979年湖廣鐵路債券案中，我國也在反復發表外交聲明未果后，于1983年8月進行了特別出庭請求撤銷缺席判決，導致美國法院最終判決認為適用的法律不具有追溯效力而使得我國享有國家主權豁免。③See Jackson v.People’s Republic of China,550 F.Supp.869(D.C.Ala.1982);Jackson v.People’s Republic of China,596 F.Supp.386(D.C.Ala.1984);Jackson v.People’s Republic of China,794 F.2d 1490,5 Fed.R.Serv.3d 7116[C.A.11(Ala.)1986].在1985年美國空難家屬訴中國民航總局案、1996年馬牌煙花案、2003年仰融訴遼寧省政府案、2005年天宇公司訴四川省政府及成都市青羊區政府案以及莫里斯訴中華人民共和國案中，我國政府也都通過參與訴訟或提出動議的方式主張了國家主權豁免。由此可見，改革開放以來，我國逐漸轉向了通過“司法權”行使的方式來處理國家主權豁免問題。

另一方面，當我國作為國家主權豁免案件的決定方時，除2008年我國香港特別行政區法院受理過FG半球聯營有限責任公司訴剛果民主共和國案（FG Hemisphere Associates LLC v.Democratic Republic of the Congo）之外，我國內地法院從未受理過國家主權豁免案件。在該案訴訟過程中，我國外交部駐中國香港特別行政區特派員公署曾向香港上訴法院發出過信函，強調我國長期堅持絕對豁免立場，香港法院在國家主權豁免問題上應與中央政府保持一致。①我國外交部駐中國香港特別行政區特派員公署曾于2008年11月20日向香港上訴法院發出函件，作出如下闡述：“中國的一貫原則立場是，一個國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執行豁免，從未適用所謂的‘限制豁免’原則或理論。中國法院不能管轄、在實踐中也從未受理過以外國國家及政府為被告、或針對外國國家及政府財產的案件，不論該外國國家及政府的相關行為的性質和目的如何，也不論該外國國家及政府的相關財產的性質、目的和用途如何。同時，我國也不接受外國法院對以我國國家及政府為被告、或針對我國國家及政府財產的案件享有管轄權。我國政府的這一原則立場是明確和一貫的。”See FG Hemisphere Associates LLC v.Democratic Republic of the Congo,[2010]2 HKLRD 66,para.90.2011年6月8日，香港終審法院作出臨時判決，同時就該案提請全國人大常委會就《中華人民共和國香港特別行政區基本法》進行解釋。同年8月26日，全國人大常委會就香港終審法院的提請通過了《關于〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋》。從上述兩個國家行為來看，雖然前者是通過行政部門作出的行為，后者是通過享有立法權的國家權力機關作出的行為，但是二者本質上都尊重中國香港特別行政區法院“司法權”的行使。但是，作為案件決定方，我國則從未處理過國家主權豁免案件，體現出拒絕通過“司法權”的行使來處理國家主權豁免問題的態度。

綜合上述兩方面的考察，可以得出以下兩個結論：其一，當我國作為案件決定方時，從我國法院“不管轄、實踐中也從未處理以外國國家為被告或針對外國國家財產的案件”②李飛：《關于〈全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第十三條第一款和第十九條的解釋（草案）〉的說明》，《人民日報》2011年8月27日，第7版。的事實來看，我國在既往的國家實踐中不傾向于通過“司法權”的行使來決定國家主權豁免問題；其二，當我國作為案件當事方時，我國主張國家主權豁免的方式正在從依賴外交途徑向通過參與訴訟的方式轉變，并且盡量通過法院地國的法律規定合理解決國家主權豁免問題；而判決后的處理方式也從強制征用、扣押等方式轉變為通過調解、準據法的適用、法律的溯及力等方式減少或免除訴訟對我國國家財產的影響。換言之，在我國作為當事方的案件中，我國正在從“行政權”的行使逐漸向“司法權”的行使方向轉變。

（二）美國在處理國家主權豁免問題方面的實踐

美國在其國家主權豁免制度的發展過程中也經歷了行政部門和司法部門權力交替的過程，該過程大致可分為三個階段：第一階段為1812年至1952年。1812年，美國最高法院受理的交易號訴麥克法登號案（The Schooner Exchange v.Mc-Faddon）被認為是美國處理外國國家主權豁免問題的開端。首席法官馬歇爾在該案中首次闡述并確認了傳統的外國國家主權豁免準則。美國是一個判例法國家，判例尤其是最高法院的判例對其后類似的訴訟具有法律效力。在其后的貝里茲兄弟公司訴佩薩羅號船案（Berizzi Bros Co.v.The Pesaro）和墨西哥共和國訴霍夫曼案（Republic of Mexico v.Hoffman）中，法院也遵循了相同的立場。①參見周小林：《美國國家豁免問題的理論和實踐》，《法學研究》1981年第4期，第60頁。在這一時期內，司法部門（法院）主要掌握著國家主權豁免的裁判權，即主要通過“司法權”的行使來決定國家主權豁免問題。

第二階段為1952年至1976年。1952年5月19日，美國國務院發表了代理法律顧問泰特致司法部長的公函，即著名的泰特公函。該公函除了說明美國將采取限制豁免主義的做法外，還指出，以后遇有外國政府要求豁免時，國務院將隨時向司法部提出勸告并將國務院所采取的行動通知司法部。②參見何志鵬：《主權豁免的中國立場》，《政法論壇》2015年第3期，第66頁。在其后的勝利運輸公司訴供應和運輸委員會案（Victory Transport Inc.v.Comisaria General de Abastecimientosy Transportes）、紐約和古巴郵輪訴韓國案（New York and Cuba Mail S.S.Co.v.Republic of Korea）、哈里斯和公司廣告公司訴古巴共和國案（Harris and Company Advertising,Inc.v.Republic of Cuba）、里奇訴納維拉股份公司案（Rich v.Naviera Vacuba,S.A.）、化學自然資源公司訴委內瑞拉共和國案（Chemical Natural Resources Inc.v.Republic of Venezuela）等案件中，盡管法院所采取的絕對豁免或相對豁免的立場不一致，但是都反映出其根本目的在于維護美國利益和推進美國的對外關系，并且政府行政部門在國家主權豁免問題上開始實際享有決定權力。③參見周小林：《美國國家豁免問題的理論和實踐》，《法學研究》1981年第4期，第61-62頁。在這一時期，涉及國家主權豁免的案件總是起始于法院，而最后決定權卻歸于國務院，④周小林：《美國國家豁免問題的理論和實踐》，《法學研究》1981年第4期，第62頁。即主要通過“行政權”的行使來決定國家主權豁免問題。

第三階段為1976年至今。1976年10月21日，美國國會通過了《外國主權豁免法》（Foreign Sovereign Immunities Act,FSIA），正式以立法的形式把外國國家主權豁免問題納入國內司法管轄范圍。⑤參見周小林：《美國國家豁免問題的理論和實踐》，《法學研究》1981年第4期，第63頁。前述很多涉及我國的案件就發生在這一時期的美國法院。在這些案件中，法院而非國務院對國家主權豁免問題享有決定權，即回歸到了主要通過“司法權”的行使來決定國家主權豁免問題。

（三）國家主權豁免的決定權之選擇

在考察了我國和美國在國家主權豁免方面的國家實踐后，筆者認為，當我國作為案件決定方時，我國應該通過立法的形式明確國家主權豁免是司法性質的問題，其決定權應在司法部門，即主要在各級法院，而“行政權”的行使則應當僅作為“司法權”行使的輔助手段；當我國作為案件當事方時，針對外國法院對我國國家及財產的管轄和執行，我國也應主要通過參與訴訟來主張國家主權豁免，而不是僅通過外交途徑與外國國家交涉周旋。其理由主要基于以下兩方面：

一方面，當我國作為國家主權豁免案件當事方時，上述案件反映出外交聲明等方式作用的有限性，即在該類案件中行使“行政權”方式的局限性。首先，外交方式解決該類問題具有不經濟性。隨著國際經濟交往的頻繁，對外商業活動中發生爭議的可能性增加，這種爭議有大有小，要想每個案件都通過外交途徑解決，事實上是難以做到的。①參見林欣、李瓊英：《國家對外商業活動中的主權豁免問題》，《中國社會科學》1991年第2期，第194頁；王海虹：《國家豁免問題研究》，中國政法大學2006年博士學位論文，第138-140頁；呂孝辰：《相對豁免原則的國際法應用及其對中國的啟示——以“華晨案”和“中航油案”為例》，《商業文化》2010年第8期，第44頁。其次，現今的外交方式解決缺乏有效性。上述司法實踐清晰的反映出兩種趨勢：其一，隨著時間的推移，外交途徑能夠發揮的作用在限縮。并且，在案件中，我國即使通過外交聲明主張國家主權豁免，外國法院仍然會按照其訴訟程序進行裁判，而很少受到外交聲明的影響。其二，即使是通過參與訴訟的方式主張國家主權豁免，我國主張的絕對豁免主義的立場也不會被采取相對豁免主義的國家法院所接受。法院會根據其本國的法律或立場進行裁判。即使法院判決我國享有國家主權豁免，也并非因為法院尊重了我國絕對豁免主義的立場，而是因為不符合“直接影響”標準或不是商業行為等理由而不能適用國家主權豁免例外，進而享有國家主權豁免。由此可見，參與訴訟的方式都無法影響法院在國家主權豁免方面立場的選擇，外交途徑的影響力更為有限。綜合前述兩種趨勢而言，外交途徑在國家主權豁免問題上，無論是對于案件的訴訟程序還是裁判結果都缺乏有效的影響力。

另一方面，當我國作為國家主權豁免案件決定方時，如前所述，國家有權選擇由何機關決定國家主權豁免問題，但是國家主權豁免原則作為由主權派生出的、與司法管轄權并列的原則，其本質是一種司法方面的原則，而通過“行政權”的行使決定國家主權豁免問題會導致權力分工的混亂。我國不是三權分立國家，不存在立法權、行政權、司法權的分離問題，但是我國各個國家機關或組織行使自己的職權，進行分工合作。中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議（以下簡稱“十八屆四中全會”）強調，“完善確保依法獨立公正行使審判權和檢察權的制度。各級黨政機關和領導干部要支持法院、檢察院依法獨立公正行使職權”。①《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，《人民日報》2014年10月29日，第1版。新修改的《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“《憲法》”）在規定人民法院、人民檢察院和監察委員會時，也使用了“獨立行使”、“分工負責”、“互相配合”、“互相制約”等表述。②參見《中華人民共和國憲法》第127條、第131條、第136條和第140條等。十八屆四中全會決定與我國《憲法》所強調的正是國內層面上行政與審判、檢察、監察等機關應分工負責。國家主權豁免制度是涉及司法管轄權的制度，判斷另一國家及其財產在我國是否享有國家主權豁免的權力應當屬于法院審判系統。美國20世紀主權豁免立法的目的也在于把決定豁免保護效力的職能轉移給法院，以便依法律原則對豁免請求進行裁定。③參見[澳]M.索納拉賈赫：《限制主權豁免理論適用中的問題》，趙紅野譯，《國外法學》1986年第6期，第20頁。除此之外，通過“行政權”的行使處理國家主權豁免案件，也在某種程度上體現出不透明性和缺乏嚴格程序性，容易導致國家在主權豁免問題上立場不明確、判斷標準不公開、不穩定等弊端。

綜合以上兩方面理由，筆者認為，當我國作為國家主權豁免案件決定方時，我國應該確立相關法律制度，通過司法裁判方式對國家主權豁免問題進行審查和判斷。即使我國仍然堅持絕對豁免主義立場，在國家主權豁免案件中也會涉及是否存在放棄豁免的行為等問題的審查和判斷，這就需要通過司法裁判的方式進行處理。同時，當我國作為國家主權豁免案件當事方時，我國應該更多地通過參與訴訟的方式主張豁免，而不是單純地采取外交方式聲明我國立場。

二、銜接的可行性：國家主權豁免與管轄權的關系

如前所述，當我國作為案件決定方時，我國應主要通過“司法權”的行使來決定國家主權豁免案件。在國際法上，國家“司法權”的行使通常與“管轄權”相聯系。然而，“管轄權”是一個寬泛的概念，在不同層次上對應著不同的含義。因此，在論述國家主權豁免與具體訴訟管轄制度的銜接問題之前，有必要先考察國家主權豁免與“管轄權”的關系以及二者在何種層次銜接的問題。

（一）國家主權豁免與“管轄權”理論上之關系

有學者認為，當一個國際民事案件①在國際交往中，國家可以不同身份在3類關系中出現，即國家之間的關系、國家與私人的管理關系以及國家與私人的平等關系。國家間關系中的國家通常不能被國內法院管轄，而是通過國家之間的外交途徑或第三方國際機構進行裁判；而國家與私人的管理關系，通常是通過私人在東道國司法或行政機構尋求當地救濟，或尋求母國的外交保護等，而不會在另一國家法院被管轄。因此，國家主權豁免往往涉及國家與私人之間的平等關系。而在一些有國家主權豁免立法的國家，涉及國家的刑事訴訟案件又被排除在國家主權豁免的范圍之外，如英國1978年《國家豁免法》第16條、新加坡1979年《國家豁免法》第19條、南非1981年《外國國家豁免法》第2條、巴基斯坦1981年《國家豁免法令》第17條、1982年《外國國家在加拿大法院豁免法》第17條等。除此之外，《關于通過〈聯合國國家及其財產管轄豁免公約〉的聯合國大會決議》中同樣說明《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》“不涉及刑事訴訟程序”。因此，更進一步來說，國家豁免通常適用于國家與私人之間平等民事關系的案件。尋求司法解決之時，首先應當考慮的問題是本國對該案件是否可以行使“司法裁判權”（jurisdiction）。“司法裁判權”是國家享有的權力，是國家主權的表現。除了國際法的限制，如基于國家及其財產豁免權、外交和領事豁免權以及國際組織及其有關人員的管轄豁免權而不得行使管轄權，各國基于主權原則都有司法裁判權。②參見李旺：《國際民事訴訟法》，清華大學出版社2011年版，第13頁。當確認了案件不屬于前述裁判權豁免的范疇，可以進行司法管轄之時，接下來的問題便是本國法院是否應當管轄該案件，即“國際民事裁判管轄權”（international jurisdictional competence）問題。如果確定本國法院可以進行管轄，接下來將涉及“特別管轄權”的問題，即由哪個地區的哪類、哪級和哪個法院具體審理案件。③參見李旺：《國際私法》，法律出版社2011年版，第273頁。由此看來，通常所稱之“管轄權”涉及與主權相聯系的“司法裁判權”、國際私法或涉外民事訴訟法意義上的“國際民事裁判管轄權”以及民事訴訟法上的“特別管轄權”3個層次。

從理論層面考察，筆者贊同上述學者的觀點。如前所述，國家及其財產享有的豁免權是國家主權派生出來的權利；而作為司法裁判權的“管轄權”亦是國家主權內在和不可或缺的要素。由此看來，管轄權和豁免權都是國家主權的衍生和體現。④參見孫林：《國家主權豁免原則的發展趨勢》，《國際問題研究》1984年第1期，第59頁；周曉林：《審判管轄權與國家豁免》，《中國國際法年刊》（1988），法律出版社1988年版，第91頁；張露藜：《國家豁免專論》，中國政法大學2005年博士學位論文，第7頁。這兩個從國家主權原則中派生出的權力和權利，是國家主權身份的一體兩面，當國家豁免權限縮之時，國家管轄權就會隨之擴大，反之亦然。換言之，二者之間是“非此即彼”的關系，①應當予以說明，此處所稱“非此即彼”的關系，僅指涉及國家主權豁免的案件，在其他案件中，法院也可能因為外交或領事的特權與豁免等原因而不享有司法裁判權。主權者對于不享有國家豁免權的主體或物（英美法系中有“對物訴訟”）即享有司法裁判權。有人會質疑此種“非此即彼”的關系，認為并不是所有不享有國家主權豁免的情況下主權者均享有管轄權，如案件與某國不具有“實質聯系”或者因“不方便法院原則”而致使法院不具有管轄權的情形。就此而言，前述司法裁判權是國際公法意義上的管轄權，其涉及的是主權派生的權力劃分問題，受主權者的意志支配。其與國際私法意義上的國際民事訴訟管轄權是不同的概念。而不具有“實質聯系”或者因“不方便法院原則”而不具有管轄權正是國際民事訴訟管轄權的范疇，其受國際私法和涉外民事訴訟法的支配，涉及的不是主權者權力劃分的問題，而是與他國管轄權協調和分配的問題。具有司法裁判權是前提，只有享有司法裁判權才能繼續考察在具體案件中是否具有國際民事裁判管轄權，因此，實踐中會出現享有司法裁判權卻對案件最終不具有管轄權的情況。

綜上所述，就理論層面而言，與國家主權豁免所對應的“管轄權”應該是作為主權派生權力的“司法裁判權”，其應當是國際民事裁判管轄權的前提（如圖1）。

圖1 國家主權豁免與管轄權理論上之關系

（二）國家主權豁免與“管轄權”實踐中之關系

如上所述，司法裁判權涉及的是一國是否有權管轄的問題，而國際民事裁判管轄權涉及的是一國在具體案件中是否應當管轄的問題，二者是不同層面的問題。然而，這種區分是理論層面的，在實踐中，經常出現的情形是一個法院既要對司法裁判權進行判斷又要對國際民事裁判管轄權進行判斷。因此，在享有國家主權豁免的主體或物所涉及的案件以及不具備國際民事裁判管轄權條件的案件中，法院都不具有管轄權；反之，只有涉案主體或物不享有豁免且具備國際民事裁判管轄權條件時，法院才具有管轄權。兩種管轄權實際上沒有一定的先后判斷順序，進而在實踐中往往出現將二者一并判斷處理的情況，導致二者在實踐中的混同與結合。

既有的國際造法和各國立法中便有將國際私法規則與國家主權豁免相結合的規定。如《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》（以下簡稱“《豁免公約》”）①《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》于2004年12月2日聯合國第65次全體大會通過，28個國家簽署了該公約，21個國家批準、接受、核準或加入了該公約，但根據其第30條之規定，至今未生效。我國于2005年9月14日簽署了該公約，但至今未批準該公約，https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III-13&chapter=3&clang=_en，2018年4月20日訪問。第10條第1款規定：“一國如與外國一自然人或法人進行一項商業交易，而根據國際私法適用的規則，有關該商業交易的爭議應由另一國法院管轄，則該國不得在該商業交易引起的訴訟中援引管轄豁免。”有學者對這條規定的理解是，國家主權豁免的前提是法院地國要享有有效的管轄權，而該條規定中“根據國際私法適用的規則”即是決定法院是否有管轄權的基礎。換言之，關于判定管轄權是否存在的具體標準，要“依國際私法規則中的住居所、國籍、領土連系、或是物之所在地等觀念來決定”。②陳純一：《國家豁免問題之研究——兼論美國的立場與實踐》，三民書局2000年版，第33頁。筆者對該條規定的理解與該學者持不同觀點。該學者對規定的理解可以被拆分成兩個部分來考察：首先，其認為國家享有有效的管轄權是國家主權豁免的前提，即認為國家主權豁免是管轄權的例外，只有在有管轄權時才涉及國家主權豁免的問題；其次，其認為判斷作為前提的管轄權的方法是“根據國際私法適用的規則”。前一部分觀點涉及國家主權豁免與管轄權之間何為例外的問題。該問題歷來都有爭議，但是現在學者們大多比較傾向于認為國家主權豁免是管轄權的例外。③目前的主流國際法教材都將豁免視為管轄權的限制。See James Crawford,Brownlie’s Principles of Public International Law 487-506(Oxford University Press 2012);Andrew Clapham,Brierly’s Law of Nations 270-284(Oxford University Press 2012);Malcolm Shaw,International Law 697-750(Cambridge University Press 2008);參見梁西主編、曾令良主持修訂：《國際法》（第三版），武漢大學出版社2011年版，第87-88頁。何志鵬：《主權豁免的中國立場》，《政法論壇》2015年第3期，第77頁。因此，該學者將有效的管轄權視為國家主權豁免的前提的觀點與大多數學者的觀點一致，筆者亦贊同。但是，關于后一部分觀點，《豁免公約》的規定所表述的“根據國際私法適用的規則”雖然是判斷是否有管轄權的方法，但是這種方法并不是判斷作為國家主權豁免前提的管轄權的標準。作為國家主權豁免前提的“管轄權”應該是指最高層次的“司法裁判權”，是主權權力的體現，而《豁免公約》中“根據國際私法適用的規則”判斷的管轄權則是國際民事裁判管轄權。由此來看，該學者觀點理解錯誤的原因在于其忽視了“管轄權”的多層次性。

從司法裁判權與國際民事裁判管轄權區分的角度來考察，雖然能夠解釋對《豁免公約》規定理解的謬誤，但是尚沒有完全解決如何具體解釋適用上述《豁免公約》規定的問題。《豁免公約》尚未生效，因此沒有國際實踐可供參考。然而，除了《豁免公約》外，也有他國國內立法將國際私法規則引入國家主權豁免制度中的情形，如美國《外國主權豁免法》第1605條第1款第2項規定：“如有下列任何一項情況，外國不能免于聯邦法院或各州法院的管轄：該訴訟是基于該外國在美國進行的商業活動而提出的；或者基于與該外國在別處的商業活動有關而在美國完成的行為提出的；或者基于與該外國在別處的商業活動有關，而且在美國領土以外進行但在美國引起直接影響的行為提出的”。該條款針對商業活動的3種情形進行了規定，分別要求“在美國進行”、“在美國完成”以及“在美國引起直接影響”。這3個要求本質上是國際私法或涉外民事訴訟法上對案件與法院地有實質聯系要求的體現。因此，可以美國實踐為參考，闡釋如何解釋適用這類條款的問題。

以前述提及的莫里斯訴中華人民共和國案（Morris v.People’s Republic of China）為例。在該案中，法院闡述了適用國家豁免的基本原則，即“在《外國主權豁免法》之下，除非列舉的例外被適用，外國國家被推定免除美國法院的管轄”。在具體分析過程中，法院首先認為，要在《外國主權豁免法》下挑戰管轄權，被告必須首先提出“初步證據證明其為外國主權者”；其后，法院審查了《外國主權豁免法》中商業活動例外的情形，認為其沒有滿足“直接影響”和“在美國”的直接影響兩個要件，駁回了原告的請求。①See Morris v.People’s Republic of China,478 F.Supp.2d 561(S.D.N.Y.2007).對該案裁決進行理論分析可以得出以下結論：首先，國家管轄權（司法裁判權）既是原則又是前提，沒有司法裁判權就沒有國家主權豁免問題的產生，進而也就不會涉及商業活動例外的審查，因此，應從原則著手。關于司法裁判權的判斷方法，如前所述，司法裁判權與國家豁免權是“非此即彼”的相伴相生關系，即只要是主權者，對于沒有國家主權豁免情況的案件即享有司法裁判權。因此，對于一國（主權者）的法院而言，作為前提的司法裁判權本質上沒有具體的判斷標準，通常可以默認享有司法裁判權。這也正是美國法院不考慮司法裁判權而直接進行國家主權豁免審查的原因。其次，對國家主權豁免的審查，其本質上只有一個適用條件，即主體是“外國國家”①“國家”（State）是個抽象的概念。國家的行為都是由代表國家的實體完成的。因此，要確定作為國家豁免主體的“國家”，就必須確定代表國家或經國家授權從事國家行為的實體。《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》第2條第1款b項規定：“‘國家’是指：（一）國家及其政府的各種機關；（二）有權行使主權權力并以該身份行事的聯邦國家的組成單位或國家政治區分單位；（三）國家機構、部門或其他實體，但須它們有權行使并且實際在行使國家的主權權力；（四）以國家代表身份行事的國家代表。”其強調的是行使主權權力的實體，即行使作為主權者（sovereignty）的“國家”權力的實體。。這也正是美國法院在裁決中為何首先要求被告提出初步證據證明為“外國主權者”的原因。最后，既然國家主權豁免本質上是司法裁判權的例外，而國家從事商業活動又是國家主權豁免的例外，因此商業活動就是司法裁判權“例外的例外”。在司法裁判權沒有具體的判斷標準而國家主權豁免僅需初步證據證明為“國家”的情況下，這就導致在司法實踐中，法院通常直接從管轄權“例外的例外”開始審查。符合豁免例外的構成要件則有管轄權，不符合則適用國家主權豁免。但是，需要注意的是，規定中“例外的例外”其實包含兩個部分：其一，商業活動的判斷；其二，與法院地有實質聯系的判斷（國際私法規則）。前者是判斷司法裁判權的要件之一，而后者則是判斷國際民事裁判管轄權的要件。因此，該規定中就出現了將二者結合混同的情況。分析完美國法下的案例，再考察《豁免公約》的規定，就會發現其適用的法理是一致的，即規定中的“一國”是判斷國家主權豁免的要件，而“商業交易”與“根據國際私法適用的規則”則是兩種管轄權結合判斷的情況。

綜上所述，在實踐中，法院通常不會區分司法裁判權和國際民事裁判管轄權等理論層次，而是直接從“國家”和例外情形（包含國際私法規則的適用）兩個構成要件入手，判斷是否具有管轄權（見圖2）。

圖2 國家主權豁免與管轄權實踐中之關系

總體而言，在理論層面，國家主權豁免是僅與司法裁判權相關的制度，而法院是否具有國際民事裁判管轄權則是進一步與國際私法規則或涉外民事訴訟法規則有關的問題；而在實踐層面，外國國家主權豁免的審查與國際私法規則或涉外民事訴訟規則的適用產生了混同結合的情形。法院并不區分司法裁判權和國際民事裁判管轄權兩個層次管轄權的問題，而是將國際私法規則或涉外民事訴訟規則納入國家主權豁免的審查中一并處理。筆者認為，對于管轄權多層次的理論區分雖有必要，其對于闡明理解和適用的錯誤非常重要，但是實踐中未免導致不易操作，因此，可以借鑒《豁免公約》的規定和他國的做法，將國家主權豁免與國際私法和涉外民事訴訟規則結合起來。

三、銜接的具體安排

盡管國家主權豁免排除的司法裁判權與涉及國際私法規則或涉外民事訴訟規則的國際民事裁判管轄權是兩個層面的管轄權問題，但是，歸結到特定案件上時，二者本質上都涉及一國法院對該案件是否能夠進行管轄的問題。因此，將二者結合起來一并審查判斷既不違背法理，也能夠簡化司法程序。具體而言，結合我國的法律規定，即是將國家主權豁免制度與《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民事訴訟法》”）中管轄制度的相關規定相銜接。

（一）國家主權豁免的被動審查與主動審查

在確定具體制度之前，首先應該明確國家主權豁免審查的主要方式，即是通過被動審查的方式進行，還是通過主動審查的方式進行，抑或是二者兼有。筆者認為，在審查的主要方式方面應當二者兼有，但應以被動審查為主、主動審查為輔。

一方面，法院作為國家審判機關，其主要職能是裁判，而司法裁判的本質特征要求法院本身在司法活動中處于中立和被動的地位。①參見陳瑞華：《司法公正與司法的被動性》，《人民法院報》2001年3月19日，第3版。換言之，被動性是司法的主要特點。而被動性體現在國家主權豁免的程序方面便是被動審查，具體而言，即是指國家主權豁免可以作為管轄權異議的一種理由由被訴或被涉及國家財產的外國國家在答辯期間向法院提出而進行審查。除此之外，中國共產黨十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中指出：“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權。”②《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，《人民日報》2014年10月29日，第1版。由此可知，保護當事人訴權也是法院的重要任務。在被動審查的模式下，法院不主動對案件是否屬于國家主權豁免范疇進行審查，不僅在立案階段保障了當事人的訴權，也給應訴管轄制度的適用留出了適當空間。

另一方面，由于外國國家的特殊地位，法院也有必要在適當時依職權主動審查，即實行國家豁免的方式除外國國家主張（即人民法院被動審查）外，法院也應當依職權進行審查（即人民法院主動審查）。主動審查制度在國際法和各國立法中均有所體現。《豁免公約》第6條第1款規定：“一國應避免對在其法院對另一國提起的訴訟行使管轄，以實行第5條所規定的國家豁免；并應為此保證其法院主動地（on their own initiative）確定該另一國根據第5條享有的豁免得到尊重”；《關于國家豁免的歐洲公約》第19條第1款規定：“法院對以締約國為當事人而提起的訴訟，應在一方當事人的請求下，或如其本國法律許可，得依職權拒絕該案件的進行或中止訴訟程序”。除此之外，各國法律也都有“對在訴訟中未出庭的國家，法院亦應實施本條所賦予的豁免”之規定或類似規定。①如英國1978年《國家豁免法》第1條第2款、新加坡1979年《國家豁免法》第3條第2款、巴基斯坦1981年《國家豁免條例》第3條第2款、加拿大1982年《外國國家在加拿大法院豁免法》第3條第2款。這些規定都要求法院在被動審查的同時，也要通過主動依職權的方式審查國家主權豁免，以保證對他國主權的尊重。盡管上述條約規定對我國不具有約束力，但是，其與他國國內法的規定共同反映出的平等主權者之間互相尊重主權的理念是符合國際法原則的，應當予以采納。

但是，需要說明的是，即使要求法院主動審查，國家主權豁免的實行仍然應當主要依據外國國家的主張和法院的被動審查。因為，被動性才是司法的本質特征，主動審查則應當是輔助情形。

（二）審查模式與管轄制度的結合

在明確了對國家主權豁免問題應同時采取被動審查和主動審查方式之后，將進一步分析國家主權豁免與我國管轄制度相關程序規定的銜接問題，即將兩種審查模式與國家主權豁免、我國管轄制度的規定相結合。要討論銜接問題，就應當首先明確我國現有的制度包括哪些。

我國《民事訴訟法》及其相關司法解釋的規定是我國在管轄制度方面最為重要的規定，其中具有最為緊密聯系的制度主要包括管轄權異議制度、應訴管轄制度和缺席判決制度等。但是，另一方面，我國尚沒有成文的國家主權豁免立法，換言之，無論是國家主權豁免的實體方面還是程序方面，我國都還沒有形成一套規則。盡管我國已經簽署了聯合國《豁免公約》但尚未批準，且《豁免公約》本身也尚未生效。因此，《豁免公約》的規定對我國尚不具有約束力。但是，本部分探討的是管轄方面的程序問題，并不涉及絕對豁免主義與相對豁免主義的爭議。無論是采絕對豁免主義還是采相對豁免主義，都要面臨管轄方面審查和判斷的程序過程，因此，《豁免公約》中關于程序方面的規定是可以被借鑒作為參考的。《豁免公約》中涉及的程序問題主要包括“參加法院訴訟”的規定和“缺席判決”制度等。因此，便可將銜接的問題簡化為我國《民事訴訟法》中的相關制度與《豁免公約》中相關程序安排的銜接問題。將該銜接問題與前述兩種審查模式相結合，其問題的核心便是保護當事人訴權與尊重外國國家主權之間的平衡點在何處，即被動審查與主動審查的分界時點應設在何時。筆者認為，二者的分界時點應設在答辯期間屆滿（即提交答辯狀期間屆滿）（如圖3）。

圖3 人民法院被動審查與主動審查分界時點示意圖

具體而言，人民法院受理對外國國家提起的訴訟時，該外國國家基于國家主權豁免對管轄權有異議的，可以在提交答辯狀期間提出。人民法院對外國國家提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定該外國國家享有國家主權豁免，駁回原告的起訴；異議不成立的，裁定駁回管轄異議。而外國國家在答辯期間屆滿后未提出管轄異議或主張國家主權豁免，人民法院應當依職權審查，認定訴訟屬于國家主權豁免范圍的，裁定駁回原告的起訴。以下具體闡述各具體制度的銜接及其理由。

首先，考察我國現有的涉外民事訴訟中管轄制度的相關安排。我國《民事訴訟法》第127條第1款規定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。”第268條第1句規定：“被告在中華人民共和國領域內沒有住所的，人民法院應當將起訴狀副本送達被告，并通知被告在收到起訴狀副本后30日內提出答辯狀。”結合這兩條規定可知，管轄異議的期間為“提交答辯狀期間”，而根據我國現有規定，涉外民事訴訟程序中的提交答辯狀期間一般為30日，換言之，被動審查管轄權的期間為提交答辯狀期間的30日。另一方面，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民事訴訟法解釋》”）第35條規定：“當事人在答辯期間屆滿后未應訴答辯，人民法院在一審開庭前，發現案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院。”此處需要特別說明的是，《民事訴訟法》中的“提交答辯狀期間”與《民事訴訟法解釋》中的“答辯期間”所指向的是同一概念，在民事訴訟法學界，學者們也經常將兩個概念交替使用。①江必新大法官在解釋民事訴訟法修改新規定的一項制度——應訴管轄的條件時，認為其中一要件為“當事人未在答辯期內提出管轄權異議”，而此處的“答辯期”應當指“提交答辯狀期間”，參見江必新主編：《民事訴訟新制度講義》，法律出版社2013年版，第210頁；宋朝武教授在其教科書中談及管轄權異議時，認為“人民法院受理的第一審民事案件，當事人對管轄權有異議的，必須在法定的答辯期限內（即《民事訴訟法》規定的被告應當在收到起訴狀副本之日起15日內）提出。當事人在法定的答辯期間內對受訴法院的管轄權提出了異議，但是在受訴法院就有無管轄權問題作出裁定前，又以書面或口頭形式表示接受受訴法院管轄的，視為當事人自動放棄了異議”，而此處的“答辯期限”與“答辯期間”也均指“提交答辯狀期間”，參見宋朝武主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社2015年版，第162頁。因此，根據上述《民事訴訟法解釋》的規定，法院在答辯期間屆滿后應當依職權移送不屬于本院管轄的案件，換言之，主動審查管轄權的期間為答辯期間屆滿至一審開庭前。但是，此處《民事訴訟法》的規定與國家主權豁免的被動審查和主動審查不完全相同，即法院依《民事訴訟法》上述規定而審查的管轄權并不是司法裁判權或國際民事裁判管轄權，而是第三個層次的“特別管轄權”。對于國家主權豁免的審查結果涉及我國法院是否有管轄權，而依據《民事訴訟法》上述規定的審查結果通常僅涉及哪級哪個法院有管轄權。雖然涉及的管轄權層次不同，但仍可從該條規定中看出在該層次管轄權審查方面被動審查和主動審查的分界時點，并以此作為國家主權豁免程序安排的參考。

其次，考察我國現有的應訴管轄制度與國家主權豁免中的“參加法院訴訟”制度。我國《民事訴訟法》第127條第2款規定：“當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外。”本條所規定的制度在學理上被稱為“應訴管轄”或“默示協議管轄”。②參見江必新主編：《民事訴訟新制度講義》，法律出版社2013年版，第205-206頁；江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2013年版，第160頁。另一方面，《豁免公約》第8條第1款b項規定：“在下列情況下，一國不得在另一國法院的訴訟中援引管轄豁免：介入該訴訟或采取與案件實體有關的任何其他步驟。但如該國使法院確信它在采取這一步驟之前不可能知道可據以主張豁免的事實，則它可以根據那些事實主張豁免，條件是它必須盡早這樣做。”根據《豁免公約》規定，外國國家參與法院訴訟的行為被認為是默示同意行使管轄或默示放棄豁免。該規定本質上與我國《民事訴訟法》中規定的“應訴管轄”的效果是一致的，可將兩個規定視為同一制度進行安排。《豁免公約》對于默示放棄豁免的行為沒有規定相應期限。而關于我國《民事訴訟法》的規定，有學者認為，應從應訴答辯的立法目的和制度內涵來加以解釋，“未提出管轄權異議”指的是答辯期內沒有提出，而對“應訴答辯”則不應設階段的限制。①王亞新：《新民事訴訟法關于庭前準備之若干程序規定的解釋適用》，《當代法學》2013年第6期，第18頁。換言之，除了在送達至答辯期間屆滿這段時間內未提出管轄權異議而對實體問題進行答辯的典型情形外，超過答辯期間應訴答辯的，也屬于應訴管轄的情形。

再次，考察缺席判決制度。缺席判決制度本身與管轄制度的關系并不緊密，但是其涉及應訴管轄的問題，在此作簡要分析。《豁免公約》第23條第1款規定：“不得對一國作出缺席判決，除非法院已查明：（a）第22條第1款和第3款規定的要求已獲遵守；（b）從按照第22條第1款和第2款送達傳票或其他起訴文書之日算起，或視為已送達之日算起至少已經4個月；并且（c）本公約不禁止法院行使管轄權。”由此可知，法院對案件具有缺席判決權力的條件是：第一，送達及訴訟文書符合法定要求；第二，法院對案件享有管轄權；第三，自送達之日起4個月，此處的“送達”即指被告收到起訴狀。另一方面，我國《民事訴訟法》第143～145條也主要規定了缺席判決制度適用的情形。但是，相較于《豁免公約》中的3個適用前提條件，我國法律對于缺席判決的期限并沒有嚴格要求。因此，對于國家主權豁免缺席判決制度的銜接應作特別安排。結合前述應訴管轄制度來看，從理論上來說，在缺席判決之前，外國國家都可以應訴答辯而導致應訴管轄；而送達之日起4個月起，人民法院則可以獲得缺席判決的權力（如圖4）。

圖4 人民法院應訴管轄與缺席判決分界時點示意圖

最后，結合上述分析的涉外民事訴訟管轄制度與國家主權豁免制度，將人民法院在國家主權豁免方面被動審查與主動審查的分界時點設定在答辯期間屆滿，能夠與現有制度較好地銜接，并且能夠較好地平衡保護當事人訴權與尊重外國國家主權之間的關系（如圖5）。

圖5 國家主權豁免的審查程序流程圖

上述制度中主要體現保護當事人訴權的制度有管轄權異議制度、應訴管轄制度以及缺席判決制度；而主要體現尊重外國國家主權的制度是人民法院依職權審查的制度。上述分界時點的設定與我國《民事訴訟法》中“特別管轄權”的主動審查與被動審查的分界時點是一致的，能夠將國家主權豁免作為管轄權異議的理由之一，較好地與現有管轄權異議制度銜接。但是，該分界時點設定會導致在一種情況下無法平衡保護當事人訴權與尊重外國國家主權的情形，即外國國家不在答辯期間主張國家主權豁免（或主張管轄權異議）而人民法院依職權審查認為屬于國家豁免范圍而駁回起訴時的情形。在該情形下，會導致排除《豁免公約》中“參加法院訴訟”（《民事訴訟法》中“應訴管轄”）規定適用的可能性。換言之，將兩種審查模式的分界時點設定在答辯期間屆滿，并且將依職權審查國家主權豁免作為人民法院的義務，就會導致理論上在缺席判決之前都可適用的應訴管轄制度在實踐中受到人民法院主動審查的限制。進而在該情形下，就會導致在尊重外國國家豁免權與保護當事人訴權之間更側重前者的結果。這樣的分界時點雖在上述情形下無法兼顧兩者權利，然而其已經是在我國現有涉外民事訴訟法律制度與國家主權豁免制度協調后的最佳選擇。一方面，在我國原有的民事訴訟法律體系下，本就存在人民法院依《民事訴訟法解釋》第35條之規定而在開庭前依職權裁定移送管轄而排除《民事訴訟法》第127條第2款應訴管轄的情況。而上述分界時點的選擇并沒有產生新的體系不協調。另一方面，如果將兩種審查的分界時點設定在其他時間點，也同樣無法避免這樣的情形出現，并且還有可能導致其他的制度不協調的情形。如果將分界時點設定在答辯期間屆滿前的某個時點，則會進一步限縮管轄權異議制度與應訴管轄制度的適用，導致當事人的訴權更無法得到保障；如果將分界時點設定在答辯期間屆滿至送達之日起4個月（缺席判決之日）之間的某個其他時間點（如一審開庭之日），則依然會導致在該日至缺席判決之日之間的時間段內出現同樣的情形，應訴答辯也同樣會受到限制；如果將分界時點設定在送達之日起4個月（缺席判決之日）及其之后的某個時間點，就會導致人民法院依職權審查國家主權豁免的制度沒有適用的空間，進而完全忽視外國國家的特殊地位。因此，總體來說，上述分界時點的設定不會對我國現有民事訴訟制度造成沖擊。法律規定的選擇總是以價值選擇為導向，在當前的選擇下，筆者更傾向于維護現有法律制度以及更傾向于尊重外國國家的豁免權。

四、結語

關于國家主權豁免絕對主義與相對主義的爭論至今仍然存在。但是，無論我國采取何種立場，都有必要制定一套國家主權豁免的審查和判斷的程序機制，因為，即使是采取絕對豁免主義，也會面臨是否存在放棄豁免的行為等問題的審查和判斷。隨著全面依法治國和“一帶一路”建設的推進，國家政府與私人之間的交往增多，該領域的實體和程序方面的法律不能僅以習慣做法為依據。尤其是“一帶一路”倡議中提到的設施聯通、貿易暢通、資金融通等合作重點，①參見《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，《人民日報》2015年3月29日，第4版。就涉及他國的國家基礎設施的建設、貿易投資便利化的促進等事項，進而涉及他國的國家財產相關問題以及投資者－國家投資爭端的解決等問題。在這些問題上，我國不應仍然堅持“不管轄、實踐中也從未處理以外國國家為被告或針對外國國家財產的案件”的做法，而應該通過“司法權”的行使來處理國家主權豁免問題。具體而言，當我國作為國家主權豁免案件當事方時，我國應該更多地通過參與訴訟的方式主張豁免，同時采取外交方式聲明我國立場作為輔助手段；當我國作為國家主權豁免案件決定方時，我國應該確立相關法律制度，一方面明確國家主權豁免問題的決定權屬于司法系統，另一方面明確具體的審查和判斷國家主權豁免問題的標準和程序，進而通過司法裁判的方式處理國家主權豁免問題。除此之外，雖然在理論上國家主權豁免涉及的管轄權與國際私法或涉外民事訴訟法涉及的管轄權分屬不同層次，但是，在實踐中國家主權豁免往往與國際私法和涉外民事訴訟規則結合，使得司法裁判權與國際民事裁判管轄權一并處理。因此，國家主權豁免與我國民事訴訟管轄制度的銜接既有必要性，也有可行性。進而，就具體程序安排而言，我國人民法院應兼采被動審查和主動審查兩種模式。以我國《民事訴訟法》與聯合國《豁免公約》中的管轄制度相關程序規定為依據，將人民法院依管轄異議的被動審查與依職權的主動審查的分界時點設定在答辯期間屆滿，能夠較好地理順管轄權異議、應訴管轄和缺席判決等制度的適用問題，從而確立一套國家主權豁免審查和判斷的程序規則。