論刑法上的謙抑主義

徐瑤

摘要本文首先從刑法謙抑主義之基本內涵入手，簡要分析了刑法的緊縮性、補充性和經濟性的概念，再對由謙抑主義引中出的原則進行闡述，最終圍繞刑法謙抑主義下非犯罪化和非刑罰化的實踐意義進行了探討，得出刑法謙抑主義的最終落腳點為合理劃定法定犯罪圈的范圍、在非刑罰化的刑罰思想指導下實行輕刑化的刑罰改革以及探索具有中國特色的社會化行刑的刑罰執行制度。

關鍵詞緊縮性 補充性 經濟性 疑罪從無 非刑罰化

法律要強制人們的行為不能是任意的，其本身必須是理性的。因為刑法的嚴厲性，它更需要理性的制約。若刑法運用得當，能起到維護社會秩序的作用，就是一把懲惡的利劍，可以給犯罪者應有的制裁；若刑法運用不當，就可能成為一把傷及無辜的屠刀，使人們成為公共權力的受害者。鑒于此種對刑法實質雙向的意識，刑法必要性便變成當代刑法所期盼的一大目的，從而變成當代刑法的三大理念之一。可以說刑法謙抑主義是人類在反思罪行擅斷，保障人權基礎上的產物。

所謂刑法的謙抑性，還叫做刑法的適用性或者節約性，具體是指立法人要爭取通過最低的支出，或者不使用刑罰（用其余刑罰手段頂替），得到最大程度的社會利益，高效的防范與懲治犯罪。

一、刑法謙抑主義之基本內涵

（一）基本內涵之一：刑法的壓縮性

此性質通常展現在：方式方面的壓縮與本質方面的壓縮。刑法的方式上的壓縮展現為刑法在所有法律中的數目占比不斷變小，刑法條例對比與其余部門法條例數目比較少。探究人們法治進步的歷史，能發現：法典愈古老其刑事條文卻愈細致健全。刑法的本質壓縮展現為刑法調節范疇的不斷變小。第一，刑法終結了人們隱私生活方面與道德方面。第二，對刑法囊括范疇的嚴謹約束，僅要求對帶有社會破壞性與不良違法性的刑法能通過刑法措施來調節，而針對沒有被害人的動作便給予合法性，最大化的縮小刑法調節范疇。第三，針對刑法的確定、司法等要求嚴謹的約束條件，刑法化與犯罪化遭到嚴謹的束縛，司法權的啟用備受有效約束。刑法調節范疇的減少，積極展現了刑法謙抑性的良好觀念。即使外國和我國文化有所差異，然而能發現一個主要共性，也就是刑法在總體法律系統中占據比例的減少，刑法的壓縮性其是指原因在于個體和社會，也就是權力和權力問相對聯系的轉變，形象地說，權力與權利的總和為一，當權力過于膨脹時，必然將壓縮權利的行使和發揮，其更有說服力的原因在于人們社會的不斷發展，人權觀念的展現，人們對人權的注重。

（二）基礎寓意之二：刑法的填補性

由于刑法具備嚴肅性與本身的約束性，即使是當公共安全和公民利益遭遇不法侵害，也只有在如民事、行政等手段不能充分發揮作用時，才可通過刑法措施展開調節，僅有在普通部門法律還無法有效束縛某些不良行為時，才可使用刑法，這也是節約社會資源的體現。在一些嚴重不良違法活動出現時，徑直展開借助刑事法律措施予以處理，保護個人權益與公共安全，這是完全說得通的，在諸多狀況下同樣可達到理想標準，然而絕非任何不良違法行為憑借刑事法律均會獲得良好處理。我國有諸多部門法，所需維護的正常權利均率先通過部門法來維護；若是任何的部門法均能積極高效的維護不同合法權利，刑法便處于可有可無的地位。

（三）基本內涵之三：刑法的經濟適用性

刑法謙抑性勢必需要刑法節省。刑法的經濟適用性是一個聯系界定，絕非單純的減少刑法的利用，具體是指通過最低的刑法資源引進，收獲最大程度的刑法成效。我國刑法資源的應用是需要計算資金投入的，相關部門一直渴望可以花費最低的刑法投入，而收獲最大化的刑法成效，也就是社會環境的安定與和諧。我國應用的刑法資源通常涵蓋：刑事機制（囊括司法與立法）的運做所需應用諸多的物力及人力，還有刑事設備的創建的資源引用。不難發現，刑法約束犯罪即使可形成較多的社會利益，然而刑法此種社會利益的獲得是需要一些資金投入支持的。刑法是一種社會資源，這種資源具有稀缺性。再者，刑法的經濟適用性展現在刑法的嚴肅性。所有法律均有強硬性，所有破壞法律所維護的社會聯系的人，均一定要接受對應的法律結果。比如觸及民法，要履行民事責任；觸及治安監管處罰條款，要履行治安責任等，任何這些責任均趕不上刑法對違法人員應用的刑罰更為嚴峻，這是顯而易見的，因此刑法的適用一定要嚴謹。刑法的少有性和刑法的嚴肅性規定了刑法的利用一定是謙抑的。

二、謙抑主義的引申原則

（一）定罪必要性原則

在定罪活動中，刑法的自我克制表現為定罪的必要性，或稱最后性原則，即只有在必須動用刑法追究行為人刑事責任之時，才能動用刑法，才能認定為有罪；如果運用其他法律或道德手段即可合理調控，則決不能動用刑法調控。刑法是保護合法權益的最后一道防線，不但說明了刑法的重要性，也說明了刑法必須保持適度的冷靜與克制。既然是最后一道防線，就不能處處蠢蠢欲動，不能提前介入，不能越俎代庖。從經濟學的角度講，動用刑法進行調控較之動用其他手段進行調控，將花費更大的成本，包括物質成本（如漫長的刑事訴訟過程必然耗費相當多的人、財、物）與價值成本（判決一個人有罪不是沒有代價的，這個人的自由和生命就是最大的代價，而已經造成的損害實際上無法挽回）。所以，除非不對行為人定罪不足以抗制非法，不能認定為有罪。在這個意義上，必要性原則也稱為刑法經濟原則。

（二）疑罪從無原則

疑罪從無原則不但已成為我國刑法學界的基本理論共識，而且也為刑事訴訟法所確認。《刑事訴訟法》第十二條規定的“無罪推定”原則，為“疑罪從無”確立了依據；第一百六十二條規定：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當做出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。”即是“疑罪從無”的具體法律依據。

尊重人權，保障人權，促進人權既是現代法治社會的價值目標，也是其內在要求；疑罪擇其有，無疑是對人權保障的輕視，對刑及無辜和刑法濫用的縱容，與現代刑法的保障機能與法制社會的根本精神柑障。疑罪擇其無是必然選擇。當犯罪嫌疑人或被告人是否有罪無法確定的情況下，采取“疑罪從有”的原則，如果確實有罪，雖刑法的目的可以實現，犯罪也受到應有的懲罰，但由于其罪存疑，刑法正義的實現難免會有所勉強，在民眾心目中難以形成清楚明確的規范界限，刑法正義僅僅成為個案的正義，刑法的實際功能便無法展示；反之，如果本屬無罪，“疑罪從有”則無疑是赤裸裸地侵犯人權、刑及無辜，同時讓真正的犯罪者逍遙法外，刑罰的適用己完全背離其宗旨，刑法的保障功能完全喪失殆盡，刑法正義更是遭到徹底褻瀆。

疑罪從無原則的最新具體體現，是2006年底，《最高人民法院關于統一行使死刑案件核準權有關問題的決定》的公布。死刑復核權終于收歸最高人民法院。“當前，我國廢除死刑的社會物質文化條件尚不具備。死刑是剝奪犯罪分子生命的最嚴厲的刑罰方法，適用死刑，必須慎之又慎。凡是可殺可不殺的，一律不殺。”最高人民法院原院長肖揚如是說。這意味著若是確定犯罪的本質模糊、證據匱乏，尤其是干擾定罪的主要證據具備質疑，無法消除正確猜忌獲得單一論斷的，便要立刻依法體統證據立法、所指的犯罪無法認定的無罪審判，這樣才可切實做到疑罪從無。

三、刑法謙抑主義下非犯罪化和非刑罰化的實踐意義

（一）合理劃定法定犯罪圈的范圍

由于刑法性能的定位是維護權益而不是保護社會人們之間的人際關系，反之，在多樣性價值的當代社會，便非常易于導致刑法的調節范疇過大、普遍化或者不當，造成破壞人權的后果。

立法者應當本著憲法規定的公民的基本權利，合理規定民法和刑法、行政法律的調節目標，僅能把最關鍵的社會效益當做刑法的維護目標，將一些社會破壞性較為重大、利用其余社會掌控措施與法律措施無法約束的反社會活動“犯罪化”，也就是“只有在作為保護該種法益的方法，除了創制刑事法規、訴諸刑罰手段之外，別無選擇的情況下，才能說可以進行犯罪化。犯罪化僅具有必要性是不夠的，還應當立足于刑法的補充性、完整性、寬容性即謙抑主義的精神的正當依據，如此，才能說為憲法所許可。”也就是要明確一個收攏、壓縮的法定犯罪范圍，站在立法角度確保刑法謙抑注意價值理念的深刻灌輸。

（二）非刑罰化的刑罰思想指導

1.在中國實行輕刑化的刑罰改革

中國現行的刑法構造是將自由刑視為核心，將死刑當做主要刑法手段的封閉性重刑刑法構造，通過無期徒刑、死刑以及3年之上有期徒刑為典型的重刑在刑法構造中占比較多，而通過拘役、管治、3年之下有期徒刑與資格刑、繳納罰金為首的輕刑在刑罰構造中占比較少，自由刑、死刑與財產刑、資格刑的占比明顯失衡。所以必須要將刑法謙抑觀念當做方向標，降低死刑的數目，減少自由刑的期限，整體上減少重刑在刑罰系統中的占比，合理增加順應非監禁刑懲罰的效果。

2.研究具備我國特點的社會化行刑的刑罰落實規范

就監禁刑而言，其自歷經多年發展變成世界各個國家刑法系統的核心，改造罪犯讓其回到社會變成監獄刑法的目標。然而，監獄刑法以把范圍人員分割于常規社會的措施，去渴望其再社會化的宗旨，現實產生了措施和目的問的沖突。在不斷開放的當代社會里，可發覺到，監禁刑的利用成本在日漸加劇，其整改收效卻沒有達到理想要求。為處理此狀況，國外新興了行刑社會化的觀念，盡量將犯罪人員置于社會中展開改造，并減少監獄的閉合性，讓其盡量融進自由社會，且增加社會各方對改造領域的參加，有助于犯罪人員返回社會。

我國現階段的刑罰系統里，自由刑有著較多占比，在現實認定刑罰里自由刑通常占據較大部分，然而監禁刑的形式形成了較多缺點。但這里提及的社區改造，反饋出總體刑罰規范從肉刑變成監禁刑，之后朝著非監禁刑轉變的趨勢。“社區改造”是對應與“監禁改造”來講的行刑形式，具體是把滿足社區改造要求的不良人員放在社區中，通過單獨的國家部門在有關社會組織與民間力量還有諸多志愿者的幫助下，在審判、定奪或者決策的時間內，轉變其犯罪思想與不良習慣，且推動其正常返回社會的非監禁刑罰落實行為。社區改造的目標是罪行不嚴重、對社會威脅較小的犯罪人員或者通過監管校正，有悔悟展現，不會再破壞社會安定的犯罪人員。有我國特點的社區矯改造規范的推廣，會有效促進我國刑罰機制的非監禁化，最大化的完成非刑罰化，進而確保杜絕監獄擁擠不堪。攻克監獄交叉感染的不足，積極運用社區資源、改造犯罪人員不良觀念和習慣，讓其順利返回社會，防范再犯的目標。社區改造是行刑社會化的有效探究，勢必會促進帶有我國特點的社會化行刑制規范的創建。

四、結論

作為刑法思想進步的產物，由于刑法謙抑主義其中蘊涵的緊縮性、補充性、經濟性思想，即社會資源的稀缺性和刑法自身的嚴厲性導致的刑法作為社會調整手段的最后性，必然要求刑法這面鋒利的刀刃用在最恰當的地方，盡可能準確地懲治犯罪，樹立刑法在民眾心目中的威嚴，但是決不把調整的觸須延伸到其他部門法調整的領域去越庖代俎，傷及無辜。刑法的立法司法要在當代的實踐中反映出謙抑主義這一大的趨勢潮流，在劃定合理犯罪圈以及嘗試社區矯正這一刑罰執行制度等等這些具體實踐上，若能去充分體現，必將推動刑法的現代化進程和社會的和諧與進步，那么抽象的思想落實到現實實踐，才可以說是刑法謙抑主義的最終落腳點。