網約車合并中壟斷認定標準的法律問題研究

楊堯

【摘 要】隨著互聯網信息技術的快速發展，基于互聯網而發展的行業已經成為當今世界最富活力、競爭最激烈的行業之一。文章通過對在網約車行業，具有影響力的企業合并中是否涉嫌壟斷的分析中，發現我國反壟斷法中對于網約車這種新興產業不能完全適用傳統的《反壟斷法》。文章通過對傳統的《反壟斷法》在網約車行業關于壟斷認定時現有的規則、其存在缺陷及原因進行分析，提出適用該種特殊行業壟斷的認定標準，以促進我國互聯網企業健康快速的發展。

【關鍵詞】網約車；合并壟斷；認定標準

一、問題的提出

2016年8月2日，滴滴優步交易雙方履行股權變更登記手續，完成交割。滴滴優步兩經營者合并之前并未向商務部門申報的做法引起眾議，認為其有意規避反壟斷的約束。目前，商務反壟斷部門不僅沒有權威的證據證明優步的營業額達到4億元的申報標準，也不能證明滴滴優步合并具有申報的義務，對相關部門對其的舉報，商務部門雖對滴滴進行了兩次約談，但至今未給出回應。倘若滴滴和優步中國成功合并，且未在并購環節未能防止壟斷發生，根據其現在所占有的市場，一旦進入到價格壟斷、限制競爭、排除競爭等環節時，不僅獲取證據的難度大，而且會對社會秩序及消費者的利益造成不可估量的損害。由于網約車提供的是基于互聯網背景下中介平臺服務，它既類以平臺作為一個交易的市場，也是以平臺交易額來進行盈利的企業。這種特殊的經營模式上模糊了企業和市場的界限，因而不能適用傳統的壟斷認定法來判斷該企業是否構成壟斷，為了避免滴滴優步合并實施壟斷行為、擾亂公共秩序，本文提出的問題是：如何使我國傳統的《反壟斷法》更好地適用于網約車這類互聯網企業構成壟斷的認定？

二、我國有關反壟斷認定規則的現狀

在我國目前法律法規中沒有具體的關于網約車壟斷的法律規定，但對于傳統行業合并壟斷問題擁有一系列的法律規定。在反壟斷方面，我國主要應用《反壟斷法》對我國的企業合并等進行規制，以《國務院關于經營者集中申報標準的規定》、《關于經營者集中附加限制性條件的規定（試行）》，《關于經營者集中申報的指導意見》作為輔助規制方法。

（一）我國反壟斷規則中有關營業額的規定

1、有關營業額數額的規定。根據國務院《關于經營者集中申報標準的規定》的規定，對于經營者集中需要事先向國務院反壟斷發機構申報的標準是：上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣，則應向商務部反壟斷局進行申報。2、有關營業額的計算規定。根據《反壟斷法》第3條規定，營業額的計算，應當考慮銀行、保險、期貨等特殊行業，領域的實際情況。《關于經營者集中申報的指導意見》第六條對參與集中的單個經營者的營業額計算除該單個營業者的營業額還包括直接或間接控制或被控制的其他經營者的營業額。

（二）關于市場份額的法律規定

根據《反壟斷法》18條認定經營者具有市場支配地位，應當依據該經營者在相關市場時的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；其他經營者進入相關市場的難易程度等因素。根據《反壟斷法》第19條規定，一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的或兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的經營者具有相關市場的支配地位。

三、界定網約車構成市場壟斷的困境與成因

（一）SSNIP測試法不適用于網約車相關市場界定

SSNIP測試法在1982年美國《兼并指南》中被首次提出，也是當下國家反壟斷司法實踐界定相關市場所采用的主要方法，但該法在適用網約車這種特殊市場的界定還是存有一定的缺陷，該方法是通過持久的小幅提高目標商品的價格來判斷商品的替代程度，以此來確定行業的相關市場。滴滴出行分別涉及服務、出行等行業，如果依照傳統的SSNIP測試法，通過價格上漲來測試該產品的替代性，不能忽視的是在提高一方市場的價格時，會引起雙方市場經濟總量的變化，但標準的SSNIP測試法并未將此問題考慮進去，如果在網約車市場直接應用該方法，在一方市場的價格提高，會影響另一方價格降低，網約車主要盈利來源降低，從而使界定的相關市場過窄，使我們不能對市場進行準確劃分。由此可見，在涉及壟斷的滴滴優步合并在對其市場界定的時候比較困難，不能籠統地選取一方市場來確定其是否構成壟斷，也不能把所有具有競爭的市場都包括在相關市場中。在實踐中，執法部門在對涉嫌壟斷的企業進行審查時，如果相關市場界定有錯誤，會使審查結果有大的偏差。

（二）網約車不能適用《壟斷法》市場支配地位認定的標準

據《反壟斷法》從第19條規定可以看出傳統在界定壟斷時其中的一個衡量標準就是市場份額，它是傳統壟斷認定中重要考察因素，而這樣的認定在互聯網企業快速發展的今天很難實現。具體原因有以下兩方面：首先，對于網約車這種互聯網企業，其所占的市場份額具有相對性和不穩定性。由于網絡效應，那些較早進入市場的經營者，具有“用戶鎖定效應”，出現冒尖的現象，由于互聯網對該產業的高度認可，在一定時期能夠占據市場支配地位。但互聯網企業瞬息萬變，各行業的經營者都會利用金錢等資金優勢、客戶群體優勢，技術能力進行快速的復制尋求新的突破點，發行出新的經營方式，其市場份額會發生動態的變化且難以維持。其次，據《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》和《征求意見稿》對于市場支配地位的證明都是由原告來承擔市場份額的舉證責任，且提供的證據可以是：上市公司的披露信息，有資質的第三方機構調查、經濟分析、統計結果等。但這些證據原告本身很難獲取，在我國很多影響較大的反壟斷案件中都因不能提供經營者具有市場支配地位的證據而敗訴，這種問題存在傳統市場壟斷認定中，對于網約車這種非上市公司，他們的經營情況及營業利潤，我們無從得知，其更是增加原告證明的難度。

（三）網約車行業不能完全適用合并申報標準

根據《反壟斷法》及《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，符合標準的經營者應該事先向商務部反壟斷部門進行申報，但在滴滴優步合并案中，反壟斷部門在督促滴滴公司進行申報時，滴滴負責人表示，合并后的營業額并未達到反壟斷法及相關規定設置的標準，且一直處于虧損狀態，雙方尚不需要主動向商務部申報壟斷。讓滴滴有這樣的理由規避《反壟斷法》規制的原因在于：1、數據的準確性無從獲知。由于兩家公司并非是上市公司，因而不會對大眾公開上一年度的營業額的大致財務數據及計算方法，沒有公開的數據，我們無法得知利潤狀況到底如何。2、單一營業額作為申報標準難以適用。中國社科院法學研究所周漢華認為，即便是一家虧損的企業，營業額及流水額達到了，也符合申報標準。但也有人認為《反壟斷法》界定申報的標準是所有經營者上一會計年度在中國境內營業額合計超過20億元人民幣，并且各自營業者營業額超過4億元人民幣，及統計優步上年度營業額僅2.3億元，并未達到申報標準。但在滴滴與優步合并后已占取了網約車市場94.6%的份額，如果僅是以營業額作為申報標準并不能夠適應滴滴出行這種雙邊交易市場。 3、營業額范圍復雜，不能準確衡量。對于我們國務院頒布的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》僅是以營業額為標準，網約車市場并不完全適用。以滴滴優步合并為例，它們的時間較短，數額肯定不會達到申報標準。但滴滴優步平臺不僅只是同收取服務費來獲得收益，滴滴優步平臺出了雙方交易成功的手續費，平臺上的出行數據所換來的商業價值，收取的廣告費等。4、申報標準審查規定不完善。《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條對經營者如果達到標準，應主動向商務部門申報。第四條對于特殊情況給予了國務院主管部門主動調查的權利。這樣的規定存在兩種弊端：一是如果商務部門濫用職權，對經營者集中進行不當的干涉會增加經營者的壓力，不利于市場的正常交易。二是主管部門坐視不理，無法做到事先審查監督，使其在后期發展中產生不當竟爭的隱患。在“滴滴快的”合并案中，商務主管部門就存在怠于行使權利的行為，以致今日的滴滴優步的合并存在極大風險隱患。

以上所述即為現階段在判斷“滴滴優步合并”是否構成壟斷中存在困境以及造成這種現象的原因，隨著互聯網的發展，此類經營模式的企業會層出不窮，我們必須完善相關的法律、規章及制度，及時規制，防患于未然。

四、完善網約車壟斷認定標準的對策與建議

（一）完善假定的壟斷者測試方法

1982年美國率先使用了SSNIP界定方法，這個測試即是通過實施價格5%- 10%的上漲，觀察消費者是否會轉向另一產品或地理市場，企業能否通過漲價而盈利的方法來界定相關市場。但由于滴滴優步的存在給人們的生活帶來了很大的便捷，盡管現在滴滴已經陸續減少乘車補貼和駕駛補貼行為，但選擇滴滴出行的用戶并沒有大幅減少或是卸載軟件，因此以價格上調的測試方法觀察消費者是否轉移的效果已不夠靈敏，我們應該依其特性對SSNIP測試法進行改良。有學者提出因互聯網企業本身的特殊性，可以將SSNIP方法改良為產品性能測試法，由于價格因素對用戶需求需求轉向影響并不大，我們可以以產品性能來取代價格波動來測試需求彈性。例如對滴滴優步的特性來進行需求測試，通過改變該產業的性能如不能通過平臺叫車，不能搭順風車出行，不能提前預約等優勢性能代替價格的變化，來衡量消費者需求轉向的變化，從而來確定滴滴優步的相關市場。當然還可以引入消費方式測試法，還有盈利方式測試法也可以作為我們界定相關市場的方法，這些測試方法其原理都是一樣的，可以通過分析該市場所具有的特性和優勢，或是影響消費人群變動的因素時，選擇最適合滴滴優步行業的方法來界定它的相關市場。

（二）完善我國網約車市場支配地位的認定

由于現階段對于市場支配地位的認定標準主要是根據市場份額來進行判斷，但傳統的計算方式不能完全適用現階段的經營模式，為此提出改進市場份額的計算方法。1、對市場份額認定范圍進行具體規定。在歐盟2004年通過的《關于企業合并控制的第139/2004號條例》第二條中對于市場份額及市場支配地位界定標準進行了具體的規定，這種規定也與美國對其設定的標準趨于一致。我國也可以在份額設定上采用具體化設立，例如，如果參與合并的企業不超過中國市場25%，合并可以通過審查；如果合并后企業的市場份額達到40%- 75%之間，可有理由懷疑占有市場支配地位，如果超過75%，雖然不能絕對的認定是壟斷，但一般可認為產生或加強了市場支配地位。這樣的劃分，可以商務部門對于企業的合并情況精確的掌握，避免忽略了對占有市場份額大，威脅性高的合并企業進行審查。2、以獨有的用戶數量作為標準。在歐盟Microsof收購Yahoo搜索業務案中，歐委會是以搜索請求量和競價排名搜索請求量為指標計算搜索市場的市場份額；在Microsoft收購Skype案中，申報方認為，市場份額計算最好以數量（例如獨立用戶）為基礎，一個獨立用戶是特定時間段內（如一個月）主動使用特定即時通訊工具的個人。筆者認為，在網約車這種企業壟斷認定中，我們可以借鑒歐委會的做法，以獨立用戶數量為基礎，通過計算一個獨立用戶在特定時間段內主動使用網約車平臺轎車的人群，以用戶數量作為計算其占有市場份額的指標。

（三）對我國《反壟斷法》申報標準的完善

1、細化《反壟斷法》的申報標準。由于經濟的發展，各種新型企業快速發展，各行各業都存在有較大的差異，致使《國務院關于經營者集中申報標準的規定》不能完全適應于新興企業的發展。在《申報標準》的第三條中采用了單一的營業額標準，因網約車相關市場的復雜性而不能適用。《申報標準》的第四條對于未達標準的，可能具有排他效果，相關部門應進行調查，這一規定既給予了公權力較大的自由裁量空間，也不能發揮對經營集中者強制和限制。因此應細化該規定，比如強制該部分企業自主申報、引入商談程序、并給予政府部門自主審查權。2、引入“蓋然性申報標準”。有學者認為：“對于這種不能通過市場份額所認定的經營集中者，可以引入“蓋然性申報標準”，在操作層面上對市場份額的標準加以改良，以兼顧申報的效率要求。”對于蓋然性市場份額筆者的理解是對于申報市場份額只需達到“特定”高度的可能性即可，也可理解為占有份額較大的經營者達到申報的標準時，經營者就應該主動或應執法部門的要求履行申報的義務，這樣不僅會避免執法部門怠于行使權利，任由不當競爭的發展，盡早防范，對于運用該方法造成誤判的損失遠小于任由競爭損害持續對社會經濟造成的損害。3、提高數據的準確性。我們確定申報標準的市場份額主要來源于：集中企業自行公開的信息，審計報告，公司年報，在宣傳資料中聲明資產總額，市場份額等，但因滴滴優步非公眾公司，其自行掌握著數據的紕漏，如果有刻意規避壟斷的想法，公司內部的真真實我們無已獲知。我們應該對于這種市場份額大，如發生壟斷對社會經濟將產生不可預估的影響的企業進行規制，要求其必須對相關的監督部門公開年度營業額、審計報告、聲明的市場份額等，對這種存有壟斷風險的企業，應強制要求其定期上交以上數據，嚴格進行審查監督。對于可能存有隱蠻真實數據情形的企業，執法部門應依職權對相關數據進行調查，并交由審查機關對其真實性進行審核。4、對國務院主管部門審查權利細化。因《反壟斷法》對特殊情況商務部門的審查權限的標準沒有具體的要求，以至于在司法實踐中不能被合理地運用。筆者認為首先應該對這個特殊情況進行明確，怎樣的情況就足以認為是特殊情況。比如像我們滴滴優步這樣額合并案，市場份額并未達到申報標準，但用戶數量龐大占取了大量的市場規模，這樣的情況屬于反壟斷法的特殊情況嗎？只有對所謂的“特殊情況”進行明確的解釋，才能避免商務主管部門因主觀認識不同，而對壟斷案件的處理的結果不同，才可以及時規制壟斷行為的發生，以免造成不可預估的損失。

五、結論

隨著互聯網越來越深入地影響著我們的工作和生活，如果不首先解決這種新興產業壟斷認定的問題，那對于今后類似的互聯網龍頭企業的合并，將對市場及社會所造不可預估的危害。對于我國類似于網約車行業壟斷的認定，已不再適用于傳統的《申報標準》及《反壟斷法》，我國應盡快完善我國與新型產業相適應的規章制度，避免和規制壟斷行為的發生，構建穩定和諧的社會秩序。

（西北大學法學院，陜西 西安 710069）

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