美國國防領域知識產權的管理模式

易繼明

（北京大學國際知識產權研究中心，北京100871）

“國防領域知識產權涉及國家安全和經濟發展，是國家的重要戰略資源。”[1]它既是軍事技術及裝備建設實力的基礎，也能夠在抵制國外貿易制裁及技術封鎖中發揮著重要的作用。國防領域知識產權的管理也即國防知識產權的管理，與知識產權管理一樣，是為了保證國防知識產權制度的貫徹實施、保障國防知識產權權利人的合法權益而進行的一系列管理活動，也貫穿于國防知識產權的創造、運用與保護各個環節之中。

根據管理主體的不同，國防領域的知識產權管理可以分為兩類：一類是指國家有關部門為保證國防知識產權制度的貫徹和實施，維護國防知識產權權利人及其相關者的合法權益而進行的管理活動；另一類是指權利主體（多指軍工企業）對其享有的國防知識產權進行管理。國家層面的管理，主要是從宏觀角度對國防知識產權的創造、取得、保護、轉化、運用進行全方位的規劃、組織、協調和激勵，涉及到國防知識產權的立法、司法、行政執法、政策制定等；軍工企業作為權利主體的管理，則是從企業知識產權的產生、實施和維權角度出發，從事知識產權戰略制定、制度設計、流程監控、運用實施、創新整合等一系列管理行為。

國防領域知識產權的管理活動十分復雜。除了軍民融合、乃至一體化過程中的政府與軍工企業角度的分析之外，尤其突出的是作為私營企業的承包商（包括、但不限于軍工企業），與政府之間的關系問題，需要相應的法律保障。因此，本文除了從管理主體的角度進行分析之外，特別研究了承包商的權利和義務問題。

一、美國政府對國防領域知識產權的管理

（一）國防部集中統一的管理體制

美國國防領域知識產權管理體系中，美國國防部作為宏觀管理機構，負責對國家航空航天局（或稱宇航局、太空總署等，英文NationalAeronauticsandSpaceAdministration，簡稱NASA）、能源部、各軍兵種知識產權管理機構等進行綜合性指導、協調和管理，并負責對政府投資產生的知識產權進行保密審查。同時，美國國防領域的知識產權（特別是專利）納入國家知識產權管理體系，均接受美國專利商標局的管理與協調。

單從國防領域知識產權管理而言，美軍已形成由國防部統一領導與管理體制，輔之以各軍兵種分別執行的運行機制。以美國陸軍為例，其建立了完整的知識產權管理架構，并明確了各自的職責：第一，研究、開發和采辦的陸軍助理部長，負責陸軍知識產權管理的重大事項，是知識產權管理的最高長官；第二，陸軍部軍法署署長，負責控制、管理和監督與知識產權相關法律程序；第三，陸軍部軍法署知識產權法律處，管理所有相關的具體事務；第四，陸軍部軍法署知識產權法律處處長作為知識產權法律顧問，負責制定與知識產權相關的政策和指南，也是代表陸軍部解決知識產權訴訟的負責人；第五，專利律師即簽約律師，提供專利檢索、專利申請、專利保護、糾紛處理等知識產權法律服務事務；第六，采購合同官，負責在各種合同中落實知識產權的相關規定；第七，軍法署下屬的合同法律處、合同申訴處、采辦欺騙處等負責采辦糾紛，包括知識產權糾紛。[2]

可見，美國國防領域中的政府知識產權管理模式，采取的是國防部統一管理、輔之以各軍兵種分別執行的立體式模式。各軍種建立完整的知識產權管理架構，統一在國防部的管理之下；同時，國防部也是美國軍事裝備與武器的唯一“用戶”。因此，美國已形成了以國防部為主導的國防知識產權集中統一的管理模式。

（二）國防部知識產權管理的主要內容

如前所述，國家層面的知識產權管理是一種宏觀管理，主要是對國防知識產權的創造、取得、保護、轉化、運用進行全方位的規劃、組織、協調和激勵。美國國防部通過制定《聯邦采辦條例國防部補充條例》《國防部合同知識產權問題指南》等規定，指導國防合同中產生的知識產權的管理活動。為了更好地指導國防采購活動，美國國防部還制定了一系列指導細則，其中最重要的要數5000系列指令，包括《國防部指令5000.1：國防采購系統》和《國防部指令5000.2：防務采辦系統運行》。這些規定、指南、細則，將《專利法》《聯邦技術轉讓法》等規定的相關內容進一步制度化、具體化，具有很強的操作性。總的來看，美國國防部的知識產權管理包括以下幾個方面。

1.國防知識產權歸屬管理

在很長一段時期內，美國國防部對其投資產生的專利、技術資料和計算機軟件等知識產權采取了嚴格的管理政策；有時，盡管將所有權授予承包商，但國防部仍然保留為國防目的免費使用權。這種管理方式，主要是因為國防科研經費的主要投資者是政府。隨著商業企業成為國防科研經費的主要投資者，這種知識產權管理不能很好吸引商業企業，特別是無法吸引非傳統的國防承包商與國防部合作。商業企業視知識產權為企業的生命線，不會在損害自己權益的情況下進入防務市場；而采辦官員對新進入防務市場的商業企業也很謹慎，害怕其為了商業利益而損害國防利益。[3]

在“競爭性原則”以及“保護中小企業”原則的指導下，如何將技術創新能力強的大、小商業公司都吸引到國防市場上來，是國防部的重要任務。而不同的公司，其知識產權需求也是不同的：大公司掌握了許多國防關鍵技術，是國防部的重要合作伙伴，但其不愿意他人分享其技術成果，也不肯服從國防部過多的特殊要求；小企業因為在研發費用方面存在劣勢，往往希望國防部出資，資助他們進行創新并取得知識產權，以進一步發展。針對這種變化，美國國防部在國防知識產權歸屬方面做了一些調整。美國國會于1989年和1993年通過兩次專門的立法，授權國防部在標準條款不可行的情況下，可以突破標準條款的規定，與承包商簽訂“其他交易”協議。自此，承包商可以通過談判協商，對于政府的標準條款進行適當的修改，在符合美國國防部的實際需求的同時，滿足自身的合理要求。[4]以專利為例，對于政府投資產生的發明專利，承包商可以保留所有權，國防部擁有將該發明用于政府目的的、免費的、非獨占的許可使用權。在發明專利產生后，承包商應向國防部報告，并闡明其選擇保留“從屬發明”（或稱“從屬專利”）的所有權；同時，如果該發明涉及國家秘密，則只能在美國提交專利申請，并保證該專利優先在美國實施。而對于未利用政府投資產生的“背景發明”（或稱“背景專利”），美國國防部要使用該專利必須得到承包商的許可，并支付使用費；否則，需要承擔侵權責任。職是之故，國防部也要求承包商提供“背景發明”的專利清單。[5]

在知識產權歸屬管理上，國防部的主要機制包括：（1）在招標準備階段，增強國防部需求和商業技術發展之間的信息交流；（2）改變招標方法和合同管理辦法，采用商業公司樂于接受的模式；（3）采取長期合作方式，并對承包商定期考核；（4）對軍工企業在申請并購時實行評價審批制度，以保證政府對重要的軍工企業的控制；（5）建立合同管理機構，運用國防合同集中管理方式對軍工企業進行控制和管理，包括檢查和監督承包商的合同履行過程等；（6）運用國防部駐廠代表辦公室或者地區辦事處進行控制和管理，它們是國防部合同管理部門的基層組織。目前，美國國防部只要求擁有最低限度的、必不可少的知識產權權益，并鼓勵承包商以其知識產權獲取商業利潤和增加市場份額，或者直接取得知識產權收益。當然，軍工企業在保留知識產權權利的同時，也需要履行向合同簽訂官報告，以及在一定期限內積極實施和優先在美國境內實施等義務。這些，也會納入國防部對合同承包商的考核內容。

2.國防知識產權保密管理

1917年，美國國會通過了第一部《發明保密法令》（ActofOctober6，1917）。該法令規定，美國專利商標局在戰爭期間，若發現一項發明的授權、公布會有礙于國防，可以將此發明扣押直到戰爭結束。1951年，美國國會通過《發明保密法》（InventionSecrecyActof1951），對原先有關發明保密的規定進行統一。1951年《發明保密法》的相關內容，主要被納入1952年的《美國專利法》（PatentActof1952）。現行《美國專利法》的第181條至188條，規定了美國國防發明的保密制度。[6]同時，專利審查指南第100條進行了配套規定。另外，美國與澳大利亞、加拿大、法國、德國、意大利、日本、英國等17個國家簽署的關于發明保密的雙邊條約，也適用于美國國內。[7]

美國發明保密制度確定的專利保密審查主體包括國防部、國家安全局、能源部以及其他作為美國國防機關的政府部門。這些部門，可以通過專利商標局對發明實行保密。因此，美國專利申請保密審查包括兩個體系：一是普通發明人申請專利，由專利和商標局進行保密審查，若需保密則上報局長，由專利商標局局長頒發保密命令；二是國防領域的政府下屬機構、軍隊、企業和非盈利性組織等受資助方做出的發明，由國防部進行保密審查，若需保密則上報專利商標局局長，由局長頒發保密命令。

根據專利申請的不同，對應三種不同等級的保密。和平時期，保密命令為期1年：根據需要，可以延長；每次延長，保密期1年。如果保密命令于戰時或者緊急狀態期間發布，那么戰時和戰爭停止后滿1年之后，或者緊急狀態結束后滿6個月之后，原保密命令失效。相應的，專利商標局對受到保密命令約束的專利申請進行實質審查；如果該發明應當被授予專利權，專利商標局將根據具體情況，推遲授予該發明專利權。專利申請人因執行美國發明保密制度而受到的損失，可以請求賠償；如果認為保密命令有錯，可以提出異議。

美國《國家工業安全方案》統一了聯邦政府委托合同的保密管理規定，有三點值得注意：一是對于承包商保密資格及其等級的審查，非美國人不允許參與涉密合同；二是對于敏感技術和秘密信息實行交易限制；三是嚴格控制獨立研發中的涉密信息。[1]

3.國防知識產權轉化管理

美國將國防知識產權轉化工作納入到國家知識產權轉化工作體系之中，并已形成了由國會和總體政策牽引，國防部主導，下設專門的技術轉化辦公室，協同推進各軍政部門國防知識產權轉化的工作體系。[8]1984年《國家合作研究法》突破反托拉斯法的限制，允許兩家以上的公司共同進行同一個項目的開發，促進研究合作伙伴關系的形成，這就實質上鼓勵了軍民合作。以美國政府主導的技術再投資計劃為例，75%的團隊包括一個私人企業和一個軍工企業。這些團隊的組成以及其他的內容，都由靈活的合作協議進行規定。在國防知識產權轉化上，國防部下屬的美國高級研究計劃局（AdvancedResearchProjectAgencyofDepartmentofDefense）對商業公司最具吸引力，他們在將商業技術和產品向采辦計劃轉移方面做了大量的工作。該局具有開發軍事技術的經驗，與工業界合作良好，而且作為項目提供服務的第三方參與技術再投資計劃。結果顯示，技術再投資計劃的團隊合作方式，可以讓軍工企業、私人企業、科研機構以及其他組織之間相互取長補短，讓團隊在整體上更具研發與市場實力。所以，以團隊的方式完成技術再投資計劃中的項目，被證明具有比較好的執行效果。

為促進國防知識產權的轉化運用，自1970年開始，美國先后建立了聯邦實驗室技術轉移聯合體、航空航天工業應用中心、管理技術研究院、聯邦實驗室聯盟情報交換站、國家技術轉移中心等創新成果推廣轉化組織。[1]同時，美國建立國防技術轉移信息系統（DefenseTechnologyTransferInformationSystem），該系統可以儲存包括國防部和軍隊的各類技術轉移計劃、合作研究與開發協議、專利許可證協議等技術轉移方面的信息。美國還建立了知識產權管理信息系統（IntellectualPropertyManagementInformationSystem），囊括各個單位提供的專利等知識產權信息。這兩個信息系統，可以方便地共享信息，促進交流和合作。除此之外，許多涉及國防的單位都建立了技術轉移計劃網站，公布技術轉移的法規、案例、工作機制、合作模式、技術成果及培訓信息等，便于國防技術成果的轉化與運用。

此外，美國國防領域的中介機構在國防知識產權轉化中也發揮了重要作用。這些機構包括政府或者半官方性質的中介機構，各類行業組織、專業協會、學會等專業服務機構，以及科研執行主體內部的技術轉移服務機構。美國國防領域的中介機構一方面幫助企業尋找合適的研發單位，另一方面也幫助研發單位了解企業的需求，為美國國防領域知識產權的轉化與運用提供信息交流、投資融資、產品推廣等方面幫助。

4.國防知識產權糾紛管理

在國防知識產權的糾紛問題上，一般可以采取協議、申訴和訴訟的方式解決。比如，申請人或者其他權利人在非受美國政府雇用期間產生的發明，因為執行保密命令而被推遲授予專利權時，申請人的經濟利益往往會遭受損害。此時，申請人可以向相應的政府部門提出賠償要求，政府部門可以和申請人或者其他權利人達成賠償協議，且該協議具有最終決定性。若賠償協議的賠償不能全額賠付，申請人或者其他權利人可以向法院提起訴訟，請求付清余款。另外，如果發明的所有權人拒絕與政府達成賠償協議，可以在專利授權之后向法院起訴，要求對因為執行保密命令和之后政府使用其發明造成的損失予以賠償。又如，當申請人或者其他權利人認為政府的保密命令有誤，可以向提出該保密命令的政府機構申訴解除保密命令，或者請求專利商標局局長解除該保密命令，或者向商業部長申訴。若其申訴遭到拒絕，申請人或者其他權利人可以在規定期限內，向法院提起訴訟。

二、美國軍工企業對知識產權的管理

美國軍工企業普遍重視知識產權的管理工作，往往由高層直接參與，并將知識產權管理貫穿于科研規劃、方案論證、產品開發、市場銷售等各個環節。例如，美國通用電氣公司（GeneralElectricCompany，簡稱GE）集團層面設立了由副總經理主管的專利部，負責專利、軟件、授權許可、法律糾紛等事項。從管理對象角度，企業知識產權的管理可以分為資產管理和行政管理。對于前者即知識產權資產管理而言，可以基于公司內部體系，劃分為集中式管理、分散式管理、以及介于兩者之間的半分散式管理。從實際情況來看，大型軍工企業往往采取的，是集中式的資產管理模式。

（一）建立專門的知識產權管理機構

美國軍工企業將知識產權管理部門作為公司的高級管理層設置，直屬總部管理，一般由總裁級的人員負責；同時，知識產權管理人員配備充足，主要由知識產權律師和科研部門的專家組成。比如美國波音公司在工程、運營和技術部（Engineering，Operations＆Technology）下設知識產權管理部（IntellectualPropertyManagement），負責管理和保護波音公司的創意、專業知識和發明等。其知識產權管理部的主要職責是：通過知識產權保護，維護波音公司的競爭優勢，提高公司的創新能力和公司收入增長；負責管理波音公司的全球專利組合，經營波音知識產權許可公司。為保障知識產權管理機構的運行，美國工企業往往對知識產權管理工作配置大量的資金。當然，對于大型軍工企業而言，其往往擁有眾多子公司或者控股公司，各子公司或者控股公司也會設置相應的知識產權管理部門，或者由法務部負責知識產權相關的管理事務，如知識產權的申請、登記、注冊、訴訟、授權轉讓等。包括軍工企業在內的美國企業，在知識產權管理方面一個突出的特點是：知識產權管理部門（專門的知識產權機構或者法務部）與研發部門密切合作，實現對技術創新過程的監控。

表1 美國部分軍工集團知識產權機構概況

（二）軍工企業知識產權管理的主要內容

1.知識產權權屬管理

在知識產權權屬問題上，美國軍工企業的知識產權管理部門需要解決三個方面的問題：（1）企業與政府之間的權屬劃分問題，尤其是政府資助的項目；（2）集團內部的權屬劃分問題，包括集團總部與子公司之間、子公司與子公司之間的權屬劃分；（3）公司與員工之間的權屬劃分問題。

就企業與政府權屬劃分而言，如前所述，一般情況下，相關政府資助項目的知識產權歸屬于承擔者，政府保留著最低限度的使用權。同時，對相關知識產權的實施，也要加以一定的管理。另外，在知識產權實施中，對于政府限制方面的風險，軍工企業的知識產權管理機構也需要就此做出適當而有效的安排。

就集團內部的權屬劃分而言，一般是根據股份和投資確定知識產權的歸屬：如果子公司的股份全部屬于總公司，則總公司享有全部的知識產權；但如果子公司并非是全資子公司，總公司也會通過協議的方式獲取對相關知識產權的管理權限，從而實現對知識產權的集中式管理。此外，基于避稅或者降低內部交易成本等因素的權衡，在總公司的協調下，子公司之間往往也會簽訂相關知識產權許可協議，實現集團系統內部的相互授權以降低費用。

一般而言，美國企業與其員工都簽署了知識產權歸屬合同。大部分企業也明確了企業對知識產權的所有權，以及員工在知識產權方面的義務，如在受雇期間員工在研發過程中的所有成果歸屬企業，并要求員工負擔告知、保密等義務。當然，這并不意味著員工在知識產權創造過程中的利益被完全剝奪。事實上，各企業均建立了完善的激勵機制，如在美國休斯飛機公司，雇員提出一項發明，可以有5次獲得獎勵的機會，而且《聯邦技術轉讓法》也規定，專利使用費收入不低于15%的部分應付給發明人。在類似的激勵制度之下，雇員很少與公司在發明創造利益分配問題上發生糾紛，員工也積極希望相關發明能夠得到有效的實施。

2.知識產權創造全過程管理

通過知識產權這一信號導向作用，可以動態和連續地監測某一領域科技的數量、分布狀態、核心專利技術分布及其發展態勢。這種監測，可以及時地發現科技創新態勢的不足，了解科技創新方面的安全風險。事實上，通過對知識產權制度形成的現有技術信息分析，能夠有效避免重復開發。世界知識產權組織的統計表明，全世界每年發明創造的90%－95%能在專利文獻中查到，并且許多發明成果僅僅是通過專利文獻公開，并不見諸于其他科技文獻。因此充分利用專利文獻等知識產權制度形成的技術信息系統，不僅能夠節省技術創新成本，還能夠了解競爭對手的技術實力與發展動態，科學預測技術發展趨勢，跟蹤市場發展動態。

知識產權管理部門會對開發什么樣的技術項目、采用什么樣的技術路線、開發什么樣的產品、采用哪些營銷方式等向決策層提供知識產權現狀分析。同時，要求企業內部建立研發記錄和發明呈報制度。如前述，包括軍工企業在內的美國企業，知識產權管理部門與研發部門密切合作，以便實現對技術創新過程的監控。在研發初期，知識產權管理部門就對技術人員提出知識產權保護的法律要求，知識產權管理人員也同時會深入公司各研究部門進行調研，及時掌握公司員工發明創造信息，督促員工在規定期限內向公司報告發明。

一般來說，通過建立對技術發明文字記錄制度來實現對員工研發活動的管理，即科研人員必須在實驗記錄本上記錄各項實驗的情況，并作簽名；在此基礎上，以發明報表這樣的發明呈報制度，將相關材料交由企業管理。企業的知識產權管理部門或者專利委員會（或專利小組）對相關呈報進行審查。審查的內容主要是：相關技術成果有多大的經濟效益和競爭力？是否需要采取專利等知識產權制度進行保護？還是采取商業秘密的形式更為合理？一旦決定采取專利等知識產權制度，則由知識產權管理機構進行申請，并進行管理。以研發記錄和發明呈報為代表的定期化、制度化技術創新成果的監控、登記和管理制度，一方面保障了軍工企業對技術發明的有效控制和利用，另一方面為企業在知識產權糾紛中提供了有效的權屬證據。

3.知識產權發展戰略與運營的管理

企業知識產權戰略是指運用知識產權保護制度，為充分地維護自己的合法權益，獲得與保持競爭優勢并遏制競爭對手，謀求最佳經濟效益而進行的整體性籌劃和采取的一系列的策略與手段。美國軍工企業為了在激烈的國際市場獲取競爭優勢，非常重視知識產權戰略的運用。相應的，知識產權戰略的管理，也是美國企業知識產權管理部門的重要內容，其核心是通過對專利現狀的分析，結合自身的發展戰略，以及對未來的市場判斷，而進行知識產權布局。例如，波音公司的知識產權管理部曾制定了復合材料技術知識產權戰略，該戰略包括什么復合材料技術需要最強的知識產權保護，哪些技術可以提供給波音公司的供應商和客戶共享，該部門尤其專注于保護那些影響波音公司未來競爭力的成長型市場。實踐中的典型做法是，對少部分關鍵技術采用技術秘密保護，便于長期獨占市場，而且此類技術一般情況下不會進行許可、轉讓；對于一部分重大知識產權的管理，則只在風險小、回報高的情況下許可、轉讓；對于一般知識產權或者附帶性知識產權，只要使用費合理，便可進行許可、轉讓。

除企業知識產權戰略之外，美國軍工企業另一項重要的任務是負責知識產權的運營。包括軍工企業在內的美國企業，通常將知識產權從有形資產中分離出來，由集團公司本部的知識產權管理機構進行獨立管理和直接經營。例如，波音公司專門成立了知識產權運營公司，負責技術、商標和版權授權。知識產權的運營，其核心是以知識產權作為標的，實現知識產權的價值；同時，以知識產權作為競爭手段，獲取市場競爭力，甚至是打擊競爭對手。以波音公司為代表的美國跨國軍工企業，會在全球范圍內進行專利組合，確保波音公司產品生產和地域銷售，以及其核心或者重大專利技術能夠及時申請并獲得授權。當然，國防知識產權作價入股，是國防科技領域知識產權產業化發展的重要途徑。[9]此外，美國軍工企業的知識產權管理部門都有專職的知識產權律師，負責對處理糾紛提出對策和建議，并參與訴訟工作，甚至是發起知識產權訴訟，以禁止競爭者產品進入市場。

三、美國國防領域承包商的權利和義務

美國國防行政部門、立法部門和國防承包商是國防采辦活動的三個主角，以此保障國防產業鏈的供應，以及政府與私人之間的利益平衡。國防承包商根據美國軍方的技術、質量要求，通過競標的形式獲得軍品的訂貨，并負責設計、生產武器裝備。國防承包商主要是私營企業，按照其規模和作用，可以分為三個層次，即系統主承包商、分系統轉包商、零部件和原材料供應商。

（一）鼓勵承包商積極參與國防領域的創新

美國國防部通過多種法律保障和鼓勵承包商積極參與軍品研發，降低國防采辦成本。例如美國1954年制定《稅法》規定，企業可將當年的科技研究開發投資全部作為“免稅扣除額”，即在企業的所得中扣除其當年的研究開發投資再征稅，這樣就大大增加了企業的科研投入和研發實力。在該法律實施后，從1982至1986年的5年內，美國企業的科技研究開發經費約增長了53%左右。根據OECD（經合組織）估算，研發總量每增加1%，拉動GDP增長0.05%－0.15%；這一法律的制定，極大地鼓勵了私有國防承包商的技術創新和研究開發活動，促進了美國經濟的持續穩定發展。《普萊斯－安德森法》是1954年《原子能法》及其修訂版的組成部分。該法也是世界上第一部有關核損害民事責任的法律。為了使核損害造成的損失能夠得到公正和充分的賠償，該法對最高保險金額、責任限額和索賠渠道做出了具體規定。此前，起步中的核工業缺乏有關風險的經驗數據，這使得保險公司難于計算保險金額，不愿意為原子能工業提供大額保單，而《普萊斯-安德森法》則為核工業的發展提供了保障，從而使得私營承包商愿意為滿足政府的原子能開發需求提供服務。

同時，針對國防武器研發高風險的特點，一方面，美國1980年以來先后頒布了《史蒂文森－懷特勒創新法》《小企業技術創新發展法》《聯邦技術轉讓法》《技術擴散法》等，形成了對風險投資、知識產權、技術轉讓、技術擴散等進行強有力保護的法律制度；另一方面，通過國會立法、行政法規及部門規章三個層次的立法，形成了寓于聯邦法律體系的一系列武器裝備采辦規范。[10]另外，美國國防部還通過合同激勵，即與承包商簽訂激勵型合同的形式，獎勵承包商按合同要求研制優質低價的武器裝備。

（二）軍方對承包及分包活動實行流程管理

美國國防部通過一系列的國防采辦文件對于國防采辦流程進行了規定，其中也涉及國防承包商如何參與國防采辦的整個過程。①美國國防部頒布的國防采辦文件主要有：《聯邦采辦條例》和《聯邦采辦條例國防部補充條例》；5000.1指令《國防采辦系統》和5000.2指示《國防采辦系統的運行》。5000.1指令規定了國防采辦系統的基本政策和原則，2003年新頒布的5000.1指令共5項主要政策和以附件形式出現的29項措施；5000.2指示規定了國防采辦程序及其運行過程，并含有9個附件。2000年至2001年，美軍陸續出臺了國防部5000.1指令《國防采辦系統》、國防部5000.2號指示《國防采辦系統的運行》、國防部5000.2號條例、國防部5000.2－R條例的備忘錄《重大防務采辦項目和重大自動化信息系統采辦項目必須遵循的程序》，對國防采辦政策和程序作了重大調整和修改。2001年1月4日，又對其進行了修訂，形成了2001年版的5000系列采辦文件。2003年5月12日，美國國防部修訂并頒發了新的5000系列采辦文件，以指導美軍武器裝備的采辦工作，這就是2003年版的5000系列采辦文件。2003年版采辦文件數量減少為兩個，只有5000.1指令《國防采辦系統》和5000.2號指示《國防采辦系統的運行》。其中，5000.1指令規定了國防采辦系統運作的基本政策和原則；5000.2指示則規定了國防采辦程序和運行過程。美國國防部還頒布了《國防部標準化》《國防部標準化的政策與程序》和《國防部標準化指南》，作為軍用標準的指導性文件。美國國防部2015年1月7日發布國防采辦政策指南新版本，即國防部指令5000.02，即DODI 5000.02。與以往相比，新版指令更加注重采購項目的結構、內容和決策方向與實際購買產品的契合度。參見張寶珍、曾天翔：《美國防部新舊防務采辦文件比較》，中國航空信息網；奕丹：《美國國防部發布新版國防采辦政策指南》，國防科技信息網；資料來源：http：／www.dsti.net／Information／News／92343；訪問日期：2015 年6 月20 日。有意承擔國防部采購合同的承包商，首先要在中央承包商注冊系統（CCR）中注冊，該系統對承包商的資質和身份進行審核；除個別情況外，承擔武器裝備科研生產任務的企業必須在中央承包商注冊系統中注冊，否則無法獲得相關項目。[11]在注冊之后，承包商還需要通過資格認證后被列入相關目錄，目的是為政府部門在選擇承包商或者主承包商在選擇二、三級供應商時提供參考。隨后，在競標具體項目時，通過績效審核制度對承包商以往的項目承擔情況進行審查：如有違規記錄，可能會被列入被禁止、中止和不合格的承包商名錄②該目錄由美國聯邦總務署制定和管理，也被成為“黑名單”。《聯邦采辦條例》對于承包商可能會被列入該目錄的原因有詳細的規定，涉及欺詐、刑事犯罪、壟斷、行賄受賄、逃稅等。美國國防部沒有單獨制定自己的“黑名單”，而是參考聯邦政府的“黑名單”執行。用于評價承包商資格的材料主要包括：有關承包商業績的記錄和其他歷史資料，包括有關合同辦公室、審計部門、合同管理辦公室及其他合同辦公室工作人員所掌握的可靠資料；未來承包商的投標書或建議書、承包商對有關問題的答詢資料、有關承包商財務狀況、生產設備及人員情況的調查資料，簽訂合同前的調查報告；以及其它材料，例如公開出版物、與未來承包商由聯系的供應商、轉包商及客戶、金融機構、政府部門以及商業與貿易協會所提供的資料。參見趙群力：《美國國防采辦中的競爭與合同（上）》，《航天工業管理》2001年第7期，頁30，31－32。中；如果沒有違規記錄，才有可能最終獲得競標的成功。

私營承包商參與國防，首要的是堅持主承包商負責制。同時，國防部建立了“成本進度控制系統”，并對分包活動進行管理，以保障合同履行。主承包合同要明確規定主承包商負責全面管理合同事務，包括對分承包合同的計劃、商訂和管理，以確保軍方承擔最低限度的總體費用和技術風險。這樣，既強調了綜合管理要具有靈活性，又強化風險管理意識。[12]其次，未經授權不得越俎代庖。不允許軍方直接指導分承包商的業務，除非在主承包合同和分承包合同中另有特別授權。第三，實行間接管理。軍方有責任過問分承包商存在的可能妨害主承包商履約的問題，但應通過主承包商進行協商解決。[13]該原則的確立，既保證了美國軍方對承包合同的總體管控，又給予主承包商一定的自主性，降低其自身研發和創新風險，間接鼓勵承包商進行管理和研發創新。

另外，美國國防部為了激勵承包商積極履行合同，采用“成本進度控制系統”，促使承包商建立起有效的內部管理控制系統，使之能最大限度地滿足合同執行的需要。通過采用“成本進度控制系統”，軍方將承包商履行合同的情況直接與合同支付聯系起來。對于成本和進度得到有效控制的合同，軍方按期支付合同款項；相反，對于超概算和拖進度的項目，必須在通過嚴格的審查后才能支付合理的合同款項，不合理款項則可以拒絕支付。通過分期付款，可以激勵承包商在成本和進度等方面加強控制。此外，美軍還利用按性能分階段付款的方式，激勵承包商在加強成本、進度控制的前提下，提高裝備的性能。[14]

（三）國防承包商的主要權利

1.美國國防承包商公平參與競標的權利

根據美國《合同競爭法》的規定，軍方或者政府的采購合同，必須完全依據“自由和公開”的原則實行公開招標。事實上，《國防合同法》《誠實談判法》《購買美國貨法》《小企業法》《國防撥款授權法》《國防撥款法》等都對國防采辦的競爭提出明確的要求。[15]此外，美國國防部也認可和支持競爭的做法，認為競爭是激勵整個國家工業和政府部門進行創新，降低成本和提高質量的主要措施。③美國國防部2003年頒布的5000.1系列采辦文件規定，“所有國防部的部門在采辦系統、分系統、部件、供應品和服務中，都必須實行關于競爭的強制性要求。采辦管理者必須采取必要的措施來營造一個有效的競爭環境。采辦策略應確保在未來的采購項目中具有能力的供應商，確保主承包商在關鍵的配套產品和技術上，培植出多家競爭對手。”參見美國國防部：5000.1指令《國防采辦系統》，2003年5月12日。

對于國防承包商，有權在國防部的合同中獲得公平參與競標的權利，并有權在國防部的合同中獲得合理的報酬。國防部采辦部門在安排采辦計劃時，不能把過多的風險強加于承包商；除了能夠合理地預測具有潛在商業應用價值的情形之外，國防部不應要求或者鼓勵承包商將其利潤或者研發基金用于國防研究與發展合同。

美國國防部還鼓勵承包商對需要完成的工作提出切實可行的成本建議，禁止承包商以低報價的方法獲取合同，以防止這種破壞競爭的做法帶來的履約效率低下和成本超支。因此，美國軍方除了一部分需要保密的之外，大部分軍品采辦都實行公開招標，凡是有能力和資格認證的企業都可以參加競爭。這一方面可以有利于得到優化的方案，提高產品性能和質量；另一方面，可以降低產品成本與產品價格，降低研制費用。①例如，威斯汀豪斯公司研制的脈沖多普勒雷達，全部通過競標采用民用零部件，性能與用于F－16戰斗機的APG－GG型雷達不相上下，但是節省費用近60%。參見李江磊：《軍品采辦社會化的現狀與前景》，《國防技術基礎》2005年第1期，頁8，10。

2.選擇合同類型與協商談判的權利

通常情況下，美國國防承包商可以根據自身承擔風險的能力選擇不同的合同形式。同時，也可以根據實際情況就合同中的條款進行協商談判。美國國防部所采用的合同一般分為定價合同和成本補償合同兩大類。所謂定價合同（FirmFixed－PriceContracts）是指政府與承包商雙方通過談判確定價格，而該價格一經確定，在整個合同執行期間始終保持不變。承包商承擔成本增減的全部風險，而政府一方不需要承擔成本變化風險。具體而言，定價合同又可以劃分為固定價格加獎勵合同、逐段定價合同、結算定價合同、工作量不變的定價合同。[16]所謂成本補償合同，是按照承包商執行合同所消耗的成本，再加上一定形式的補償費來計算。通常來說，成本補償合同分為成本合同、成本分擔合同、成本加獎勵金合同、成本加定酬合同、成本加定酬加獎勵合同。總之，不同類型的合同，在風險承擔和成本估算方面都有不同的考量，承包商可以根據自身的技術能力和財務狀況、轉包的范圍等內容，選擇一種適合自身的合同形式，以最大限度的降低風險和控制成本。

3.主要知識產權權利

美國國防部對于承包商的知識產權權利歸屬或權利分配，采用知識產權框架的方式來明確具體原則。一般來說，由承包商保留其在國防部合同下所開發或者交付的技術、信息的知識產權的所有權。如前所述，根據1989年和1993年的兩次專門立法，國防部已被授權獲得了突破知識產權標準條款，可以與承包商簽訂“其他交易”協議。按照此輪協議，國防部僅僅獲得了僅該知識產權的非獨占的許可權。

國防領域知識產權權利內容較為廣泛，涉及專利權、技術資料權、版權、商標權、計算機軟件及商業秘密等。[17]從采辦合同的角度，主要考慮的權利包括：（1）專利權。如前所述，對于“從屬發明”，承包商可以保留所有權，國防部擁有將該發明用于政府目的的免費的非獨占許可使用權。在從屬發明產生后，承包商應向國防部報告，并闡明其選擇保留從屬發明的所有權，同時如果該發明涉及國家秘密則只能在美國提交專利申請，并保證該專利優先在美國實施。而對于“背景發明”，專利權歸屬與承包商或第三方。美國國防部要使用該專利必須得到承包商的許可，并支付使用費。如果國防部未取得許可而在將來的采辦計劃中使用這些發明需要承擔侵權責任。（2）技術資料和計算機軟件。通常，美國國防部按照商業和非商業兩類來確定利益平衡原則。無論是商業還是非商業，承包商都保留技術資料和計算機軟件的所有權，并給與政府許可權，許可權的種類則根據不同的屬性有所不同。[18]（3）數據資料和版權。在合同中，數據資料使用條款未明確表示需要出現在合同的規定中，但是在現實情況是該條款經常被納入合同。數據資料和版權的所有權歸承包商所有，政府無權禁止承包商出于招投標的競爭需要披露數據資料和版權信息。

（四）國防承包商的主要義務

1.提交成本數據報告的義務

美國國防部調查發現，在美軍采辦合同中，10萬美元以下的小額合同總額只占國防采購費的15%，而其采辦管理的工作量卻占到了99%。顯然，占國防采辦費用小頭的小額合同卻占用了采辦工作量的大頭，顯然不符合經濟學的效率法則。美國國防部在2003年采辦文件中規定：“只有5000萬美元（2002年不變美元值）以上合同項目才要承包商提交成本數據報告；對于價值在700萬美元（2002年不變美元值）以下的合同不作要求；對于700至5000萬美元（2002年不變美元值）之間的高風險或者高技術合同的承包商成本數據報告要求，由成本工作一體化產品小組自行決定；對于購買商用系統或者以競爭方式簽訂不變固定價格合同購買的非商用系統，只要繼續存在競爭情況，就不要求承包商遞交成本數據報告。”[19]放寬了700萬美元以下這部分合同的管理要求，就節省了大量人力和時間，從而把主要精力投向占采購費85%的重要武器采辦計劃的合同管理上。這樣，國防部抓大放小，保證了國防采辦的質量；而與此同時，承包商提交成本數據報告的義務，也相對減少了一些。

2.美國國防主承包商的義務

國防主承包商在簽訂了采購合同之后，需要承擔的主要義務包括：首先，對于價值在1000萬美元以上的合同，每3年接受美國國防部的審查。如果發現問題，美國國防部可以隨時進行特別審查。其次，在簽訂分包合同之前，需要獲得美國政府采購方的書面認可。在獲得分包合同之后，需要對分包合同進行審查，并對分包合同負責。第三，主承包商對于價值在50萬美元之上的采購合同，必須要制定并實施小企業轉包計劃。[20]

3.美國國防承包商的禁止行為

針對承包商的禁止行為，主要包括以下幾類：（1）承包商私贈政府人員賞金。國防部所屬部局負責人在接到舉報后，根據承包商違規行為的情節，可處以禁止或者暫緩簽訂合同、終止承包商繼續履行合同，并要求其做出相應的賠償。（2）涉嫌違反《反壟斷法》的行為。對于排斥競爭或者限制正常交易的不法行為，對違法者追究有關刑事、民事或行政責任。（3）買進的行為。所謂買進，指承包商以低于預計合同金額的投標價格簽訂合同，通過增加合同總金額，并對隨后簽訂的合同有意提高價格，獲得不法收入。買進行為可能削弱競爭，導致合同履行質量的降低。對于買進行為，視情節可以進行刑事處罰或者民事處罰。（4）轉包商的回扣。美國的《反回扣法》規定，禁止政府談判合同所屬各級轉包商，用報償作為簽訂轉包合同或訂貨單的引誘或答謝手段。對有意用報償費或接受報償費者可給予相應的刑事處分，并追回相應的損失。[21]

四、美國國防知識產權管理模式之簡析

通過以上論述，我們大致可以了解美國國防領域知識產權的管理主體、管理方式和管理流程。歸納而言，有以下幾個方面的特點。

第一，寓軍于民，軍民一體化的管理體制。美國軍事管理完全納入國家體制，相應的軍事裝備體系建立在“寓軍于民”的體制之中，由美國國防部統一決策與管理。在執行機制中，陸軍、海軍、空軍等也形成了相應的各軍種部管理機制。“作為法治國家，美國十分強調整個法規體系的協調統一。”[2]自然，國防部相應的行政管理行為，必須與美國專利商標局協調，并納入國家知識產權管理體制之中。如此一來，美國國防領域知識產權管理制度同樣是建立在國家法律基礎上，有較為完備的法律和規范體系。以《專利法》《合同競爭法》《聯邦技術轉讓法》《國防合同法》《聯邦采辦條例國防部補充條例》《國防部合同知識產權問題指南》《國防部指令5000.1：國防采購系統》等為代表的法律、法規及指南，將國防知識產權管理機構、采辦程序、各方權利和義務等加以詳細規定，形成了一整套管理規則。

同時，冷戰結束后，美國更加感受到不能依靠有限的軍費維持一個獨立的、龐大的國防工業體系，提出了“重新設計國防”的口號，實施“軍民一體化”戰略。通過這一戰略，美國國防科技工業基礎建立在了規模更為龐大的民用科技工業基礎之上，美軍裝備與武器建設突飛猛進。特別是在計算機、通訊網絡、航天航空、核工業及先進制造業等領域，幾乎所有私營企業都成為了美軍軍品采辦的對象，它們所占軍品采辦的份額，已達到90%。[22]這樣，軍民一體化的管理體制不僅讓美國軍事裝備與武器建設納入國家體制，而且也使得美軍發展有了更為建設的市場和社會基礎，而相應的知識產權管理，事實上也嵌入了市場機制下的管理體系之中。

第二，遵循國防保密例外原則。美國寓軍于民，大量的武器研制與生產，高度依賴私營企業（特別是大型的軍工企業）及其所形成的自由市場。相應的，涉及國防利益的知識產權實行保密制度。不過，由于技術具有中立性，很多技術很難說它僅及軍事用途而不兼具民用性質。事實上，就形成了國防保密只是一種例外的原則。同時，對保密的發明，即使是因為保密而沒有獲得專利授權，也需要進行適當的補償。這一原則，包含了三個層面的意思：一是軍民一體化過程中，涉及國防利益的知識產權可以實行保密；二是并非所有涉及國防利益的都需要進行保密，保密命令只是一種特殊的例外；三是因實行保密導致權利人利益受損，權利人應該獲得相應的補償。

第三，激勵創新原則。這一點，與20世紀80年代美國產業技術政策轉型，改變過去“誰投資誰受益”原則即知識產權“收權政策”相關，知識產權及其相關利益配置更多地傾向于研發者或者承包商。[23]通過前面的描述，我們可以了解美國國防領域激勵研發與創新的方式，主要有以下三種：一是配置知識產權所有權，即雖為政府出資，但承包商享有知識產權，政府只是保留低度的使用權；二是設置獎勵條款，如果承包商按照合同研制出質優價低的武器裝備，則給予獎勵；三是建立競爭機制，鼓勵私營企業參與軍事裝備與武器建設。

第四，實行合同管理的方式。傳統意義上，國防體現為一個國家典型的公共事務，且具有強烈行政管理色彩。但現代政府出現契約化傾向，“契約取代了作為管制典范的命令與控制。”[24]對于國防知識產權的管理是以行政管理主導，還是以資產管理主導，涉及到如何看待政府行政合同的性質問題。美國對于軍事裝備和武器的采購，其邏輯起點是一種私法意義上的合同。[25]這于美國的立國精神相關，他們天然地生活在契約之中。這樣，美國國防部作為一個服務于軍事裝備與武器建設的行政（服務行政）機構，主要是以資產管理為主導，在政府采辦中構建的是政府與承包商的采辦合同關系。因此，美國通過對軍事采辦合同的管理，實現了對國防知識產權的管理。

第五，實行全流程管理的方式。從政府層面，一是針對主承包商，建立成本進度控制系統，并結合分期和進度進行付款；二是對主承包商的分包行為，進行間接控制。從軍工企業層面，采取了研發記錄和發明報告制度。研發活動記錄是對涉及知識產權創造過程加以記錄的一種形式，也是權利取得及其原創性的證據材料。而發明報告制度，除了本身是研發活動記錄的組成部分之外，同時也是承包商要求其員工承擔的職務發明之成果披露及報告的義務。所以說，這一制度，既是對知識產權創造過程的流程管理，也是對技術人員的人事管理。

美國國防領域知識產權管理活動的上述特點，與其國家治理結構與傳統相一致，遵循著法治原則和市場原則。就此，我們可以總結為“一元體制、兩個理念、兩種方式”，即：管理體制一元化；保密例外和激勵創新的兩個理念；以及，合同管理和全流程管理的兩種方式。這種知識產權管理模式，體制順暢、方法得當，契合理念發展，兼顧國防利益與承包商利益，真正將美國軍事裝備建設寓之于民間、市場與社會，是支撐美國國防科技領先的制度基礎。