國際航線聯營和天空開放的借力融合與演變

高樂鑫

在“一帶一路”倡議下，理性擴大航權安排和探索國際航線聯營業已成為中國民航深化改革和參與國際航空競爭的重要路徑和實踐。在新時代，應妥善因應國際航空的新形勢和新趨勢。公私力量合力催生的國際航線聯營業已演變為全球航空運輸業轉型的新動向，成為各國航空承運人開展國際商業合作的主流選擇，中國亦已初步嘗試但尚未全面適用。國際航線聯營最早誕生于美國，現已遍布大西洋和太平洋沿線國家和地區。借助反壟斷豁之力，美國成功實現國際航線聯營和天空開放的相互融合。天空開放關乎國家航空經濟安全，貿然全面適用可能危害本國國際航空運輸業，中國尚未適用天空開放，但是以擴大航權等方式與極少數國家和地區實現片段式準天空開放。適用國際航線聯營必以天空開放為基石，此要求僅是美國經驗還是邏輯必然？此問題的解決直接關系到中國后續推行國際航線聯營和擴大航權的力度和深度。本文以美國國際航線聯營和天空開放融合為研究基點，探索其梯度融合的緣由、歷程和現狀，進而根據國際航線聯營和天空開放的特性，結合其他國家的實踐，研究其相互融合是否必然，最后對中國因應國際航線聯營和天空開放的融合之勢提出建議。

一、借力與被借力：國際航線聯營與天空開放初步交匯

（一）天空開放的誕生

領空主權是國家主權的重要方面，早已演變為習慣國際法規則，并得到國際成文法的認可，國際航空領域的憲章性文件——1944年《國際民用航空公約》予以明文規定。①董簫：《航權交換研究》，知識產權出版社2010年版，第24-28頁。國際航空運輸市場的自由化程度由各國自行決定，為了實現國際航空運輸的統一多邊市場準入，各國在1944年和1995年先后制定《國際航空運輸協定》和《服務貿易總協定》的《航空運輸附件》，但多邊體制均未建構成功，前者締約國人數極其有限，目前只有12個締約國，且主要航空大國均未參加或者短暫參加后退出，后者則未涉及關鍵的國際航空運輸業務。②王瀚、張超漢、孫玉超：《國際航空法專論》，法律出版社2017年版，第42-50頁。長期以來，以雙邊《國際航空運輸協定》為基礎的航權交換體制是實現國際航空運輸市場準入的關鍵所在。縱使強勢國際航空承運人期冀可以在不受限制的情況下經營國際市場，但一般而言，傳統的雙邊航空運輸協定會彼此限制外國航空承運人提供的服務，通常是限制航線、經營航線的外國航空承運人數量、更改運價的權限、航班班次和運力。③趙維田：《國際航空法》，社會科學文獻出版社2000年版，第94-140頁。此類限制在保護本國航空承運人方面至關重要，但影響航空承運人響應國際市場需求的能力，并減少了旅客獲得最佳航空服務的機會。

以美國為代表的航空運輸強國一直希冀破除其認為不合理的市場準入藩籬，尋求與外國達成升級版航空運輸協定——天空開放④Open Skies，一般譯為“天空開放”，亦可譯為“開放天空”。協定，在自愿的基礎上，任何締約國的航空承運人都能運營兩國間的任何國際航線，航班數量不受限制，除非兩國拒絕批準，承運人可以變更運價等。⑤See Order 92-8-13,5 August 1992.美國率先同歐洲國家商談，在1992年如愿同荷蘭簽訂其首份天空開放協定。⑥Oum Tae Hoon,Overview of Regulatory Changes in International Air Transport and Asian Strategies Towards the US Open Skies Initiatives,4 Journal of Air Transport Management 127-134(1998).該協定允許美國的任何航空公司從美國的任何地點向荷蘭的任何地點提供運輸服務，并允許荷蘭的任何航空公司以相同方式對等運營，而且不存在市場準入的任何法律、監管或者運營障礙，不允許兩國單邊限制運載量和航班班次。①參見黃澗秋：《國際航空法研究》，中國法制出版社2007年版，第 89頁。自此，美式天空開放協定正式確立，美國開始在全球范圍內推廣其主導的此升級版航空運輸協定。

（二）國際航線聯營初步借力天空開放

美荷天空開放協定為國際航空承運人間的商業合作預留國際法基礎，在各方的協力下逐步演變為國際航線聯營的法定基石。早在1992年9月4日，美國—荷蘭天空開放協定的《協商備忘錄》已就兩國航空承運人間的合作作出規定：“（1）基于天空開放協定文本內容，同意考慮美國和荷蘭的航空承運人經由商業協議或者安排進行商業合作的概念及商業運營一體化，前提是這些協議或安排符合適用的反托拉斯法和競爭法；（2）對任何申請批準和反壟斷豁免授權的此類協議或者安排，應公平和迅速地予以處理。”②See Memorandum ofConsultations,United States-Netherlandsl-4,September 1992;92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992;Northwest Airlines,Inc.,KLM Royal Dutch Airlines-Approval and Antitrust Immunity of a CommercialCooperation and IntegrationAgreement,DOT-OST-1995-579-0001,9 September 1992.具體而言，締約任何一方指定的航空承運人，如果其擁有適當權限，“可以在互惠的基礎上，按照通常要求進行合作，如與另一擁有適當權限的航空承運人或者其他公司合作，比如包機、代碼共享或者租賃協議，前提是此類合作不包括國內載運權或收入公攤，除非締約雙方同意這種收入公攤”。③See Memorandum ofConsultations,United States-Netherlandsl-4,September 1992;92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992;Northwest Airlines,Inc.,KLM Royal Dutch Airlines-Approval and Antitrust Immunity of a CommercialCooperation and Integration Agreement,DOT-OST-1995-579-0001,9 September 1992.

在美國和荷蘭簽訂天空開放協定后不久，美國西北航空和荷蘭皇家航空簽訂了《商業合作和一體化協議》，計劃以類似單一承運人的形式運營相關國際航線的所有運輸服務，兩家航空公司簽訂一系列附屬協議以實現運營一體化，如簽訂聯合市場營銷和協調航班時刻表的協議，計劃協調定價和座位管理，共享或者公攤聯合運輸服務的收入等。①See Northwest Airlines,Inc.,KLM Royal Dutch Airlines-Approval and Antitrust Immunity of a Commercial Cooperation and Integration Agreement,DOT-OST-1995-579-000 1,9 September 1992.美國運輸部認為，反托拉斯法允許競爭對手開展商業合作，只要此合作能夠提高競爭力和經濟效益，并且不會不必要地限制競爭，并認定美國西北航空和荷蘭皇家航空的一體化商業合作構成國際航線聯營。②See 93-1-11 Final Order DOT-OST-1995-579-0034 11,January 1993;92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.在世界范圍內，國際航線聯營堪稱最發達的商業合作形式，帶動承運人提供更多的航空運輸服務和降低票價。③See Gudmundsson,Sveinn Vidar Mergers v.Alliances,Ref.C02/10/2014.兩家航空公司以美國—荷蘭天空開放協定為法源根據，向美國運輸部申請1958年美國《聯邦航空法》規定的批準和反壟斷豁免授權。只有獲得批準和反壟斷豁免授權的國際航線聯營，才能無法律風險地徹底踐行落實。美國運輸部也認為，拒絕國際航線聯營并不契合天空開放的精神，授予國際航線聯營反壟斷豁免權反而表明美國兌現天空開放協定的精神，以換取自由的航空安排，不能僅堅持簡單閱讀協定規定的字面義務條款。④See 93-1-11 Final Order,DOT-OST-1995-579-0034,11 January 1993;92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.美國西北航空和荷蘭皇家航空實際上是借力天空開放作為國際航線聯營的國際法基礎，實現無障礙合作運營兩國的國際航空市場。

（三）天空開放初步借力國際航線聯營

天空開放和國際航線聯營在歷史同期相繼誕生，時值美國政府在全球范圍內推廣其主導的天空開放范本，在被國際航線聯營借力的同時，也需要借力前者的優勢地位和經濟效應拓展天空開放的適用空間，兩者漸成相互借力之勢。授予國際航線聯營等航空聯盟反壟斷豁免權逐漸成為美國推動天空開放協定的談判籌碼。⑤劉偉民：《國際航空運輸管理體制的發展趨勢（上）》，《民航經濟與技術》1998年第6期，第37-40頁。誠如美國西北航空和荷蘭皇家航空所言，立基于開放天空市場，其他美國籍的航空承運人也可自由進入荷蘭，并可利用國際航線聯營等合作競爭策略。⑥See 92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.如果要引導其他國家探索天空開放體制，須了解其誘因和隱憂，其擔憂和荷蘭相比實則并無差異，均會尋求國際航線聯營等商業合作的類似法定承諾，若美國不能在天空開放協定融入此類利益，將阻礙同其他歐洲國家的后續締約。①See Northwest Airlines,Inc.,KLM Royal Dutch Airlines-Approval and Antitrust Immunity of a Commercial Cooperation and Integration Agreement,DOT-OST-1995-579-0001,9 September 1992.

美國聯合航空對上述解讀提出異議，要求運輸部推遲批準和授權程序，直至美國和荷蘭達成諒解備忘錄或者其他有約束力的協議，要求荷蘭承諾保證和支持美國同所有其他歐共體成員國間的天空開放，至少必須強制荷蘭在歐共體協調消除與美國—荷蘭天空開放協定不符的所有規定。②See 92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.美國聯合航空甚至認為，批準國際航線聯營協議并不會鼓勵美國和歐洲的航空自由化，其他歐共體成員國尚未表示有興趣與美國達成天空開放協議，歐共體的工作人員也曾反對單個歐共體成員與美國達成此類協議。③See 93-1-11 Final Order,DOT-OST-1995-579-0034,11 January 1993.美國西北航空和荷蘭皇家航空則予以反駁，認為此類承諾要求無疑是“構思不良，適得其反”，其觀點亦得美國運輸部認同，因為其明顯違背美國—荷蘭天空開放協定的具體承諾，此外，荷蘭支持歐共體自由化不會有任何阻礙，因為市場力量已經釋放，開放天空不可避免，天空開放協定和國際航線聯營協議的結合更能說服其他歐洲國家開放市場，并不依賴荷蘭的游說。④See 92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.

國際航線聯營得到官方認可和支持，縱使天空開放協定并未規定強制批準和授權義務，而且美國運輸部認為，對此國際航線聯營的批準和反壟斷豁免授權，與美國和荷蘭簽署的“天空開放協定”保持一致，故欠缺極強說服力理由予以拒絕，相反，美國的積極態度和伙伴關系將成為其對天空開放承諾的有力證明，有利于鼓勵其他歐洲國家與美國達成自由化航空運輸協定。若拒絕批準或者要求荷蘭附加條件，反而損害同荷蘭的經貿關系，甚或引發合作伙伴質疑美國善意守約的信譽，連帶傳導至其他國家和地區，最終有損天空開放協定的認可和擴展。⑤See 93-1-11 Final Order,DOT-OST-1995-579-0034,11 January 1993;92-11-27 OrdertoShow Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16November1992;92-11-27Orderto Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.此外，天空開放將提高航空服務的質量，跨大西洋旅客從擴大的航空服務中受益，并確保航空公司不會收取超額競爭的票價，其原因在于航空服務的價格和服務質量將取決于市場力量而不再是限制性協議，美歐旅行者將有動力選擇在從美國到荷蘭等地航線上提供的航空服務，而不是其他美歐航線，此種需求的轉變可能會說服其他國家同意與美國簽訂限制較少的雙邊協議。①See 92-11-27 Order to Show Cause,DOT-OST-1995-579-0024,16 November 1992.“相互借力，相互受益”，國際航線聯營和天空開放成功實現雙贏，國際航線聯營開始具備國際法基石，為后續在全球范圍內運營和擴展奠定堅實法律基礎，天空開放也因國際航線聯營在世界范圍內更具吸引力。

二、國際航線聯營和天空開放全面動態融合

（一）國際航線聯營和天空開放相互借力的擴張

在美國政府和航空承運人的合力推動下，期間雖歷經曲折，但美國與加拿大、德國、意大利、法國、澳大利亞和日本等航空大國均簽訂了天空開放協定，范圍遍及大西洋和大平洋沿線，各國航空承運人間國際航線聯營合作數量亦隨之大增。政府簽訂天空開放協定，相關航空承運人隨即進行國際航線聯營，成為此階段國際航空商業合作的顯著特征。反觀缺失天空開放協定國家建構的國際航線聯營，其合作程度有限且效果不佳。②Daniel Hedlund,Toward Open Skies:Liberalizing Trade in International Airline Services,3 Minnesota Journal of Global Trade 259(1994).

德國是首個與美國簽訂天空開放協定的歐洲大國，美國西北航空和荷蘭皇家航空國際航線聯營被授予反壟斷豁免權的成功經驗，鼓勵德國尋求與美國建構自由化的天空開放制度，1996年2月29日，美國和德國最終簽訂天空開放協定。③吳建端：《航空法學》，中國民航出版社2005年版，第295頁。在締約同日，美國聯合航空和德國漢莎航空就雙方簽訂的《聯盟拓展協議》向美國運輸部申請批準和反壟斷豁免授權，國際航線聯營是重要合作內容，誠如兩大航空承運人所言，實現商業一體化運營的方式有并購和航線聯營兩種，并購因受嚴苛法律限制而難以進行，航線聯營因靈活性和效果類似則成為首選。④See United Air Lines,Inc and Deutsche Lufthansa,A.G.-Antitrust Immunity for an Expanded Alliance Agreement,DOT-OST-1996-1116-0001,29 February 1996.兩國天空開放協定一經簽訂，美國聯合航空和漢莎航空間的國際航線聯營可謂神速，足見其對天空開放的依賴和渴望程度之高與急。1996年5月20日，美國運輸部對此合作予以正式批準和反壟斷豁免授權。⑤See 96-5-27 Final Order,DOT-OST-1996-1116-0026,20 May 1996.此外，國際航線聯營因其經濟優越性甚至演化為各國簽訂天空開放協定的先決條件，對行業經濟高度開放的國際政策產生重大影響。2001年前后，法國宣布愿意同美國簽訂天空開放協定，兩國擬議的協定涵蓋立即消除對航線、運力和指定承運人等所有的傳統限制，但是法國亦明確表示，法國航空與其選定的美國伙伴間的商業聯盟能夠獲得美國政府的批準和反壟斷豁免授權，將成為落實草簽天空開放協定的先決條件。①See Joint Application of Delta Air Lines,Inc.,Societe Air France,Alitalia-Linee Aeree Italiane-S.p.A.and Czech Airlines for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements,DOT-OST-2001-10429-0001,15 August 2001.這是美國政府在全球推銷天空開放效應的呈現，國際航線聯營在客觀上推動了天空開放的擴展。

隨著越來越多國家的參與，國際航線聯營的適用空間從雙邊邁向區域，天空開放協定恰逢升級更新階段。美國先后在太平洋和大西洋兩個跨區域層面采用諸邊進路推動天空開放，力求形成“兩洋模式”，2001年發起跨太平洋《國際航空運輸自由化多邊協定》，其實踐效果不佳，韓國、日本、澳大利亞等亞太航空大國迄今沒有加入此協定，而2007年簽訂2010年修訂的《美國與歐盟及其成員國航空運輸協定》則取得重大成功，在跨大西洋地區形成天空開放新格局，為全球航空運輸自由化帶來示范效應。②周亞光：《美國航空運輸協定的模式演進及我國的借鑒》，《法商研究》2017年第4期，第165-172頁。美國和歐盟間的航空運輸協定又稱“天空開放+”協定，歐盟航空一體化和歐盟籍航空承運人身份得以彰顯和應用。美國的航空公司可以運營至歐盟任何地點的國際航空服務，歐盟的航空公司則對等適用。③張焱：《歐洲的“天空開放”：航權交換區域合作模式的新發展》，《華東政法大學學報》2017年第3期，第132-138頁。美國和歐洲間的“天空開放+”框架鼓勵航空承運人提供更具競爭力的國際服務。④Kenneth Button,The Impact of US-EU“Open Skies”Agreement on Airline MarketStructuresand AirlineNetworks,15Journalof AirTransportManagement59-71(2009).

立基于“天空開放+”的巨大航權開放基礎，美國和歐盟航空承運人間的商業合作范圍和程度隨之深化。備受矚目的“天合聯盟I”和“天合聯盟II”的結果差異足以彰顯“天空開放+”協定基石地位的重要性。2004年，天合聯盟內的達美航空、美國西北航空、法國航空、荷蘭皇家航空、意大利航空和捷克航空簽訂國際航線聯營合作協議，向美國運輸部申請批準和反壟斷豁免授權，2005年美國運輸部以不能產生足夠的市場利益為由予以否決，此案例被冠名“天合聯盟I”。①See Joint Application of Alitalia-Linee Aeree Italiane-S.p.A.,Czech Airlines,Delta Air Lines,Inc.,KLM Royal Dutch Airlines,Northwest Airlines,Inc.,Societe Air France,for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements,DOT-OST-200419214-0-001-0001,24 September 2004.2007年，美歐間的“天空開放+”協定簽署后，在新形勢下，天合聯盟內的上述六大航空公司向美國運輸部提出國際航線聯營新申請，此案例被冠名“天合聯盟II”。②See Joint Application for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements(Public Version),DOT-OST-2007-28644-0001-0001,28 June 2007.美國運輸部在審查時坦言，天空開放框架業已演變為授予國際航線聯營反壟斷豁免權的考量基礎。③See 2008-5-32 Final Order,DOT-OST-2007-28644-0185,22 May 2008；2008-4-17 Show Cause Order,DOT-OST-2007-28644-0174,9 April 2008.美國愿意將即時性規定納入“天合聯盟II”，因為作為此國際航線聯營合作伙伴的外國航空承運人的母國——捷克、法國、意大利和荷蘭，亦是美國與歐盟及其成員國的“天空開放+”協定的簽署國。④See 2008-4-17 Show Cause Order,DOT-OST-2007-28644-0174,9 April 2008.“天合聯盟I”和“天合聯盟II”的一項重大區別在于，2004年僅存在美國和歐盟成員國間的分散天空開放協定，缺少至關重要的美國和歐盟整體身份的協定。縱使天空開放監管框架成為考慮授予反壟斷豁免權的前提，但這種框架的存在并不能保證豁免權的直接獲取，相反，應根據每個案件的具體事實和具體情形作出決定，一般而言，對國際航線聯營協議的競爭性評估和公共利益分析必不可少，若擬議的聯營協議在總體上利于競爭和消費者，并符合其國際航空競爭政策，則考慮給予豁免。⑤See 2008-4-17 Show Cause Order,DOT-OST-2007-28644-0174,9 April 2008.美國運輸部認為，“天合聯盟II”契合上述規定，最終批準并授予其國際航線聯營的反壟斷豁免權。⑥See 2008-5-32 Final Order,DOT-OST-2007-28644-0185,22 May 2008.因此，天空開放協定雖不能直接決定國際航線聯營的反壟斷豁免授權，但作為美國運輸部的考量基礎和前提，其可影響競爭性評估和公共利益分析，進而影響最終結果。

（二）國際航線聯營和天空開放的借力融合效應

歷經借力與被借力的多次反復實踐，國際航線聯營和天空開放動態融合的效果逐步清晰顯現。天空開放業已成為美國政府的主流航空運輸協定模式，據美國國務院統計，截至2017年12月28日，美國已經對外簽訂120多個天空開放協定，覆蓋全球范圍內各層次經濟發展水平的國家和地區。①See US Department of State,Air Service/Open Skies Agreements,https://www.state.gov/e/eb/tra/ata/,visited on 3 January 2018.為保持內容和形式的一致性，美國制定天空開放協定范本并及時更新，現行版本在2012年發布，供與其締約的國家和地區參考適用。與此同時，國際航線聯營也成為美國航空公司參與天合聯盟、星空聯盟和寰宇一家全球航空聯盟的最高端和最前沿的商業合作方式，達美航空、美國航空和美國聯合航空等主要的美國國際航空承運人在大西洋、太平洋和印度洋沿線已建構和適用大量國際航線聯營，其合作伙伴覆蓋漢莎航空、英國航空、澳洲航空和日本航空等全球范圍內的知名航空公司。國際航線聯營合伙伙伴亦深化合作，由收益公攤邁向利潤公攤。②Helen Corcut,EU Competition Law Developments in the Aviation Sector from July 2010 to 15 April2011,36 Air and Space Law 305-334(2011).國際航線聯營和天空開放的相互融合產生示范效應，影響范圍遍布全球各地，歐盟、澳大利亞和日本等地區和國家均選擇將天空開放作為其最新的對外航空運輸政策。為因應美國天空開放對歐洲國家各個擊破的策略，歐盟分三階段率先完成內部天空開放，形成歐洲單一天空，并以歐盟身份對外更新其成員國原對外簽訂的航空運輸協定。③魏亞波：《民用航空法實務》，國防工業出版社2014年版，第223-225頁。

時至今日，在美國，國際航線聯營和天空開放早已各自茁壯發展，儼然已具各自獨立的特征和趨勢，但實則其相互融合未曾退減。縱使美國已對外締結120余項天空開放協定，天空開放的普世性和認知度早已非1992年前后所能比，但其仍未完全攻克中國等航空大國的國際空運市場。另一方面，雖較之其他商業合作方式，國際航線聯營更受承運人青睞和喜愛，業已成為各方承運人開展國際合作的熱門路徑，也早已取得各方政府的認可并擺脫非法存在的身份嫌疑，但是在美國其天空開放基石持續屹立不倒。自1992年起，美國運輸部確立在天空開放協定所有內容能被承運人適用前，不得考慮授予任何商業合作反壟斷豁免權，其作為長期政策并延續至今。④See 2016-11-2 Order To Show Cause,DOT-OST-2015-0070-0074,4 November 2016;Order 92-8-13,5 August 1992.眾所周知，獲得反壟斷豁免授權是國際航線聯營的生命線，而反壟斷豁免權又與天空開放相捆綁，致使國際航線聯營借力天空開放的傳統未有任何變更。因此，歷經二十余載公私合力，在美國，國際航線聯營和天空開放已實現全面動態融合。

三、國際航線聯營和天空開放融合的邏輯分離與演變

（一）國際航線聯營和天空開放的邏輯分離

在美國，國際航線聯營和天空開放的全面融合之勢已成常態，但如果將眼光放到全球，其他國家對兩者融合的態度則并不一致。隨著國際航線聯營的縱深發展，尤其是金屬中立國際航線聯營的誕生，①Paul Mifsud,Metal Neutrality and the Nation-bound Airline Industry,36 Air and Space Law 117-130(2011).國際航線聯營已得到多國政府的明示或者默示認可，演變為全球國際航空商業合作的主流模式。反觀天空開放，其涉及領空主權和航空經濟安全，不切實際地盲目開放可能有損域內航空運輸業的全球競爭力，甚或導致本土國際航空業的破產，因此，時至今日仍有部分國家和地區對天空開放持保留態度，只是為了進入美國市場而單獨與其簽訂天空開放協定，并未擴展至其他國家。國際航線聯營的核心在于，各方航空承運人在其可執飛的些許而非全部國際航線進行商務合作，在天空開放背景下亦是如此，因為航空承運人令挑選合適的合作伙伴以更大程度盈利，而不是完全捆綁，實則是甲航空公司在A航線選擇與乙航空公司合作，在B航線則與丙航空公司合作，另外，實現航空公司全部國際航線的融合也難過反壟斷法審查關口。傳統航空運輸協定下指定的航空承運人在指定航線進行國際航線聯營也不無可能，只是挑選合作伙伴和航線的靈活性不如天空開放。換言之，在不具備天空開放的背景下，航空承運人亦可開展國際航線聯營，從而打破美國塑造的結構傳統，實現國際航線聯營和天空開放的分離。在另一層面，美國運輸部的反壟斷豁免授權作為連接國際航線聯營和天空開放的重要紐帶，其對天空開放的實際推動已發揮巨大作用，但是代碼共享等其他商業合作模式同樣需要獲取反壟斷豁免授權，同樣會推動天空開放的拓展，只是力度和效果遜于國際航線聯營。因此，國際航線聯營和天空開放的融合實是美國外交政策和反托拉斯法保駕護航的產物，并不存在必然的邏輯勾連，其他國家和地區的合理移植和有序改造并不以兩者融合為前提。依此邏輯，在當時未與法國、新加坡、新西蘭、澳大利亞和歐盟等相關國家和地區簽訂天空開放協定的前提下，中國的航空承運人業已開始嘗試國際航線聯營。中國南方航空、中國東方航空和中國國際航空等航空公司均已與外國的航空公司成功建構國際航線聯營合作業務。②中國南方航空與法國航空、中國東方航空和澳洲航空、中國國際航空與漢莎集團等均已實施國際航線聯營業務。

面對國際航線聯營和天空開放融合的破裂局面，美國亦調整其國際政策，授予國際航線聯營反壟斷豁免權不再要求必須具備天空開放協定之名，只需要具備天空開放之實。2015年3月，達美航空和墨西哥航空就其國際航線聯營向美國運輸部申請批準和反壟斷豁免授權，申請階段，美國和墨西哥僅達成新版航空運輸協定的倡議，遲至2015年12月18日，兩國最終達成新版航空運輸協定，但非天空開放協定，縱使達美航空和墨西哥航空聲稱兩國的新協定涵蓋天空開放協定的全部內容，但捷藍航空和夏威夷航空等公司對此持反對意見，認為墨西哥城國際機場和肯尼迪機場等仍存在市場準入壁壘。美國運輸部經審查認為兩國的航空運輸協定已經具備天空開放的全部內容，第五航權已經涵蓋其中，兩國民航主管機關已經由換文解決全部模糊之處，經后續合理審查，2016年12月13日最終授予此國際航線聯營反壟斷豁免權。①See 2016-11-2 Order to Show Cause,DOT-OST-2015-0070-0074,4 November 2016;2016-12-13 Final Order,DOT-OST-2015-0070-0096,14 December 2016.美國的上述突破也是為了進入未與其簽訂天空開放協定國家和地區的國際航空市場，便于其航空承運人在更廣空域開展商業合作。此外，中美兩國間并無天空開放協定，只是存在具備部分天空開放實質內容的航空運輸協定。②秦菊波、肖華鋒、易申波：《航空事業管理概論》，航空工業出版社2010年版，第119-120頁。兩國承運人若探索國際航線聯營亦可向美國運輸部申請反壟斷豁免授權。實踐經驗證明，國際航線聯營和天空開放在法律邏輯上的融合與分離往往取決于當事國的態度，融合并不是必然選擇，美國所謂融合標準的調低亦是全球國際航線聯營迅猛發展的產物。

（二）國際航線聯營和天空開放分離下的應對

誠然，國際航線聯營和天空開放的邏輯分離可成必然，但是依舊不能否定和低估傳統航空運輸協定的閉鎖性限制商業合作的問題，國際航線聯營合作伙伴的選擇性和靈活性受限，譬如各方指定的航空承運人可能不是同一國際航空戰略聯盟的成員，彼此并不熟悉，相互間合作的概率較小，反而影響國際航線聯營的持續推進。相反，天空開放覆蓋的自由航權安排和衍生的靈活選擇權更受國際航線聯營合作伙伴的青睞，天空開放促進國際航線聯營的既成事實亦不容否認，目前世界范圍內絕大多數國際航線聯營皆以天空開放為航權基礎。不過，靈活自由的實現并不仰賴制度性的天空開放協定形式，當事國可先經由擴大航權開放等方式，賦予國際航空承運人更大的合作空間和選擇權，進而可在相關國際航線實現天空開放或者所謂的實質天空開放。在試驗國際航線聯營成功后，為了后續在更廣范圍和更深層次拓展國際航空運輸市場，中國以諒解備忘錄的形式已同澳大利亞、英國、盧森堡、巴西、西班牙和葡萄牙等國家擴大航權安排，大幅擴大運力安排，增加指定航空承運人，或者將第四航權以及適格的第五航權涵蓋其中。此外，2016年12月，中國又專門同澳大利亞簽訂高度開放的航權安排協議。①胡進：《中澳航空市場天空開放政策影響研究》，《空運商務》2017年第2期，第24-28頁。2017年12月，中國和歐盟草簽《中華人民共和國政府和歐洲聯盟關于航班若干方面的協定草案》，將中國與歐盟27個成員國已簽署的雙邊航空運輸協定中的傳統指定條款替換為歐盟承運人條款，此舉將極其擴大航空承運人的指定范圍，如若最終成功則十分有利于承運人拓展國際航線聯營。②匿名：《中歐就加強民航領域合作簽署會議紀要》，《中國民航報》2017年12月13日，第1版。因此，天空開放促進國際航空運輸自由化的核心內容亦可以其他形式呈現并演變為國際航線聯營的航權基石。

四、對中國的啟示

航空經濟的轉型成功與否攸關行業的后續國際競爭水平，探索和拓展國際航線聯營和航權擴大是航空業順應時代需求的兩大戰略支點。在全球航空運輸業結構轉型的關鍵時期，中國絕不能落伍，亦不應盲目改革，而應以積極的態度了解、參與乃至引領，但任何改革和試驗均應立足中國國情，以國家利益為重。國際航線聯營和天空開放融合的西式模式并不契合中國現行國際航空運輸業的整體趨勢，且已被中國實踐證實存在邏輯結構沖突，但中國仍可借鑒并移植其有益成分，經內化改造成為中國特色的產業新模式。

（一）全面認知國際航線聯營

面對國際航線聯營在全球澎湃的新形勢，中國應當鼓勵其航空承運人全面認知和積極參與，航空承運人可結合全球航線戰略布局、商業合作伙伴類別和盈虧評估機制等現實因素有選擇地參與一體化程度各異的國際航線聯營。國際航線聯營一般指兩家或兩家以上的航空承運人在批準的國際航線上建立包括共同制定價格、編排航班、收益管理、開發市場、組織營銷等全方位合作，并且共享收入、共攤成本，航空承運人擺脫航權限制，實現彼此之間的“虛擬融合”。③米國良：《航空承運人國際航線聯營合作模式發展研究》，《綜合運輸》2014年第11期，第59-64頁。國際航線聯營一般并不涉及投資或者股權轉移事宜，更不會設立具備獨立法律地位的合作機構，各承運人仍保持獨立法人地位，只是在具體航線上表現得更像一個整體。①參見鄭少霖：《航空聯盟反壟斷豁免法律問題研究》，武漢大學2010年博士學位論文，第8-9頁。便利的商業合作模式，省去傳統并購的繁瑣法律程序，更利于國有企業居多的中國航空承運人積極參與。現行的國際航線聯營，主要存在于星空聯盟、天合聯盟和寰宇一家三大戰略性航空聯盟，聯盟內部相互選擇航空承運人合作，因此國際航線聯盟又被稱為“聯盟內聯盟”。②Brian F.Havel&Gabriel S.Sanchez,The Principles and Practice of International Aviation Law 161(Cambridge University Press 2014).2012年，加拿大航空總裁兼首席執行官Calin Rovinescu接受《航空航天律師》（Air and Space Lawyer）雜志專訪時強調，航線聯營是星空聯盟深化合作的最新方式。2010年11月，歐盟委員會和美國運輸部聯合發布《跨大西洋航空聯盟：競爭問題和規制路徑》報告指出，國際航線聯營是國際航空聯盟的高級合作形態。目前，中國航空承運人參與的國際航線聯營亦主要是立基于三大航空聯盟內部。然而，歐盟反壟斷審查和美國反壟斷豁免授權實踐則愈來愈彰顯國際航線聯營的獨立性地位。歐盟委員會直接以國際航線聯營為訴由啟動反壟斷調查程序。③See EU Case 39.964 AF-KL/DL/AZ.越來越多的國際航空承運人簽訂國際航線聯營協議，向美國運輸部申請反壟斷豁免授權，其申請書的標題雖命名為聯合商業合作或者聯盟，但是申請書正文部分卻重點介紹國際航線聯營協議，美國運輸部最終也以航線聯營認定其合作。④See 2013-9-14 Final Order,DOT-OST-2013-0068-0030，23 September 2013;Joint Delta and Virgin Atlantic Application for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements,DOT-OST-2013-0068-0001,8 April 2013.即便在申請書上全面回避航線聯營字眼，但只要其符合國際航線聯營基本要件，美國運輸部審查后也直接將其認定為國際航線聯營。⑤See 2017-4-6 Final Order,DOT-OST-2015-0070-0167,10 April 2017;Joint Delta and Aeromexico Application for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements,DOT-OST-2015-0070-0001,31 March 2015.

隨著國際航線聯營的深入發展，國際航線聯營協議涉及內容越來越多，已經超越純粹的航線范疇，擴展至代碼共享、聯合銷售與營銷協調、補充產品開發和服務水平提高、機場共用和聯合采購等領域。⑥See Joint Delta and Virgin Atlantic Application for Approval of and Antitrust Immunity for Alliance Agreements,DOT-OST-2013-0068-0001,8 April 2013.代碼共享和航線聯營等均是國際航空聯盟的重要合作方式，現在國際航線聯營開始涵蓋代碼共享等傳統手段，進一步彰顯其獨立性，足以與國際航空聯盟相抗衡。另外，不容否認的是，鑒于國際航線聯營的巨大優勢和受歡迎程度，其亦可在傳統三大聯盟外獨立適用，在實踐中已經擴展至捷星航空等低成本航空承運人，一般航空與低成本航空承運人合作建立國際航線聯營①See Notice of Decision Issued by Competition Commission Of Singapore(CCS)Notification for Decision by Qantas Airways and Jetstar Airways,Case Number:CCS 400/002/12,5 September 2013.，徹底打破聯盟的界限，從“聯盟內聯盟”延展至“聯盟外適用”。因此，中國航空承運人應以開放視野，從現實出發，理性選擇國際航線聯營的合作伙伴，不必局限于各自參與的全球聯盟內部。

（二）理性試行和適用天空開放

在關乎國際航線聯營活力的航權開放領域，縱使天空開放已是大勢所趨，但中國亦不能一蹴而就。中國應繼續保持現行的航空運輸協定模式，經雙邊或者區域談判，在全球航線競爭或者布局的重要航線，率先與相關國家擴大航權開放，增加航班班次和通航機場，擴大指定航空承運人數量，從而拓展航空承運人參與國際航線聯營的選擇空間和靈活性，實現準天空開放。縱使中國業已同東盟及其成員國、澳大利亞等地區和國家嘗試天空開放，但對第六和第七航權仍予以保留。②參見劉翀曉：《中國—東盟航權開放法律問題研究》，西南政法大學2011年碩士學位論文。實現全面天空開放應結合國際航空運輸市場和中國航空承運人的全球航空競爭實力，循序漸進地適用。東南亞和澳大利亞是亞太地區重要的航空市場，東南亞是中國近鄰，對中國而言，目前中澳航線已成為僅次于中美的第二大遠程國際航空運輸市場，中國的航空公司在東南亞和澳大利亞均具備相對國際競爭力，天空開放對中國明顯有利。反之，若中國采用美國策略全球推廣天空開放，則中國的國際航空運輸市場可能被其他全球性國際航空公司進一步擠占，影響具有戰略性的中國航空運輸業的可持續發展，反而有損中國航空運輸業的健康發展。③參見李艷偉、鄭興無：《“天空開放”背景下我國民航運輸產業成長路徑研究》，《南京航空航天大學學報（社會科學版）》2014年第2期，第49-54頁。

異于美國捆綁天空開放和國際航線聯營的做法，澳大利亞等國家雖已對外執行天空開放，天空開放協定也涵蓋于其航空運輸協定之中，但是在國際航線聯營反壟斷豁免授權審查進程中，澳大利亞競爭和消費者委員會有意“無視”天空開放和國際航線聯營的關系，主要是審查國際航線聯營是否契合其反壟斷法律體系。2016年，澳大利亞競爭和消費者委員會審查維珍澳大利亞航空和新加坡航空國際航線聯營案，僅在“規制環境”簡單介紹澳大利亞和新加坡的天空開放協定，在其他方面則再無提及。①See Final Determination of Application for Revocation of A91267&A91268 and the Substitution of Authorisations A91539&A91540,23 September 2016.換言之，澳大利亞并不認為國際航線聯營和天空開放存在因果關系，其做法實際上是杜絕因天空開放因素而否定國際航線聯營的不合理操作。此方式可謂靈活處理國際航線聯營和天空開放關系的有益經驗，中國可積極借鑒，其航權開放應當合理有序逐步推進，率先以簽訂諒解備忘錄形式擴大航權安排，繼而立基于實際探索天空開放，切莫為推廣國際航線聯營而盲目天空開放，最終產生威脅國際航空經濟的安全大局的惡果。

（三）在“一帶一路”沿線國家推進適用國際航線聯營

“一帶一路”是中國推出的重大國際合作倡議，已對全球經濟合作產生重大影響。國際航空業作為重要的經濟產業亦應積極參與和深化合作。中國民航已與43個“一帶一路”沿線國家實現空中直航，每周共有約4200個航班，國航、南航、東航等國內航空公司加大對“一帶一路”沿線市場的運力投放，新開辟沿線國家航線240條。近年來，“一帶一路”國際客運量在國際旅客中的占比呈逐年提升的態勢，已從2015年的39.8%提升到2017年1至4月份的47.1%。②梁士斌：《我國與43個“一帶一路”沿線國家實現空中直航》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2863881.shtml，2018年5月25日訪問。中國已與120多個國家和地區簽署了政府間航空運輸協定，其中，“一帶一路”沿線國家占62個。2014—2016年，中國與“一帶一路”沿線21個國家舉行了雙邊航空會談，擴大了與上述國家的航權安排。③梁士斌：《我國與43個“一帶一路”沿線國家實現空中直航》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2863881.shtml，2018年5月25日訪問。因此，中國與“一帶一路”沿線國家擴大航權已成事實和必然，中國航空承運人亦在此區域積極拓展國際業務。然而，鑒于“一帶一路”沿線國家多數屬于發展中國家，尚未接觸國際航線聯營，在中國嘗試國際航線聯營的進程中，除了與歐盟和澳大利亞等發達國家和地區合作適用，亦應結合“一帶一路”倡議，結合擴大航權的便利條件，挑選“一帶一路”沿線國家的適當的航空承運人試水國際航線聯營。既貫徹和因應“一帶一路”倡議，又契合中國航空的國際化趨向。

（四）完善中國的反壟斷法律體系

因國際航線聯營無論是作為橫向壟斷協議，還是可能造成經營者集中，都不可避免地涉及反壟斷議題。壟斷問題是任何營利企業必須考慮規避的議題，一旦因經營疏失涉嫌壟斷，尤其在歐美地區，往往面臨反壟斷機構的高額罰款甚或刑罰措施。規制國際航線聯營的現行反壟斷法模式有兩種：一種是事前的反壟斷豁免授權，參與聯營的航空公司事前取得反壟斷機構的豁免授權，則后續實施聯營無壟斷問題，另一種是事后的反壟斷調查，航空公司簽訂聯營協議后可徑自執行，但是期間可能面臨反壟斷執法機構的調查。根據中國《反壟斷法》的規定，中國目前實施的是事后反壟斷調查模式。近年來，中國亦在思考完善事后的反壟斷調查模式，尤其是在壟斷協議領域。2016年，國務院反壟斷委員會《關于壟斷協議豁免一般性條件和程序的指南（征求意見稿）》，探討引入事后反壟斷調查的豁免制度，反壟斷執法機構對涉嫌達成或者實施壟斷協議的行為進行調查后，在反壟斷執法機構作出決定前，經營者或者行業協會依據《反壟斷法》相關規定，可向反壟斷執法機構申請豁免。①事前的反壟斷豁免授權與事后反壟斷調查豁免并不相同，前者在事前，后者在事后，時間點不一致，是兩種不同的法律制度。根據國外反壟斷執法經驗，國際航線聯營協議無疑構成壟斷協議，以上述征求意見稿為基礎，中國民用航空局和國際航協亦聯合召開反壟斷研討會，中國航空運輸協會專門組織航空聯營反壟斷豁免審查專題研討會，探索適合中國民航的反壟斷規制模式。隨著中國參與國際航線聯營的實踐擴展，自然亦須對此予以反壟斷規制，不能只依賴外國反壟斷機構的裁決，因此中國需要修改完善反壟斷法律體系，修訂現行的事后審查模式，均應將國際航線聯營有效納入，為行業整體發展保駕護航。