移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分

馬凱旋

摘要新型支付方式的出現(xiàn)催生了新的犯罪手段，同時(shí)給傳統(tǒng)犯罪類型的區(qū)分帶來了挑戰(zhàn)，詐騙罪與盜竊罪的混淆即是其中一例。不少學(xué)者企圖通過將傳統(tǒng)盜竊罪與詐騙罪的構(gòu)成要件重構(gòu)的方式解決這一問題，卻導(dǎo)致了傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件的復(fù)雜化。我們只要理清新型犯罪的基本行為模式，將其中一些迷惑性要素排除，就能將新型犯罪納入傳統(tǒng)犯罪類型的框架之下。

關(guān)鍵詞盜竊罪 詐騙罪 區(qū)分 二維碼

一、問題的提出

2016年，一則虛擬案例引發(fā)了人們的討論：一個(gè)小偷（只作為一個(gè)稱謂，不代表其行為就是盜竊）將商店柜臺(tái)上張貼的收款二維碼掉包，使顧客在不知情的情況下將錢款轉(zhuǎn)到了小偷的賬戶，小偷通過此種方式獲利10萬元。問：小偷的行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪？

對(duì)此案有兩種主要觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為小偷的行為構(gòu)成盜竊罪，理由是小偷以違背商家意志的方式轉(zhuǎn)移了商家應(yīng)得的錢款，商家是受害人，小偷是盜竊行為人，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為小偷的行為構(gòu)成詐騙罪，持這種觀點(diǎn)的人又有三種不同意見：（1）小偷的行為是普通的詐騙行為，理由是顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了本應(yīng)該給商家的錢款并最終失去該錢款，顧客是受害人，小偷是詐騙行為人，符合詐騙罪的構(gòu)成要件；（2）小偷的行為是雙向詐騙行為，理由是顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分錢款，商家又基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分貨物，構(gòu)成對(duì)商家和顧客的雙向詐騙；（3）被告人的行為是一種特殊類型的三角詐騙，理由是顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將本應(yīng)支付給商家的錢款轉(zhuǎn)移給了小偷，小偷是行為人，顧客是受騙人，商家是受害人，構(gòu)成特殊類型的三角詐騙。

二、該案件不構(gòu)成詐騙罪

對(duì)于該案件筆者認(rèn)同盜竊罪的觀點(diǎn)，在此先對(duì)詐騙罪各觀點(diǎn)的不足之處進(jìn)行分析。

（一）該案件不構(gòu)成特殊類型的三角詐騙

特殊類型的三角詐騙這一觀點(diǎn)的提出頗具迷惑性，但卻存在著理論缺陷。首先，三角詐騙作為一種獨(dú)立的犯罪類型沒有存在的必要性。在德日刑事司法實(shí)踐中三角詐騙確實(shí)大量存在，但是我們應(yīng)該注意到，三角詐騙這一概念的使用僅僅是作為認(rèn)定犯罪類型的一種手段，從實(shí)質(zhì)上而言，詐騙罪最基本的雙向結(jié)構(gòu)是沒有改變的，三角詐騙與兩者間的詐騙不存在也不應(yīng)該存在實(shí)質(zhì)上的差別，否則對(duì)三角詐騙就不可能以詐騙罪論處。我們可以看出給“偷換二維碼案”冠以特殊類型的三角詐騙犯了一個(gè)邏輯錯(cuò)誤：從語義上來看，詐騙是特殊類型的三角詐騙的上位概念，前者是涵蓋后者的，要想構(gòu)成特殊類型的三角詐騙必須首先滿足普通詐騙罪的基本構(gòu)成要件，而提出特殊類型的三角詐騙的邏輯卻是“因?yàn)槭翘厥忸愋偷娜窃p騙，所以構(gòu)成詐騙”。因此，對(duì)這一案件的判斷還是要回歸到“詐騙罪還是盜竊罪”的判斷，而不是“特殊類型的詐騙罪還是盜竊罪”的判斷。其次，特殊類型的三角詐騙的成立是建立在受騙人與受害人分離的基礎(chǔ)之上的，然而在下文的分析中可以看出，顧客作為受騙人是否成立是值得商榷的，即便是為了構(gòu)建三角詐騙關(guān)系而將顧客認(rèn)定為受騙人，這么做也是沒有意義的，因?yàn)樵谀苡脗鹘y(tǒng)的犯罪類型對(duì)犯罪行為進(jìn)行解釋的情況下，構(gòu)建出新的犯罪類型是不符合效率原則的。

（二）該案件不構(gòu)成普通詐騙或雙向詐騙

詐騙罪是以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施詐騙行為——對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。由此可見，詐騙罪有兩個(gè)基本特征：行為人采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法；被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)并遭受財(cái)產(chǎn)損失。這兩個(gè)特征缺一不可，并且需要形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，即行為人的詐騙行為必須是針對(duì)受害人使用，受害人處分財(cái)產(chǎn)也必須是因?yàn)槭艿叫袨槿说钠垓_。由于處分行為只是詐騙罪行為鏈條中的—環(huán)，對(duì)于處分行為的解釋，必須放到詐騙罪的整個(gè)行為鏈條中去考慮。成立普通詐騙罪的理由中，顧客作為受害者的觀點(diǎn)是不合理的，因?yàn)樵谶@—交易過程中，顧客的義務(wù)僅僅是通過商家指定的二維碼進(jìn)行付款，其并沒有判斷二維碼真?zhèn)蔚牧x務(wù)，也沒有將錢款轉(zhuǎn)移給行為人的處分意識(shí)，。顧客的支付行為是機(jī)械的，當(dāng)然也就不存在受騙與否的說法。在這種情況下，商家未收到錢款，又喪失了向顧客主張的債權(quán)，屬于受害人。因?yàn)轭櫩筒⒉皇钦嬲氖芎φ撸纱艘部梢酝茢喑鲭p向詐騙觀點(diǎn)的本質(zhì)就是商家作為受騙人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了自己的商品導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失，這—觀點(diǎn)將被騙人自愿處分的處分物與行為人非法占有的占有物相分離，從而使受騙人的自愿處分行為、受損人遭受損失與行為人獲取財(cái)物三個(gè)客觀要素之間產(chǎn)生了脫節(jié)，并不妥當(dāng)。綜上看來，成立普通詐騙和雙向詐騙的說法都是欠缺的。

三、該案件應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪

“偷換二維碼案”之所以顯得復(fù)雜，就在于交易方式的特殊性。為了分析的方便，我們僅對(duì)本案中的交易行為與傳統(tǒng)交易行為中的不同之處進(jìn)行分析。在“偷換二維碼案”的整個(gè)交易環(huán)節(jié)中，唯一異常的地方就是支付貨款的方式。在傳統(tǒng)的交易過程中，顧客是拿著現(xiàn)金與商家進(jìn)行交易，在“偷換二維碼案”中顧客是持有對(duì)銀行的債權(quán)進(jìn)行交易，這里又涉及到盜竊罪的對(duì)象包不包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的問題，筆者認(rèn)為隨著虛擬貨幣時(shí)代的到來，將財(cái)產(chǎn)性權(quán)益作為盜竊罪的對(duì)象是符合刑法發(fā)展規(guī)律的，當(dāng)然這并不是我們要討論的重點(diǎn)，在這里我們姑且把這種債權(quán)看作是廣義上的財(cái)產(chǎn)，從而有利于對(duì)基礎(chǔ)犯罪行為進(jìn)行分析。為了明確這一犯罪行為的性質(zhì)，筆者構(gòu)造了三種不同的情形：

（1）顧客把錢放到商家錢柜里，之后行為人將該錢柜里的錢轉(zhuǎn)移走。這是一種典型的盜竊情形，錢只要放到了箱子里，那么商家就現(xiàn)實(shí)地掌握了財(cái)物的所有權(quán)，之后行為人再把錢轉(zhuǎn)移走的行為是將財(cái)物所有權(quán)從商家轉(zhuǎn)移到行為人的盜竊行為。（2）行為人在商家錢柜下挖了洞，錢款放進(jìn)錢柜后落入了洞里之后被轉(zhuǎn)移走。如果說錢柜屬于商家而錢柜下面的洞不屬于商家的話，那么錢放入錢柜后，錢在經(jīng)過錢柜這個(gè)有限的空間時(shí)商家取得了所有權(quán)，也就是商家在短暫的幾秒鐘掌握了所有權(quán)，然后錢才被轉(zhuǎn)移走。（3）行為人直接通過二維碼鏈接將錢財(cái)轉(zhuǎn)移走。這情況更為特殊，在顧客輸入了支付密碼的一瞬間，這個(gè)時(shí)間數(shù)據(jù)正在傳輸，在等待數(shù)據(jù)傳輸完成這個(gè)過程中，顧客知道自己已經(jīng)把錢付出去了，也就是說，商家與顧客在觀念上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)：錢已經(jīng)支付了，錢的所有權(quán)已經(jīng)是店家的了。但是不巧的是，在數(shù)據(jù)傳輸完成后錢沒有到賬！這張假的二維碼對(duì)商家來說就像是小偷伸出來的看不見的手，只是這張?zhí)摂M的手比真實(shí)的手更隱蔽。

以上論證可能并不嚴(yán)謹(jǐn)，但這僅僅是想表明一種觀點(diǎn)：不管技術(shù)進(jìn)步使貨款支付的過程變得多么短暫，也不管行為人將貨款轉(zhuǎn)移走的過程多么短暫，貨款所有權(quán)已經(jīng)在某一個(gè)瞬間轉(zhuǎn)移到了商家手中。我們之所以認(rèn)為所有權(quán)沒有經(jīng)過商家之手，是因?yàn)槲覀儽患夹g(shù)手段的同步性迷惑了。因此，我們不應(yīng)該以物理空間內(nèi)貨款在哪里來判斷貨款所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，而應(yīng)該從實(shí)體權(quán)利層面和抽象意義上判斷所有權(quán)是否發(fā)生了轉(zhuǎn)移，只要在某一個(gè)時(shí)間點(diǎn)交易雙方達(dá)成了合意并履行，那么就可以認(rèn)定所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。這樣一來，不管技術(shù)進(jìn)步使得交易方式如何變化，我們都可以很好地為犯罪行為定性。周銘川教授對(duì)此采用了隔時(shí)犯的理論。

四、分析方法的總結(jié)與應(yīng)用

通過對(duì)“偷換二維碼”案的分析，我們無非是強(qiáng)調(diào)了這樣一種觀點(diǎn)，即對(duì)任何犯罪類型的分析，只要抓住行為主體的基本行為，將牽涉在內(nèi)的—些迷惑性要素剝離出去，然后看其是否符合傳統(tǒng)的犯罪類型。在這一過程中我們需要將新型犯罪的各種要素與傳統(tǒng)犯罪中各要素進(jìn)行對(duì)比，與傳統(tǒng)要素相同的視為正常要素，與傳統(tǒng)要素不符的視為異常要素，之后撇開正常要素，著重對(duì)異常要素進(jìn)行分析，看看異常要素與傳統(tǒng)要素有沒有相似之處以及該異常要素是否可以轉(zhuǎn)化為傳統(tǒng)要素，這樣—來就能夠?qū)⒁粋€(gè)復(fù)雜的犯罪行為簡(jiǎn)單化、傳統(tǒng)化。就盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分來說，關(guān)鍵問題就是確定真正受害者和受騙者的存在，而解決這一問題的最大障礙就是受害者與受騙者形式上的分離，這一障礙造成了盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的難題，也成為三角詐騙等理論出現(xiàn)的基礎(chǔ)。筆者在此想說明的是：不存在受害者與受騙者分離的詐騙罪，表面上看起來受騙者與受害者分離的詐騙罪實(shí)質(zhì)上都是盜竊罪，凡是真正的詐騙罪，受騙者與受害者都是一體的。上文中的“偷換二維碼案”就是一個(gè)表面上看起來受害者與受騙者分離的盜竊案。以下舉例具體分析：

例：甲是丙公司的某部門從業(yè)人員，其偽裝成丙公司的收銀員，向購(gòu)買丙公司商品的乙收款后據(jù)為己有。這是一種典型的表面是三角詐騙但實(shí)際上是盜竊的情形。從表面上來看，乙是受騙人和處分行為人，丙公司因此遭受了損失，甲的行為構(gòu)成三角詐騙。但是顧客乙是真正的受騙者嗎？我們知道顧客乙交付錢款的時(shí)候其義務(wù)就是確定甲是否為丙公司的工作人員，至于甲在丙公司中具體負(fù)責(zé)什么工作乙是沒有義務(wù)判斷的，從這一點(diǎn)上來說顧客乙沒有受到任何欺騙，我們只能認(rèn)為顧客乙將錢交給了他認(rèn)為正確但不是丙公司認(rèn)為正確的人手里，這樣的結(jié)果就是顧客乙將錢交到甲手里的時(shí)候，甲代表丙公司對(duì)錢款所有權(quán)進(jìn)行了占有，然而甲此時(shí)卻沒有將該筆款項(xiàng)交還丙公司的意圖，在事實(shí)上將丙公司的錢款盜竊了。我們之所以感覺甲是采取了詐騙的手段是因?yàn)槲覀儾扇×艘环N事后的判斷方法。從事后來看，我們推斷出甲在接受顧客乙的錢款時(shí)根本沒有上交到丙公司的意思，所以我們認(rèn)定甲從一開始就是以詐騙為目的，但是我們不能以事后的眼光審視當(dāng)時(shí)的行為，在甲接受顧客乙的錢款的時(shí)候，我們唯一能確定的是甲超越了自己的職權(quán)接受了顧客乙的錢款，而不可能直接認(rèn)定為詐騙行為，當(dāng)甲拿著錢款不歸還的時(shí)候，這時(shí)我們才發(fā)現(xiàn)原來甲是將丙公司的錢款盜竊了。接下來我們將上述案例進(jìn)行輕微的變動(dòng)：假設(shè)甲與丙公司沒有任何隸屬關(guān)系，而這時(shí)甲冒充丙公司的財(cái)務(wù)人員收了顧客乙的款項(xiàng)，那么這時(shí)甲的行為如何定性？很明顯，因?yàn)檫@時(shí)甲與丙公司沒有任何關(guān)系，丙公司也無需因?yàn)榧锥袚?dān)最后的財(cái)產(chǎn)損失，這時(shí)候顧客乙需要對(duì)財(cái)產(chǎn)損失負(fù)責(zé)，乙就是本案的受害人，而顧客乙基于甲虛構(gòu)的身份將錢款給了甲，甲的行為構(gòu)成詐騙罪。

以上案例是一個(gè)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境無關(guān)的案例，似乎與我們論述的問題不符，但是筆者舉一個(gè)非移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的案例恰恰就是想要說明：移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境背景與非移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境背景沒有本質(zhì)上的區(qū)別，新技術(shù)的出現(xiàn)即便使傳統(tǒng)的犯罪類型的認(rèn)定出現(xiàn)困難，但卻不會(huì)改變傳統(tǒng)犯罪類型基本的構(gòu)成要件。因此我們要做的就不是依據(jù)技術(shù)的進(jìn)步盲目地對(duì)犯罪類型進(jìn)行改造，而是將各種復(fù)雜的犯罪行為向傳統(tǒng)的犯罪類型轉(zhuǎn)化靠攏，這樣才能使我們的刑法順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展需求，煥發(fā)生機(jī)與活力。