專利侵權損害賠償數額確定研究

詹啟智 張旺

引 言

在黨的十八大以來，在我國創新驅動發展戰略和建設知識產權強國戰略推動下，我國專利申請數量和專利授權數量都有了極大的提升。據統計，在2017年間，國家知識產權局受理專利申請數量達到了138.2萬件，與2016年相比增長了14.2%，知識產權局授權的專利數量超過40萬件，比2016年增長了12.5%。發明專利審查平均周期保持穩定在22個月。與此同時，專利侵權問題也層出不窮。在2017年中，我國共查處專利侵權假冒案件6.7萬件，涉案金額達幾十億元。此外，還有為數巨大的專利侵權糾紛案件。專利侵權損害賠償制度是通過法律強制手段彌補專利權人因專利侵權行為而產生的經濟損失的法律制度，即強制侵權行為人給付一定的經濟利益來補償專利權人的經濟損失。2015年12月2日，國務院法制機構向社會公眾公布了《專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱草案）。該草案第六十八條修改了專利侵權損害賠償制度。在司法實踐中，專利侵權損害賠償具體數額的確定一直存在著許多爭議。在專利侵權案件的裁判中，我國法院通常選擇計算侵權損害賠償的方式是法定賠償，但因其造成了專利賠償數額相對較低，無法彌補專利權人經濟損失的問題廣受詬病。在全國人民代表大會常務委員會執法檢查組關于檢查《中華人民共和國專利法》實施情況的報告中，也特別指出了我國專利侵權存在賠償低的問題。如何采取有效方式確定專利侵權賠償的合理數額，是我們亟待解決的重要理論和實踐問題。

專利侵權損害賠償相關概念

專利侵權行為與專利侵權責任

專利侵權行為是指專利在專利法規定的有效期或保護期內，侵權行為人為了獲取經濟利益，以生產經營為目的，在沒有專利權人的專利許可和授權，也沒有專利法特別授權的情況下擅自使用了專利權人專利的行為。根據我國專利法的規定，在不同的劃分標準之下專利侵權行為有不同的分類，如根據侵權行為的表現形式可分為直接侵權和間接侵權等。

專利侵權責任是指專利侵權行為人在實施侵害專利權人合法權益后應當承擔的法律后果，在我國專利法中，專利侵權責任分為3種：一是包括停止侵權和賠償損失在內的民事責任；二是行政責任；三是刑事責任。其中，損害賠償責任是專利侵權責任的重要基礎，也是制裁侵權行為的基本手段，是權利人在專利侵權行為發生后獲得救濟的主要方式，也是司法過程中對權利人所遭受損失進行補償的重要途徑。

專利侵權損害賠償數額確定的原則

由于專利權客體具有無形性的特點，導致了其市場價值具有不確定性特點，該特點往往導致無法準確確定專利權人因侵權行為所受到的實際損失。所以，需要在特定原則的指導下對專利侵權損害賠償的數額進行確定，來充分保障專利權人的合法利益，同時避免侵權人承擔過分的損害賠償責任。但在確定專利侵權的具體賠償數額問題上，各國根據國情的不同所采用的原則也大不相同。但總的來說可以分為兩種理論：一是，即采用對權利人經濟損失進行彌補的方式，在司法實踐中也被稱為補償性原則；二是懲罰性原則，即在損害賠償的基礎上采用一定的辦法使侵權人另外承擔一定數額罰款責任的方式。

其一，填平原則。填平原則認為，因為侵權行為人的侵權行為給專利權人造成了實際的財產損失，所以侵權行為人要承擔相應損害數額賠償的法律責任，應當根據專利法的相關規定對專利權人所受到的損失進行補償。但是還存在這一種情況，如果侵權行為并沒有給專利權人造成實際的經濟損失，那么侵權行為人不必對權利人進行經濟上的賠償，只需要停止侵權即可。民事責任具有完全補償性，但是并不具有懲罰性。因此，專利侵權責任的確立也遵從了填平原則。當權利人的侵權損失得到賠償之后，就達到了填平的目的。

其二，懲罰性原則。懲罰性原則認為，當侵權行為發生后，侵權人是否在侵權行為中獲得了非法利益并不重要，只要權利人的權益因侵權行為而遭到了損害，侵權行為人就要為其行為承擔侵權責任。在具體的判例中，通常懲罰性賠償的數額要遠遠高于補償性賠償的數額，這是補償性賠償與懲罰性賠償的最大區別。但懲罰性賠償在國內外專利法中并不多見，僅有少數適用懲罰性賠償的規定，如美國《聯邦專利法》第二百八十四條：將專利侵權損害賠償金額提升至原決定或固定數額的3倍。懲罰性賠償一般僅適用于少數嚴重惡意侵權行為，這種針對少數案件來適用懲罰性賠償的方法，并不能從根本上解決我國存在的專利侵權賠償數額普遍較低的問題。

損害賠償方面的填平原則大多是針對市場主體而言的。但是對于那些存在主觀故意或者情節嚴重的侵權行為。法院在填平原則的基礎上，還可以利用其他的規則，如許可費的合理倍數、法定賠償等，判決侵權行為人支付相對較高的損害賠償數額。對于反復侵權者或者惡意侵權者，法院可以在評估相關證據的基礎上適用懲罰性損害賠償，判決侵權人支付給權利人2～3倍的高額損害賠償。

影響我國專利侵權損害賠償數額的因素

為了解我國專利侵權賠償數額現狀，筆者在裁判文書網上搜集了近年來關于專利侵權判決的相關數據。這些數據分析的結果反映了影響專利侵權賠償金額的因素。

當事人身份對侵權賠償數額有重要影響

在專利侵權案件中，按權利人的身份主要可以分為職務發明和非職務發明兩種情況。根據所收集到的數據，在近幾年的判例中，職務發明的數量約有956件，平均判決賠償金額約為119 908元；非職務發明的數量有661件，平均判決賠償金額為81 345元。通過對所收集的數據對比可以看出職務發明與非職務發明專利侵權案件數量之比大致為1.5∶1，職務發明的數量要高出一些；從平均判決賠償額來看，兩者數額也存在將近1.5倍的差距，職務發明的平均賠償金額仍要高出許多。通過平均判決賠償金額來看，職務發明受保護力度要大于非職務發明，或受此因素的影響，職務發明的專利申請數量要高于非職務發明。

在法院調解的案件中，職務發明案件有370件，平均調節賠償金額為69 711元；非職務發明有268件，平均調解賠償金額為61 166元。通過數據分析證明，在司法實踐中，職務發明和非職務發明調解的案件數量之比大致為1.4∶1，職務發明與非職務發明平均調解賠償數額并沒有太大的差別。該結果表明，在我國專利侵權調解案件中，職務發明案件數量和非職務發明案件的數量存在一些差異，但在專利侵權調解案件中，兩者的平均調節賠償金額并沒有太大的差別。

賠償金額與被告人身份之間也存在著一定的關系。根據收集到的數據，當被告身份為單位時，案件數量有440件，平均調解賠償金額為79 578元；當被告身份為個人時，案件數量有180件，平均調解賠償金額為38 627元。通過數據分析證明，單位專利侵權案件的數量比個人專利侵權案件的數量要多出許多，單位專利侵權的平均調解賠償數額也比個人專利侵權案件平均調節賠償金額高出許多。可見，被告人身份的不同對于專利侵權案件的調解賠償數額有較大影響。

專利質量高低與專利侵權賠償數額呈正相關關系

當專利類型不同時，判決賠償金額也存在很大差別。在所收集的數據中，發明專利案件數量為225件；平均賠償金額為243 123元；實用新型案件數量為476件，平均賠償金額為123 612件；外觀設計案件數量為973件，平均賠償金額為63 868元。通過對數據分析可知：發明、實用新型、外觀設計專利的侵權判決案件數量有很大的差別，具體比值大致為1∶2.1∶4.3，但專利侵權的平均判決賠償金額卻呈現出大約按照50%的比例遞減的一個趨勢。由此可見：在我國的專利侵權訴訟案件中，實用新型和外觀設計專利的侵權案件發生數量較多；但在法院判決侵權賠償數額的問題上，侵權賠償金額的多少會受到專利類型的影響，因為法院在判決的過程中會充分考慮到被侵權專利的質量問題。被侵權專利的質量越高，往往所獲得賠償額也會越高。

審級差別在判調中對侵權賠償數額影響不同

在不同審級下，賠償金額也存在著差別。在收集到的數據中，一審案件有1 125件，平均判決賠償金額為99 418元；二審案件有549件，平均判決賠償金額為115 405元。通過數據分析可知：在所統計的1 000多起專利侵權判決案件中，當事人申請二審的案件約為總案件的1/3，雖然二審案件的平均賠償金額要高一些，但是所高出的數額并不多。因此，在專利侵權案件的審理過程中，權利人希望通過提高審級來獲得更多的賠償金額，往往會選擇進入二審程序。但數據證明，審判級別的提高對判決賠償的平均數額的增加并沒有顯著的影響。

在法院調解案件中，一審接受調解的案件有551件，平均調解金額為6 1461元；二審接受調解的案件有95件，平均調解金額為172 303元。通過對數據的分析可知，在專利侵權案件的調解中，二審案件接受調解的數量大致占總調解案件的14.7%，雖然二審案件接受調解的比例較低，但二審中的平均調解金額要遠遠高于一審案件的平均調解賠償金額。如果當事人在二審期間選擇接受法院的調解，那么所調解的平均賠償額要高達一審平均調解額的3倍。這是因為在專利侵權訴訟的案件中，經過一審階段后，二審審判期間案情更加清晰，證據的收集也更加充分，當事人對相關責任和大致賠償額都有了清楚的了解，出于對訴訟成本和各自利益考慮，當事人往往會選擇接受法院的調解。

專利侵權賠償裁決理由對判賠數額影響巨大

根據我國《專利法》第六十五條的相關規定，對于專利侵權案件賠償數額的確定有以下4種計算方式：一是被侵權人實際損失；二是侵權人所獲利益；三是合理倍數的專利許可費；四是法定賠償。法院選擇適用賠償數額的標準將影響最終侵權損害賠償的數額。所以，研究計算方式與賠償數額之間的關系具有十分重要的意義。《專利法》第六十五條僅對確定賠償數額的量的方法做了規定，但是這些規定過于簡單和籠統，缺乏具體的量化標準操作，在司法實踐中會造成一定的困難。例如，在當事人舉證的過程中，由于專利產品銷售的廣泛性和侵權行為發生的特殊性，被侵權人很難獲得其專利產品被侵權的相關證據。所以，由當事人來證明他們在侵權行為中產生的實際損失也很困難。因此，在司法實踐中，法官往往會選擇法定賠償的方式來確定侵權損害的賠償數額。由于在確定數額的過程中，法官要綜合考慮相關因素，具有極大的自由裁量權，往往導致判決結果的不確定性。

通過表1數據可知，在專利侵權案件中，絕大多數侵權案件賠償額不會高出20萬元，侵權賠償額超過50萬元的案件只有23件，大約占案件總數的1.4%。根據表1中所統計的1 674件侵權判決，只有13起侵權案件采用了權利人因侵權行為所受損失這一計算方法（約占0.8%）；有29起侵權案件采用了侵權人因侵權行為所獲利益的計算方法（約占1.7%），有34起案件采用了專利許可費的合理倍數的計算方法（約占2.0%），而剩余的1 598起侵權案件在判決依據的選擇上，采用了法定賠償來計算賠償數額，占全部案件的95.5%。因此，在司法實踐中法官對法定賠償計算方法極為青睞，但是這極高的使用率說明侵權賠償標準的適用也存在著很大的問題，專利侵權案件的判決理由多為“原告所提供的證據不足以證明其因侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的不當利益，并未能提供有效專利許可使用費作為參照。”即使當事人所提供的證據較為充分，但法院依據前兩種方式進行計算也有很大的難度。比如現實證據材料不能準確地計算出損失額以及產品利潤額等問題，法官在判決的過程中需要考慮很多的因素，往往是技術性問題大于法律性問題。

在判決金額的問題上，具體的賠償數額會因法院所選擇的計算方式而有所不同。根據對所統計的數據進行分析，法院采用權利人所受損失這一計算方法確定案件賠償額的平均判決額大約為49萬；運用侵權人所獲利益和專利許可費倍數對賠償金額進行計算時，所得數額大致相等，但與第一種方式計算相比數額要低一些，約為44萬元，與第一種方式計算出的賠償數額差別并不是太大。但是采用法定賠償方法計算損害賠償數額時所確定的數額要遠遠低于前3種計算方式，平均判決額僅僅約為8.8萬元。雖然法定賠償所計算出的賠償額較低，但其使用率卻高達95.5%，這種賠償方式的選擇造成我國賠償金額總體偏低的狀況。但是經過仔細分析可以發現，不論是哪種專利類型，無論采用哪種計算方法，所確定的賠償數額都比較低，多集中于20萬元以下。這也從側面反映出法院在侵權案件調解中能調解的賠償金額十分有限。

中美專利侵權損害賠償數額比較分析

我國專利侵權損害賠償的立法及司法現狀

立法現狀

我國《專利法》自1984年頒布之初至1992年第一次修訂，其第六十條即有關于損失賠償的原則規定。2000年《專利法》第二次修訂后，不僅在第五十七條對賠償損失重申了原則規定，而且在第六十條對賠償數額做出了明確規定，即“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定”。2008年《專利法》第三次修訂，其第六十條在重申賠償損失的原則規定基礎上，其第六十五條對賠償數額進行了更為明確的規定，在第二次修訂的《專利法》第六十條的基礎上，不僅增加了合理開支的賠償，還規定了法定賠償，使專利侵權賠償計算方法更為完善。

為適應專利司法需要，2001年最高人民法院通過并實施了《關于審理專利權糾紛案件適用法律若干問題的規定》（簡稱《規定》），其第二十條對《專利法》第一次修改的第五十七條的損失賠償原則規定進行細化，其第二十一條增加了法定賠償的相關規定，第二十二條增加賠償合理開支的規定。該《規定》2013年2月25日進行了第一次修訂，2015年1月19日進行了第二次修訂。其第二次修訂的第二十條和第二十一條合并并適當調整了前述規定的第二十條至第二十二條的內容，但并沒有實質性變化。《規定》提出了4種計算方法的基本順序和算法是：第一種，根據權利持有人實際損失確定，即專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積所能確定的實際損失。第二種是根據侵權人所獲利益，即單件侵權產品的合理利潤乘以銷售額后能夠確定的合理利潤。當第一種或第二種方式都無法計算出侵權數額時，法院可采用第三種計算方法，即按照專利許可費的合理倍數的方法來計算，其倍數為1～3倍。如果缺乏利用前3種方式計算的因素，法院可根據專利法中的規定采用法定賠償的方式在1萬至100萬元判決。但需要注意的是，運用后兩種方法計算賠償數額時要綜合考慮影響判決的多種因素，并由法官根據對綜合情況的考量來做出最終判決。

在利用侵權人所獲利益的方式來確定賠償數額時，還應注意侵權人在侵權產品中專利的作用。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第十六條規定了侵權人受保護的利益，對于侵權人的利益應從實施侵權行為侵害專利權和其他權利中獲得的利益中扣除。當侵權人侵害的客體為發明專利或者實用新型專利，對賠償數額進行確定時，要考慮專利本身的價值及其在產品利潤中的作用。所賠償的數額應當包括停止侵權的合理費用，例如律師、偵查、訴訟等費用，即保護其合法權益免受持續侵權和侵權的合理必要費用。

司法現狀

前述數據證明，采用法定賠償判決的案件占95%以上，只有少量案件采用前3種方法進行判決。賠償數額計算方式的選擇，不僅要考慮專利的種類、侵權行為的性質和情節因素，還要綜合考量雙方當事人所提供的證據、調查的實證、市場銷售等相關因素，既要考慮法律性的問題，又要考慮技術上的難點。如在計算權利人的實際損失時，權利人銷售量削減的數額難以確定的，需要利用侵權產品的銷售數量來加以計算。在司法實踐中，法院多采用法定賠償的方式來確定專利權人的專利產品價格的侵蝕而導致的利潤損失。但我們注意到，法定賠償只規定了1萬至100萬元的范圍，并沒有具體的定量因素。這就使得法官的自由裁量權過大，在判決的過程中缺乏相應的客觀性和可預見性，無法使權利人與侵權人之間的利益達到真正的平衡。法定賠償方法中的很大一部分也暴露出另一個問題，即權利人沒有足夠的證據來證明其自身的實際財產損失或侵權人的侵權所獲利益，以及準確可參考的專利許可費。這就給企業和個人在維護自身權益的時候造成了很大的不便。

美國專利侵權損害賠償的立法及司法現狀

立法現狀

從美國專利法的發展來看，在1789年生效的美國第一部憲法《美國聯邦憲法》中并沒有明確規制專利權及其侵權責任損害賠償相關方面的內容。但是為了保護發明創造人的利益，鼓勵和刺激發明人及創作人的創新積極性，推動科學技術創新的健康發展，還是有意授權發明權利人在一定時期內的壟斷排他權，其性質是一種絕對權利。在其特定期間范圍中，權利人對其創作及發明的勞動成果享有一定的權利和收益，法律原則上保護權利人利益不受他人惡意侵害，這也從法的歷史淵源上證明了專利侵權的損害賠償愿景，保護了美國工藝和科技的發展前景。1790年美國制定了第一部專利法。縱觀此后其專利制度發展歷史不難發現，關于專利侵權的損害賠償，是以平衡專利權人合法權益與侵權人利益之間的矛盾為主線展開的。最初的專利法明文規定，侵權行為人要賠償陪審團共同估計的損害額。顯然，此種規制較為籠統模糊，具體賠償數額沒有方法客觀計算。此后，法律規定在司法審判中，專利權人有權要求法院以侵權人最高銷售額或專利使用費3倍的數額來彌補自身損失。再后來，美國專利法規定，以侵權行為人獲得的非法利益來準確確定損害賠償額，判定專利權人可以得到與其相同的賠償。

直到1870年的美國專利法開始實施時，將對專利權人合法利益的保護和推崇發展到了極致。專利法規定，在發生專利侵權時，確定專利侵權的損害賠償數額不僅僅要包括因侵權造成專利權人損害的賠償，即專利權人所失市場利益；還要包括侵權行為人侵權所得利益。這使得專利權人在發生侵權時利益達到頂點，獲得了比不發生專利侵權情況更多的收益，這顯然是很不合理的。所以，為了平衡專利侵權人的適當權利需要，美國后來廢除了這一法律規定，專利法要求在司法實踐中補償專利權人的損害時做到合理公正，確定專利侵權損害賠償不應以侵權行為人所獲得利益為準。如果專利權人主張其所失利益的數額就是侵權行為人獲得的非法利益，就要主動承擔舉證責任，證明侵權行為與損害賠償數額二者之間的因果關系。此外，專利法還另外規定了專利權人損害賠償數額的底線為侵權行為人使用專利的合理費用以及利息，加上在訴訟過程中產生的司法審判費用等，賠償數額劃定了這一最低紅線。從美國現行專利法來看，在進行專利侵權訴訟時，專利侵權損害賠償數額認定主要有以下3個方面。其一，專利權人損害利益。在侵權行為人實施專利侵權過程中，因為其使用或銷售假冒專利品流入市場，而導致專利權人享受的專有利益遭受損害的數額，即如果侵權行為并未出現，權利人應得的原有專利收益的缺失數額，但是原告必須要承擔舉證責任。其二，合理的專利使用費。在專利權人關于其所失利益舉證困難或者難以確定時，原告可以主張侵權行為人違法使用專利的合理費用這一最低標準賠償數額。尤其是當侵權人沒有銷售和制造假冒專利產品時，這一方法明確有效地解決了侵權損害賠償問題。其三，3倍侵權懲罰性賠償金。當專利侵權行為人通過假冒專利產品惡意損害專利權，影響較大而且造成原告利益高度流失時，原告就可以主張法院依據專利法估計的3倍懲罰性賠償金來彌補侵權損失。

綜上可知，美國專利制度發展的歷史前期，在關于專利侵權具體損害賠償方面數額不斷增加以及范圍不斷擴大，其高度保護專利權人合法利益和重視發明創造不受侵害，并逐漸完善和創建出良好的專利保護機制，發明專利的利益也越來越大。然而這條歷史立法主線就像一條拋物線，當專利權人得到的權益膨脹到一定程度直至頂點后，美國認識到關于專利侵權損害賠償的客觀原則，還是要把握專利權人權益和侵權行為人合理利益，甚至社會正常生產經營活動之間的平衡度。否則，反而會限制專利技術和發明創造的健康發展。對專利權人利益的有效保護，應以恢復專利侵權前的利益狀態為原則，而不是使專利權人獲得比不發生侵權行為時更大的利益。

司法現狀

在美國司法實踐中，法院在多數情況下選擇以被告在侵權行為中所得的利潤來確定權利人在侵權行為發生后遭受的實際損失，有時甚至直接將被告的侵權所得作為權利人的實際利益損失進行判決。在2009之前，法院在判決時通常會利用全部市場價值原則來作為侵權人所獲利益的參考。這一做法完全肯定了權利人的專利技術對侵權產品所獲利潤的貢獻，使得專利侵權人要承擔極高的侵權賠償額。雖然說這一做法便利了侵權數額案件的判定，但對于侵權者來說，這種判定方式沒有考慮到他們的合法權益，對侵權者來說是很不公平的。為了更好地協調當事人雙方之間的關系，這一原則近年來逐漸不再被引用。現階段，法院計算專利侵權損害賠償數額的方法主要有2種，即權利持有人的損失和合理的許可費用。在司法實踐中，當事人可以向法院提出申請，適用其中1種或者2種都用。當權利人申請采用實際損失的方式計算賠償額時，為了平衡當事人雙方之間的權益，也為了避免權利人惡意訴訟，法院通常會要求原告人證明其專利產品在市場中所遭受的損失與被告所實施的行為之間存在因果關系，即要證明如果沒有侵權行為的發生，專利權人能夠占有侵權產品的相關市場并能取得與侵權產品銷售數額相同的利潤。這就需要滿足“潘蒂特四要件”，但是該規定過于嚴格，在司法實踐中，以當事人的力量很難做到滿足所有要件。因此，多數權利人被動地選擇了合理許可使用費這一方式來確定賠償數額。所以，在美國的司法實踐中，適用合理許可使用費來判決專利侵權賠償案件十分常見。

中美專利侵權損害賠償制度的比較

專利侵權損害賠償制度在中國和美國有許多相似之處，但也存在諸多的差異，他們都存在著各自的一些問題。

從適用原則的角度來看：我國對專利侵權原則的適用并沒有明確的規定，但《專利法》第七十條的規定從側面體現出某些情況下，侵權案件的判決需要考慮到侵權人過錯的問題，不能只適用無過錯原則；相比之下，美國明確地規定了在侵權案件中要適用過錯責任原則。然而，兩個國家都沒有完全列舉在不同情況下是否要適用不同的原則。

從數額標準的角度來看：我國在運用合理的許可費和法定賠償這兩種方式確定侵權數額時，對其適用的數值范圍和幅度都進行了一定的限制。這種規定可以說帶有一定懲罰性的色彩，但是要認識到，在實際操作的過程中，專利權人因侵權所遭受的損失可能是最大的數額或最大的價值所不能彌補的。我國至今沒有懲罰性賠償的相關規定，這是我國現行制度中所存在的問題。現行制度主要體現出全面賠償原則和補償性原則的特點，主要是將權利人的利益恢復至未被侵權前的狀態，也可以說是以侵權行為所造成的損失為標準向侵權人進行索賠；為了遏制肆意侵權行為，美國加大了對專利權人所享有的專利權利的保護力度，并在懲罰性賠償制度中明確規定了3倍的賠償數額。出于對侵權人的合法權益問題的考慮，近年來，美國對相關制度也做了一些限制。

從數額計算方式的角度來看：我國立法部門規定了4種計算侵權賠償數額的方式，但在司法實踐中，因各種因素的影響，具體選擇相關算法存在一定的問題，法律的彈性空間過大；與我國相比，美國只規定了2種計算損害賠償數額的方法，沒有像我國計算方法中法定賠償的具體金額范圍，也會導致在司法實踐中賠償金力度不一致的問題。

美國專利賠償制度對我國的借鑒意義

根據我國現行專利法的規定，我國共規定了4種計算方式來確定專利侵權損害賠償額：即專利權人的實際損失、侵權人獲得的利益、合理倍數的專利使用費、法院酌定的賠償數額。在司法實踐的過程中，賠償數額計算方式的選擇存在著法定的先后順序，當前一種計算方式無法適用時，才能選擇下一種方式進行計算，如果前3種計算方式都無法適用，法院會選擇最后一種方式根據相關因素做出判決。與美國侵權損害賠償數額計算方式相比，我國侵權賠償的計算方式多出了侵權人獲得的利益和法院酌定數額這兩種情況。通過我國和美國專利侵權數額確定相關制度的比較，我國專利侵權損害賠償制度可從以下幾個方面進行改進。

第一，懲罰性賠償。在我國現行專利法中，關于懲罰性賠償并沒有明確的規定。這也就導致了在司法實踐中，法官只能根據補償性原則進行判決，無法直接采用懲罰性賠償對侵權人進行更加嚴格的制裁。為了解決這一問題，更好地維護專利權人的利益，在2015年發布的《專利法修訂草案（送審稿）》第六十八條中對懲罰性賠償做出了明確的規定：對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據侵權行為的情節、規模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數額的1倍以上3倍以下確定賠償數額。但該規定仍存在不足。只有當侵權行為人存在主觀故意，才能夠適用懲罰性賠償。在其他情況下，所計算的侵權賠償數額并不具有實際意義上的懲罰性。而美國所規定的“3倍賠償”的懲罰性賠償制度，對于許可使用費的合理倍數和按權利人因侵權所失利潤這2種計算賠償數額的情況都可以適用。也就是說美國關于懲罰性制度的規定更加詳細全面，在司法實踐的過程中可以準確適用。而我國未來的懲罰性賠償只有當侵權行為人存在主觀故意才能適用，存在一定的局限性。筆者認為，我國應借鑒美國的相關制度，來完善我國關于懲罰性賠償的規定，對侵權人的違法行為做出更加嚴格的制裁。

第二，法定賠償。在我國的司法實踐中，專利侵權案件在計算賠償數額時選用法定賠償方式的案件占絕大多數。這是因為在侵權案件審判的過程中，如果采用權利人實際損失或侵權人所獲利益的方式進行數額的確定，需要由原告負舉證責任，由于原告獲取證據的能力和渠道能力有限，無法向法院提交完善的證據，不能進行有效舉證。由于缺乏充分證據，再加上沒有許可費標準進行參考，法院在判決的過程中通常只能按照法定賠償的方式綜合考慮原告專利權的類別以及被告侵權的范圍、性質、時間等因素，酌情確定賠償數額以對案件進行判決。但是法定賠償存在著一定的缺陷，就是法定賠償的數額要遠低于原告所請求賠償的數額。根據相關的研究，在司法實踐中法定賠償額的均值大多數情況下只有原告請求賠償額均值的22.6%，造成了普遍的權利人維權得不償失的“賠償低”問題。其中，從表1數據可知，法定賠償均額為8.8萬元，僅為法定賠償上限的8.8%，按照此比例計算，權利人的請求額大致為40萬元，僅占法定賠償額上限的不足40%。從我國司法實踐看，權利人在法定賠償額之內的請求也不會得到法院支持。法定賠償在一定程度上成為司法低估我國知識產權價值的手段和工具，不僅不具有制裁侵權的作用，而且成了侵權的保護神。美國并不存在法定賠償制度，專利侵權對權利人舉證同樣存在困難，但美國專利侵權賠償并不存在我國的“賠償低”問題，由此可見，法定賠償的存在，實質意義有限。因此，我們應借鑒美國相應做法，減少法定賠償的使用率，或大幅度提高法定賠償的數額，如明確規定，在被侵權人不能如實舉證其侵權所得的情況下，可以按照法定賠償上限進行賠償，以更好地對專權利人的權益進行保護，制裁侵權行為。

第三，合理倍數的專利使用費。在2000年《專利法》第二次修正之時，我國就確定了可以按照許可使用費的合理倍數來確定賠償數額。根據我國2015年修正的《規定》第二十一條的規定，專利使用費的合理倍數可以不受3倍的限制。美國的專利法規定，法院在專利權人對其所失利益無法證明時，可以通過合理的專利使用費進行判決。雖然中美兩國都規定了法院可以適用合理的專利使用費進行判決，但兩者最大的區別在于適用的前提不同。在我國法院判決中適用合理倍數的專利使用費的情況是遭受侵權的專利存在可以參考的許可使用費，即該專利已經被授權給他人合法使用，有了具體的許可使用費標準，如果沒有可以參考的使用費標準，那么法院就不能適用合理倍數的專利使用費這一方法進行判決；而在美國專利法的規定中，即使該專利沒有授權給其他人合法使用，法院也可以通過比例計算法、假設協商法、分析計算法等辦法對合理的使用費進行確定。因此，在合理倍數的專利使用費適用的判決中，我國能夠適用的范圍要遠遠小于美國所能適用的范圍。相比之下，美國專利法中關于合理倍數的許可費的相關規定更有利于保護專利權人的權益，美國所運用的這種靈活計算許可使用費的方式值得在專利審判實踐中借鑒。

結 語

他山之石可以攻玉。通過對中美專利侵權損失賠償制度的比較分析，可以借鑒美國專利制度的有益因素，完善和發展我國專利侵權損害賠償制度，推動我國專利事業的發展，加強專利保護，促進創新驅動發展戰略和知識產權強國戰略的實施，推動“中國制造2025”，實現中國夢。2018年2月27日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于加強知識產權審判領域改革創新若干問題的意見》提出了建立體現知識產權價值的侵權損害賠償制度，建立體現知識產權價值的侵權損害賠償制度。堅持知識產權創造價值、權利人理應享有利益回報的價值導向。建立以尊重知識產權、鼓勵創新運用為導向，以實現知識產權市場價值為指引，以補償為主、懲罰為輔的侵權損害司法認定機制，著力破解知識產權侵權訴訟“賠償低”問題。因此，無論以何方式確定專利侵權損害數額，都應以知識產權價值為基礎，使賠償數額與知識產權市場價值相契合。只有在此基礎上，輔助懲罰性賠償，才能真正達到鼓勵創新、制裁侵權的知識產權法治目標。

（作者單位：河南財經政法大學民商經濟法學院）