論國際借貸中的消極擔(dān)保

周志堯

摘要消極擔(dān)保是_種常見于國際借貸活動中的擔(dān)保方式。因借貸活動的國際性，此種借貸往往伴有兩個特征，即數(shù)額極大和當事人異國。因此，貸款人時于借款人還款的能力和其所處的受償順位十分關(guān)注。故而，當事人往往對特定財產(chǎn)設(shè)立消極擔(dān)保以保證自己的債權(quán)權(quán)益。然而，消極擔(dān)保并未明確規(guī)定于我國的擔(dān)保法中，研究消極擔(dān)保制度有利于完善我國擔(dān)保體系，也有利于保護我國公民在國際借貸中的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞國際借貸 消極擔(dān)保 局限性

一、消極擔(dān)保的概念和特征

一般而言，國際借貸中的消極擔(dān)保是指借款人向貸款人保證，在其償清貸款前，不得在其財產(chǎn)上設(shè)定有利于其他債權(quán)人的法律形式。通常認為，借款人在向貸款人還本付息之前，是不能夠在其特定的財產(chǎn)上再設(shè)定其他任何擔(dān)保利益的。起初，該項制度是用于保證借款人存在若干債權(quán)人時，在先的債權(quán)人能夠得到充分的債權(quán)保護而排斥后順位的債權(quán)人有權(quán)利向借款人主張擔(dān)保債權(quán)。不僅如此，該項制度也能確保特別是第一順位的債權(quán)人享有平等的針對特定財產(chǎn)的債權(quán)請求權(quán)。在國際借貸實踐中，消極擔(dān)保條款因主合同內(nèi)容的不同而呈現(xiàn)出各不相同的表現(xiàn)內(nèi)容，但歸根結(jié)底，其功能都可以歸納為債權(quán)人限制債務(wù)人在未設(shè)定擔(dān)保利益的特定財產(chǎn)上為其他債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保利益的一種方式?？偟膩碚f，消極擔(dān)保呈現(xiàn)出如下的兩種功能：一是直接功能，即限制債務(wù)人的設(shè)定擔(dān)保行為，從而使在先債權(quán)人優(yōu)于后債權(quán)人相對于特定財產(chǎn)順利得到可預(yù)期的清償；二是間接功能，即通過限制債務(wù)人的設(shè)定擔(dān)保的行為間接地影響債務(wù)人舉債能力，強化債務(wù)人的還款能力。

實際上，與此相類似還有另一種對消極擔(dān)保的定義。即在貸款償還前，借款人不得在其資產(chǎn)或收益上設(shè)定任何質(zhì)押權(quán)、抵押權(quán)或其他擔(dān)保物權(quán)，也不得允許這些擔(dān)保物權(quán)的繼續(xù)存在。通過對兩種概念的對比，不難發(fā)現(xiàn)，這兩種概念共同透射出了—個問題，消極擔(dān)保有沒有溯及力？換言之，如果在先債權(quán)已經(jīng)對特定財產(chǎn)設(shè)定了抵押權(quán)，那么若是后債權(quán)人又設(shè)定了消極擔(dān)保，那么在先的抵押權(quán)是否能繼續(xù)存在。與此相反，西方權(quán)威的《布萊克法律詞典》對此也有定義，消極擔(dān)保條款要求借款時未提供擔(dān)保的借款人未經(jīng)貸款人的同意不得向以后的貸款人提供任何擔(dān)保。該定義簡單明了的指出，消極擔(dān)保沒有溯及力僅針對在后的貸款人禁止其取得任何形式上的擔(dān)保，而對在先的貸款人無效。不僅如此，該定義還另外的指出了消極擔(dān)保的除外條件，即在先貸款人的同意。綜上可以看出，法學(xué)界對于消極擔(dān)保的基本形式是統(tǒng)一認知的，然而對于其概念的外延有著不同的理解，即是否可以溯及既往，又是否可以成立除外情形。

不論概念如何爭議，我們還是可以概括出消極擔(dān)保的基本特征：

1.消極性，貸款人設(shè)立消極擔(dān)保不是為了取得較其他貸款人的優(yōu)先清償權(quán)，而僅是消極的取得平等求償權(quán)。

2.效力流動性，對于消極擔(dān)保的適用范圍一般觀點認為，不僅對于設(shè)立消極擔(dān)保時，借款人所享有的財產(chǎn)，而且對于設(shè)定后清償前借款人所取得的財產(chǎn)，消極擔(dān)保效力依然可以延伸至此。

3.財產(chǎn)流動性，借款人在消極擔(dān)保存續(xù)期間的合法處分行為使其財產(chǎn)增減的，消極擔(dān)保條款都不得予以禁止。

4.兼容性，消極擔(dān)保并不排斥貸款人為了自身利益而自行設(shè)定積極擔(dān)保形式，即貸款人常將消極擔(dān)保歸入混合擔(dān)保中并重使用。

二、消極擔(dān)保的局限性——合同相對性的束縛

上文中簡述了消極擔(dān)保的概念和基本特征，反映出了消極擔(dān)保的兩個基本功能，即保障貸款人求償功能和限制借款人舉債功能。實際上，這兩個功能是一個問題的兩個方面，也就是研究者從哪個角度看待消極擔(dān)保的問題。貸款人放貸的核心注意點在于能否到期即時取回本金和利息，消極擔(dān)保保證了貸款人不會因借款人的另行擔(dān)保行為而使自己的求償順位下降，故而能夠保障貸款人的求償權(quán)，與之相對應(yīng)的即借款人因為消極擔(dān)保的限制而不敢大肆舉債，因為實踐中很少有貸款人愿意信用放貸。但是，此二功能都建立在借款人能夠積極誠信的履行消極擔(dān)保條款，也即各國國內(nèi)法能夠有效承認消極擔(dān)保條款的合法性。換言之，消極擔(dān)保條款在借款人遵守時才有意義。以我國民事法律體系為例，我國擔(dān)保法上明確了抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保、留置擔(dān)保、保證人保證、定金這幾種擔(dān)保方式，因此在我國應(yīng)用以上幾種擔(dān)保能夠有效保證貸款人的合法權(quán)益。但是，消極擔(dān)保并沒有明確在我國民事相關(guān)法中，但根據(jù)法無禁止即自由的原則即使合同雙方當事人在借貸合同中列入了消極擔(dān)保條款，只要不與我國現(xiàn)行民事強行法相沖突，仍被認為是有效地。但這實際上是表明了，消極擔(dān)保條款應(yīng)當受合同相對性原則的制約。根據(jù)王利明教授的定義，合同相對性原則是指合同的法律拘束力只作用于合同的各簽署方，合同簽署方只得向合同簽署方提出訴訟，無法向合同簽署方以外的第三人提出合同上的請求。倘若借款人將己設(shè)立消極擔(dān)保的特定財產(chǎn)又惡意擔(dān)保給善意第三人，則貸款人在實踐中只能請求借款人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而沒有權(quán)利要求第三方承擔(dān)合同上的責(zé)任，這實際上極不利于貸款人貸出財產(chǎn)的保護。

三、消極擔(dān)保局限性的理論突破之———登記主義

合同的相對性要求合同的內(nèi)容只能制約合同的簽訂方而不能產(chǎn)生合同外的制約效力，如若想要達到類似于抵押權(quán)的對世效力則必須援引物權(quán)的對世性原則，即物權(quán)人的權(quán)利可以對抗一切不特定人，其他任何人對物權(quán)人負有不可侵犯和妨害的消極義務(wù)。依此邏輯可得出，消極擔(dān)保的對世性必須建立在對外登記公示的基礎(chǔ)之上。從理論上來看，若將消極擔(dān)保條款經(jīng)法律規(guī)定適用登記公示主義原則，則貸款人很清晰地向合同之外第三人展示其對該特定擔(dān)保財產(chǎn)的擔(dān)保利益。然而，眾所周知在抵押擔(dān)保中也只有法律規(guī)定的如房地產(chǎn)、土地使用權(quán)、船舶、航空器等法定之物才必須依法予以登記方可產(chǎn)生擔(dān)保效力，而法定之外的如貴重首飾、名家字畫等高價值物也僅僅采公示對抗主義。因此，消極擔(dān)保條款也應(yīng)如此作出法律上的區(qū)分。也就是說，對于抵押擔(dān)保公示生效主義所適用之物，消極擔(dān)保條款依然采公示生效主義，借款人在自己所有之房地產(chǎn)上設(shè)立消極擔(dān)保條款時有義務(wù)為貸款人辦理擔(dān)保登記，貸款人也有權(quán)利要求借款人為自己辦理擔(dān)保登記，同時若雙方未辦理擔(dān)保登記，則該消極擔(dān)保條款不生效。若是消極擔(dān)保條款的標的物乃是法定之外，則僅采登記對抗主義即可。也即借款人與貸款人在設(shè)立消極擔(dān)保條款時可以不到公證機關(guān)進行登記，未經(jīng)登記的擔(dān)保財產(chǎn)不具有對抗第三人的效力，第三人完全可以依據(jù)后成立的抵押擔(dān)保而排斥在先的消極擔(dān)保條款。但是，我們應(yīng)當注意，公示主義運用在消極擔(dān)保條款中的重要功能是為了使在后的擔(dān)保權(quán)人能夠注意到該特定的擔(dān)保財產(chǎn)上存在在先的擔(dān)保，其實質(zhì)乃是一種法律上的推定。但在國際借貸中，借貸雙方往往會采取質(zhì)押擔(dān)保的方式直接轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的占有，質(zhì)押擔(dān)保并不需要登記即可實現(xiàn)對外的物權(quán)效力，因此借款人若違背誠信原則惡意不告知第三人該財產(chǎn)上的消極擔(dān)保條款，則第三人還是可以善意取得該擔(dān)保物權(quán)，從而使消極擔(dān)保條款流于形式。所以，公示主義是一種解決消極擔(dān)保條款合同相對性的一種方法，但此種方法由于例外情況過多，實際上也有較大瑕疵。

四、消極擔(dān)保局限性的理論突破之=——同等的物權(quán)擔(dān)保

消極擔(dān)保的局限性在于不能對貸款人的保護延伸到合同之外的第三人，在前文中討論的物權(quán)公示主義的突破方法實際上存有較大的缺陷，因而國外有學(xué)者設(shè)計出了“肯定的消極擔(dān)保”。所謂“肯定的消極擔(dān)保”是相對于“純粹的消極擔(dān)?！被颉敖^對的消極擔(dān)?！倍缘模侵冈试S借款人在其財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保，只要貸款人能同時取得相同或等比例的擔(dān)保利益?！翱隙ǖ南麡O擔(dān)保”可以分為相同的物權(quán)擔(dān)保、同等的物權(quán)擔(dān)保和自動擔(dān)保利益。相同的物權(quán)擔(dān)保因其在同一財產(chǎn)上同時存在多個同等地位的擔(dān)保方式而實際上減弱了每個獨立擔(dān)保權(quán)人的額利益，理論上肯定不受各擔(dān)保方的歡迎。自動擔(dān)保利益因其擔(dān)保標的物的不確定性很可能違反我國的擔(dān)保法規(guī)定，故而在原則上要排除此種做法。但同等的物權(quán)擔(dān)保即可以滿足各方權(quán)利人的利益要求也可以在我國現(xiàn)行民事法律的規(guī)定下存在。理論上來講，僅要求借款人在為第三人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的同時為貸款人設(shè)立同等擔(dān)保利益，既不會損害第三人的擔(dān)保利益也不沒有過分要求借款人增加自己的義務(wù)，因為消極擔(dān)保條款的原意是不允許在特定財產(chǎn)上位其他債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保，而通過變通的方式要求借款人在同等擔(dān)保利益的條件下設(shè)立另設(shè)一個物權(quán)擔(dān)保從一個角度來講更有利于借款人融資，所以對三方當事人是共贏的。如此理論推演下去可得知，貸款人僅僅簽訂一個消極擔(dān)保條款就可以取得合同法上的保護，若第三方取得該特定財產(chǎn)的擔(dān)保物權(quán)，則貸款人可以自動獲得同等的擔(dān)保利益，實際上是取得了有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人的資格，至于該種擔(dān)保物權(quán)究竟屬于何種性質(zhì)的擔(dān)保，仍要看各內(nèi)國法的規(guī)定。

消極擔(dān)保在國際借貸中的廣泛運用從實踐上要求我國擔(dān)保法修正考慮消極擔(dān)保的確定。我國已經(jīng)從站起來走向了富起來，現(xiàn)在正逐步邁在強起來的道路上，國際金融是我國對外交往，從富國走向強國的必要手段之一，消極擔(dān)保有利于我國商業(yè)公司更好的實現(xiàn)對外商業(yè)交往，現(xiàn)今國際私法在處理商事問題時，最終仍要落實到各國實體法的規(guī)定中去，雖然在我國民商事領(lǐng)域基本上適用國際法優(yōu)先原則，但國內(nèi)立法的規(guī)范性與全面性實際上是體現(xiàn)了一國國內(nèi)市場運行的規(guī)范程度，消極擔(dān)保的確立應(yīng)當在修正案的考慮之中。