法教義學視野下應沒收腐敗財產認定問題的探析

融 昊

（北京師范大學，北京 100875）

一、問題的提出

腐敗資產的認定與追繳，一直是國際反腐敗工作所共同面臨的一項難題。其中，關于腐敗犯罪中應沒收財產的認定問題，更是引起理論界與實務界廣泛爭議的研討熱點。作為聯合國指導國際社會反腐敗犯罪的規范性法律文件，《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）更是對腐敗資產的認定與追回做出了細致的規定。自黨的十八大以來，基于對腐敗犯罪“零容忍”的刑事政策，我國有關部門部署落實了一系列的境外追逃追贓工作，比如“天網行動”、“獵狐行動”等，取得了十分顯著的戰果，追回了數額龐大的腐敗資產。但是，在肯定這些成績的同時，我們還需要注意到，我國在腐敗犯罪中應沒收財產認定工作中，仍存在著一些亟待解決的問題。比如，刑事實體法與刑事程序法中關于“沒收”概念的出入問題，對由腐敗資產所產生收益進行精準化區分的問題，以及對于相關涉案人員合法財產的保護問題等。本文將圍繞著以上焦點問題著重展開探討。

二、我國腐敗犯罪中應沒收財產認定工作的現狀

（一）立法現狀

由上可知，在懲治腐敗犯罪的過程中，所謂的需要追繳或沒收的涉案資產，主要就是指腐敗分子在犯罪過程中的違法所得及其孳息。換而言之，沒收腐敗資產中的“沒收”指的就是特別沒收或非定罪沒收。這主要是因為，“沒收財產”是一種與犯罪行為的社會危害性程度緊密聯系的剝奪犯罪分子相當規模的合法正當財產的普遍意義上的刑罰，具有當然的懲罰性；而作為涉案財產處理措施的“沒收”，則更多側重于對被害人的補償性，而非懲罰性。這一點，恰恰是反腐敗追逃追贓與沒收財產工作的核心要義。并且，對于腐敗資產認定與沒收的工作可能要貫穿刑事訴訟活動的始終，而“沒收財產”的刑罰只能存在于刑事審判及其之后的環節中，其在時間階段方面亦不符合沒收腐敗資產工作的要求。因此，我國對于腐敗犯罪中應沒收財產的認定工作主要是以《刑法》第64條與《刑事訴訟法》第280條～283條為法律依據而展開的。

（二）司法現狀

近年來，我國堅決貫徹對腐敗犯罪“零容忍”的刑事政策，不斷加大對腐敗犯罪的懲處力度。這也使得沒收腐敗資產的相關問題大量地出現在司法實務工作中。此時，出于嚴厲打擊腐敗犯罪的需要，以及對于“不能讓犯罪人從犯罪中獲益”理念的貫徹，在反腐敗的刑事司法實踐中常會遇到這樣的情形：依照法律本應該沒收被告人的相關財物，但沒收財物的經濟價值卻遠超犯罪對象或違法所得的總價值，即對于應沒收財產的范圍界定得過于寬松，沒有進行細化區分。這種從嚴沒收的情況雖不違法，但有可能破壞比例性或相當性原則，從而造成侵犯犯罪嫌疑人或被告人合法財產權的不利后果。

具體可以以薄熙來案為例。根據薄熙來案的判決書可知，薄本人所收受的賄賂款項主要由以下各項構成：收受唐肖林賄賂人民幣1109446元；默許近親屬收受徐明的折合人民幣19337930．11元的財物，其妻動用其中的2318604．70歐元（折合人民幣 16249709．18元）購買了位于法國的楓丹·圣喬治別墅。由于法國的別墅尚未被追回，所以在薄熙來利用個人合法財產抵繳的部分贓款中，就一定包括了購買法國別墅的16249709．18元。然而，雖然薄熙來案件一審判決書中明確表示“扣押凍結款物清單及扣押凍結手續證明：案發后，辦案機關扣押、凍結款物折合人民幣26806708．58元”，但是并沒有對扣押、凍結贓款贓物的具體數額予以說明。換言之，司法機關在采取刑事強制措施沒收薄熙來的相關涉案資產時，并沒有對沒收對象進行明確化和精細化區分，即區分出哪些應歸屬于從事腐敗犯罪而獲取的違法所得，哪些屬于違法所得所衍生的孳息以及屬于何種違法所得或孳息。這也就意味著本案中司法機關所沒收的財產可能含有薄熙來或者其家人和其他利害關系人的合法私人財產。

三、我國腐敗犯罪中應沒收財產認定工作中的困境

（一）立法工作中并未對相關法律概念進行明確化的定義和細致化的區分

由于上述的立法混亂，學界關于“沒收”措施的適用對象問題亦存在著爭鳴。目前主要活躍著兩種截然對立的觀點：（1）第一種觀點本質上就是對于《刑法》第64條語義表述的再重復，即認為僅供犯罪所用的本人財物和違禁品才屬于沒收的對象。（2）第二種觀點則認為沒收的適用對象亦包括違法所得，如有學者主張應沒收的對象主要涵蓋以下三類：第一是違禁品，第二是為實施犯罪所使用的行為人本身的財物，包括構成犯罪行為所必備的物品與相關犯罪工具，三是依法不能返還被害人的違法犯罪所得（如禁藥、受賄財物）。另外，也有一類觀點堅持，沒收的對象應涵蓋用于犯罪的犯罪行為人財物、違禁品以及犯罪分子違法所得的全部財產（但依照法律規定已返還被害人的部分不在此列）。

其實，這種立法與學理上的混亂局面，亦是造成司法實務中應沒收腐敗財產認定工作出現不合理擴大沒收范圍的重要原因。針對這一困局，可以從立法完善與教義規范兩個維度來破解，具體路徑將在下文展開論述。

2．對于“孳息”的認定。所謂的“違法所得的孳息”，一般指的是行為人運用違法所得進行再投資而獲得的收益，這一定義與前文所提及的廣義違法所得中的利益增值的概念相符。如果投資并不合法，則需適用沒收措施。如果行為人進行的是合法投資，如購買股票基金、存款等，由此所產出的收益，如利息等，亦應被認定為應沒收的違法所得孳息，因為這種收益也是通過違法所得而實現的。需要進一步探討的是，倘若行為人將違法所得投入服務業經營，然后通過誠實合法的勞動積累了更多的財產，對于行為人投入的作為運營成本的違法所得應予以沒收，這一點顯然無爭議。但對于其現有資產刨去違法所得后的勞動收益，是否應認定為應沒收的“孳息”，則是一個值得爭議的問題。這一點不僅在《刑法》與《刑事訴訟法》中沒有具體的法條加以規定，2012年以后陸續出臺的《解釋》、《規則》以及《規定》都未對此做出明確解釋。這一問題無疑是造成反腐敗司法實踐中應沒收財產范圍認定工作存在大量不合理現象的另一重要原因。

（二）司法實踐中追求效率的慣性思維可能導致不合理地擴大沒收的范圍

在我國，法律法規的明文規定是指導相關司法活動最直接的依據，正所謂提綱挈領、綱舉目張。并且在司法實務工作中，違法所得本身的形態往往處于不斷演變的狀態之中，極有可能與其他人的合法財產發生混同。當違法所得處于交易過程中時，經過善意第三人付出的對價后，其性質亦發生了變化。這無疑增大了辨析哪些財產屬于違法所得及其孳息的難度。因此，反腐敗司法工作急需有立法上關于應沒收腐敗違法所得的精細化規定。那么，前述的立法粗疏導致了反腐敗司法實踐工作中對于應沒收違法所得及其孳息的認定亦出現了一定程度的混亂局面就不足為奇了。具體而言，就是前文所提及的合法而不合理的從嚴沒收情況。雖然一些審判工作者已經意識到嚴格實施沒收可能會導致被告人或犯罪嫌疑人得到缺乏公正的處置結果，然而從當下的反腐敗司法實務工作的具體情況來看，審判機關在判斷沒收的合理性時，由于立法的粗疏，易受個人經驗和辦案慣性的影響，主要考慮涉罪數額與應沒收財產之間的經濟價值的平衡，常常忽略了對被告人或犯罪嫌疑人合法財產權利的實質保護。

四、完善我國腐敗犯罪中應沒收財產認定工作的應然路徑

針對前文所述的我國腐敗犯罪中應沒收財產認定工作中存在的問題，筆者傾向于通過刑事立法、刑事司法以及刑事政策這三種路徑進行綜合治理。

（一）刑事立法：明確定義相關概念，理順法律邏輯關系

我國腐敗犯罪的應沒收財產認定工作之所以存在如此棘手的困局，其根本原因就是在于立法的粗疏。具體而言，無外乎以下兩個方面：一方面，“沒收”、“違法所得”等核心概念在制定法中定義得過于模糊，以至于缺乏在認定上的可操作性；另一方面，刑事實體法與刑事程序法在闡述上述概念時，由于銜接不暢，出現了矛盾性規定，對于相關的認定工作無異于雪上加霜。因此，首先在立法上明確并科學地界定“沒收”、“違法所得及其孳息”，就成了完善我國腐敗犯罪中應沒收財產認定工作的治本之道。

1．對于“沒收”進行明確定義。我國針對腐敗資產的沒收工作主要的刑事實體法依據是《刑法》第64條，主要的刑事程序法依據是《刑事訴訟法》第280條～283條。由于二者間邏輯銜接的混亂以及語言含義的模糊，導致了“沒收”、“追繳”與“退賠”等臨近概念在具體適用中的混淆。因此，為了方便開展對于腐敗資產的認定工作，也為了維持制定法之間用語含義的一致性以及邏輯的連貫性，可以將內涵延展性更為豐富的“沒收”一詞在《刑法》與《刑事訴訟法》中同步修改為“追繳”、“責令退賠”以及“返還”的上位概念。換而言之，上述三種針對涉案資產的刑事措施就成了實現“沒收”的一種具體方式。這樣規定，就順理成章地將“違法所得”納入到“沒收”的范圍之中，避免了前述學理上的爭論與適用上的混亂，從而在法律依據的層面上解決了對于腐敗犯罪中應沒收資產認定中關于“沒收”一詞理解困難的問題。

2．對于“違法所得及其孳息”進行明確界定。當前，多數學者主張，與《公約》的要求相銜接是增設特別沒收程序的目的之一，《公約》對違法所得的形式與定義已有了明確的表述，可以遵循《公約》的表述明確劃定違法所得的范圍。根據《公約》第2條第5項的規定，犯罪所得指的是基于犯罪活動而直接或間接獲得的一切財產。《公約》第31條則具體羅列了違法所得的表現形式，包括部分或全部的犯罪所得所變換形式而得到的其他財產；犯罪所得與產生于正當合法途徑的財產相混合時的與犯罪所得的估值相當的混合財產；來自犯罪所得、來自犯罪所得轉變或者轉化而成的財產、來自混合所得的財產，都屬于可以沒收的財產。基于此，前文所概括的替代所得、混合所得以及利益增值等違法行為間接獲得的財產均屬沒收之列，即均為此處的“違法所得及其孳息”。然而，《公約》并不是強制性規范，只具有指導性質，各國應基于本國國情適當參考，切不可生搬硬套。各國對沒收程序的法律性質的定位亦不相同，沒收程序與普通刑事程序之間的協調順序也有很大區別。沒收程序的性質屬于民事訴訟程序抑或刑事訴訟程序、沒收程序與普通刑事程序能否在腐敗犯罪的訴訟過程中并存等因素都會影響沒收的適用范圍。另外，沒收違法所得這一刑事措施的正當性依據明顯不應為在刑罰中所體現的懲罰性理念，而應是在于對現實不法狀態的否定性評價與取締。違法所得是犯罪行為人基于刑事違法行為所拿到的財物，是對健康正常的法秩序的踐踏與破壞。因此，沒收違法所得措施的根本要義旨在重新構建這種被損害的法秩序，消滅由犯罪行為所導致的現實不法狀態。由此可知，在界定應沒收違法所得財產范圍時，要秉持禁止犯罪行為人因犯罪而得益的原則，切不可將范圍界定得過于寬泛或過于狹窄。因為界定得過寬就會不可避免地帶有相當程度的懲罰性色彩，過窄亦會使行為人從犯罪中獲益的不利局面繼續存在。綜上，在我國相關規范性法律文件中直接套用《公約》的做法并不妥當，然而這并不意味著我們不需要參考國際上的相關優秀立法經驗。

事實上，很多國家的規范性法律文件中都具體列舉了違法所得所涵蓋的具體的財產對象。例如，《日本刑法典》在第 19 條規定，可被沒收之物限于：（1）組成物；（2）供用物；（3）產出物、取得物、報酬物；（4）對價物。其中，我國刑法所規定的“違禁品”和“供犯罪使用的財物”與此處的組成物、供用物和產出物的內涵相近。而取得物、報酬物和對價物則是對“違法所得”構成的具體定義。所謂取得物，就是犯罪完成以后存在的物，如有償受讓的盜贓物、賭資收益等。報酬物，如為殺人行為而支付的報酬。對價物，就是作為上述三物的對價而收入的財物，例如，銷贓后所收入的錢款。依據《德國刑法典》第73條的規定，犯罪行為人的違法所得有如下幾類：（1）犯罪行為所取得的財產利益；（2）行為人出讓所得物而獲得的對價；（3）行為人為他人實施違法行為，而該人因此而取得的財物。如果適用日本理論學說中的相關概念，德國刑法所規定的違法所得，也包括上述取得物、報酬物和對價物這三個部分。對比來看，我國無論是在制定法還是在與之配套的司法解釋之中都未對所謂的“違法所得及其孳息”規定得如此細致。

因此，對于“違法所得及其孳息”進行明確且精細的界定和分類，亦是當前完善相關立法的必然選項。具體而言，主要可從以下三個方面著手：

3．違法所得的具體分類問題。無論是按照前文提出的直接所得、替代所得、混合所得以及利益增值的分類方法，還是按德日刑法中取得物、報酬物、對價物的分類方式，在立法中對于違法所得及其孳息進行精細化分類已是不必爭議的必然趨勢。在制定法中精細化區分違法所得及其孳息的組成類別，不僅為司法實務中的認定工作提供了操作性更強的指導規則，更是罪刑法定原則在應沒收腐敗資產認定工作中得以貫徹的規范與物質保障。

（二）刑事司法：規范進行實質解釋，精細區分涉案財產

1．對于“沒收”及其他易混淆概念進行實質解釋。由前文所述可知，針對“沒收”與其他臨近概念易混淆的困局可以從立法完善與教義規范兩個維度來破解。立法完善的思路上文已論述清楚，至于教義規范的路徑，相對于需要消耗大量時間、經歷各種煩瑣的程序與利益博弈的修法過程而言，完善立法在解決問題的效率方面無疑更有優勢。

所謂教義規范路徑，指的就是通過法教義學的方法，對法條中不明晰或自相矛盾的部分規范地運用實質解釋的方法進行解釋。具體到“沒收”的定義問題，在應然的層面來看，就是要對刑法第64條進行如下學理解釋：在刑事訴訟流程中的偵查、起訴及審判階段，偵查機關、檢察機關和審判機關都享有對違法所得的財物、違禁品、供犯罪人所用的本人財物進行追繳的權力，這與沒收的適用并不相悖，因為追繳只能是持有狀態發生變化時才能適用，而沒收須是在權利歸屬發生變化時適用。如果原物已不復存在，則責令退賠。對于上述財物，其中若有屬于被害人的部分，則直接返還給被害人。對于違禁品，由于其自身特殊的法律屬性，公民不具有合法的持有資格，公安機關查封、扣押后，一般作為證據隨案卷移送審判，在法院判決后按規定處理。對于供犯罪人所用的本人財物，以及返還被害人之后的違法所得，涉及財物實體權利歸屬的，必須經過中立且公正的司法程序，均只能由審判機關做出沒收決定。簡而言之，司法實務界長期以來根據財產的不同性質來決定是適用追繳、沒收或是責令返還的措施是很不周嚴的做法，刑法第64條規定的各項措施之間絕不是邏輯上的并列關系，而是適用上的遞進關系。這樣不僅理順了刑法第64條內部各款之間本就混亂不堪的順序關系，也能進一步厘清沒收措施的法律性質及其與其他相近刑事措施的異同，更能推動司法機關在反腐敗司法實踐中科學合理地認定相關問題，從而更合理地適用沒收措施。

2．引入專業評估機制，精細化區分相關涉案資產。在司法實踐中，司法機關在認定應沒收財產的范圍時，首要任務是查清犯罪人采取不法手段取得財產的數額和流向，以便確定沒收的范圍。在無法查清財產去向的情況下，則應對不法財產及收益進行價值估算，繼而追繳犯罪人包括金錢在內的其他財產。其中，關于孳息的計算是一大難點，而對于混合所得中不法所得及其收益部分的估算更是難上加難。按照一般市場規律進行測算或者交由行政機關的物價部門評估其收益數額，都很難全面地查探出案件中的特殊情況，交由第三方即資質深厚的會計事務所評估，可能可信度會更高。隨著科技發展的日新月異，大數據和人工智能的計算方法早已在會計與資產評估中得到了廣泛的應用并取得了不錯的效果，對于腐敗犯罪中應沒收財產的認定工作，沒有理由對社會中所涌現出的先進科技與高效機制關上大門。但監察部門的司法鑒定單位有責任對其進行審查，以保證估算工作的公平性與可信度。

（三）刑事政策：貫徹比例原則，兼顧公正效率

刑事政策是指國家基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現正義的目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃及具體措施的總稱。具體到應沒收腐敗資產的認定問題上，起指導作用的刑事政策應該既要堅持貫徹比例原則，又要兼顧公正與效率兩種價值的平衡。

所謂比例原則，指的是國家公權力的行使應與其目的之間遵循一定的比例。在刑事訴訟中，尤其是在沒收程序中，比例原則要求司法機關行使權力時必須符合刑事訴訟的目的，即刑事措施的強制程度與所欲達到目的相契合。在刑事沒收程序中，為保障案件客觀公正，只有對涉案財產采取查封凍結等強制性措施符合比例原則時，才能執行實施。但是，倘若證據不充分或法院做出了駁回的裁決，則意味著對涉案財產的處分超出了比例原則所強調的必要性的要求，辦案機關應當及時解除上述強制性措施。基于此上論述，肆意擴大應沒收涉案財物的適用范圍亦是對比例原則的違背。

五、結語

沒收的法理根據在于任何人都不能因自己的違法行為而受益。沒收不法所得的性質在我國現有司法生態與法律語境中都宜理解為不側重懲罰性的“恢復性制裁（Restitutive Sanctions） ”。因此，在認定應沒收腐敗資產的工作中，構建立法、司法以及刑事政策方面的多種機制，科學合理地區分合法財產與違法所得。這樣做不僅對于保障公民的合法財產權的不受侵犯具有重要意義，也是約束國家權力的客觀要求，更是推進國家治理腐敗犯罪的治理能力與治理體系現代化的必由之路。