招投標領域預防職務犯罪應注意的幾個問題

包家新 張萍 梁曉紅

摘要：招標人、招標代理機構、投標人、評審專家四方主體在招投標活動中可能存在的問題，本文進行了初步梳理，如何預防招投標領域的職務犯罪，就四方主體分別提出了四個方面的思考。

關鍵詞：招投標；職務犯罪；預防；幾個問題

目前，我國招投標領域由于長期以來的慣性和制度設計缺陷，還處于職務犯罪高發易發階段，本文就招投標活動中的四方主體可能出現的問題進行初步梳理，并提出了相應的措施。

一、招投標法律關系概述

招投標活動一般涉及招標人、招標代理機構、投標人、評審專家、行政監督機關等五方法律關系人。招標人是依照《招投標法》規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織；招標代理機構是依法設立、從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織；投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織；行政監督機關指對招投標活動進行監管的職能部門。目前，招標人、招標代理機構、投標人、評審專家等四方主體之間的權利與義務以及相互之間的法律關系還不夠明晰，尤其，對招標代理機構的規范還存在制度缺陷，使招標代理機構成為各方主體實現不當或者違法利益的平臺，也成為導致職務犯罪的高風險領域。

行政監督機關與其他四方主體之間的法律關系是監管與被監管的行政法律關系。招標人與招標代理機構之間是委托代理民事法律關系。招標代理機構與投標人之間的法律關系問題，學界鮮有論述，招標代理機構是一個獨立的，根據招投標法律，為招標人和投標人搭建平臺，招標代理機構依法履行職責，對投標人資格審查，違規行為制止，招標現場次序維護，專家評標行為監督等，在一定程度上履行了法律授予的權力，在行政法律關系上，可以成為法律授權組織，因此，招標代理機構與投標人之間的法律關系可以視為行政法上的關系。招標人與評審專家之間的法律關系，通常被視為一種委托代理民事法律關系，但是，法律并沒有明確，學界少有闡釋；其實，評標專家并沒有責任和義務代表招標人的意志評標，評標專家按照法律和專家精神獨立評標，簡單地被視為一種委托代理民事法律關系有不妥之處。招標代理機構與評審專家之間的法律關系，在招投標實踐中通常視為勞務關系，專家評標，招標代理機構付報酬，無論最終的勞務報酬由誰支付，中標人或者招標人，至少表面上招標代理機構與評審專家之間形成了勞務關系，但定位為這種關系不利益評審專家的獨立評標。

二、招投標領域存在的問題

（一）招標人在招投標活動中可能出現的問題

1.招標人與投標人串通，影響其公平招標活動

招標人與投標人串通，是貪腐職務犯罪的重要原因，對于招標人設施設備需求信息，潛在投標人一旦知曉，就會采取各種手段和辦法，動用各種資源，在投標人單位推銷自己的產品，達成默契之后，投標人提供產品的技術參數，提出自己的排他性優勢，協助招標人制作標書，使自己在招標活動中處于絕對優勢地位，從而影響招標活動的公平性。

2.招標人對專家施加影響，影響其公平評標活動

招標人對專家施加影響，影響其公平評標活動。一般是招標人一方的專家明確自己對某一投標人產品的傾向性意見，要求其他評標專家尊重，其他評標專家通常會考慮；或者招標方代表直接接觸其他評標專家，并施加影響，甚至給其他其他評標專家一定的好處，以實現招標單位具體經辦人員或者單位的要求。為單位利益考慮，無可厚非；但這往往成為少數人謀取利益的合理借口。

3.招標人對招標代理機構施加影響，將一些潛在的投標人排除在外。如通過招標代理機構對潛在的投標人施加影響，明確表示招標人有明確的中意投標人，要求其放棄投標，或者設置一些不合理的門檻，將潛在的投標人排除在外。

（二）投標人在招投標活動中可能發生的問題

投標人的圍標行為。所謂圍標行為又稱串通招標投標，是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段，對招標投標事項進行串通，以排擠競爭手段或者損害招標者利益的行為。

圍標包括兩個方面：第一，招標者與投標者之間進行串通。主要表面形式有：實施排擠競爭對手的公平競爭的行為，招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協助投標者撤換標書，更換報價；招標者向投標者泄漏標底；投標者與招標者商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍。第二，投標者之間進行串通。主要表面形式有：投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價；投標者之間相互約定，在投標項目中輪流以高價或低價中標；投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標。投標人相互串通，低價中標，中標后又因價低，要么附帶其他服務或項目，來獲取價差；要么以次級產品取代，無法實現招標人對產品需求。筆者見識一次招標，一棟大樓的弱電工程，投標人以200多萬的價格，低于控制價三分之一中標（最低價中標），工程實施過程中，由于無法拿到正品設備的授權證書，對售后服務帶來極大的麻煩。又如，工程建設低價中標之后，要求業主不斷增加或修改設計，以獲取其他添加項目的利益。投標人相互串通，抬高價格，讓招標項目廢標。筆者見識一次招標，標的限價200多萬，投標的四家公司都報出1000萬以上的天價報價，導致那次招標失敗。

幾個投標人實質一家的套標行為。套標行為就是投標人圍標的一種形式。現在公司成立的門檻比較低，一個人或者一家人可以成立多家公司，多家公司經營范圍大體相同，可以實現業績共享，實際上是一人或者一家人控股，多家公司實質是一家公司。這些公司投標，實質上是一個公司投標，誰中標都一樣，導致招標缺乏實質競爭，損害招標人的利益。

圍標行為就是招標人與投標人、投標人與投標人之間的某種利益聯結，這種不正當的利益聯結往往成為違法、犯罪的土壤。

（三）招標代理機構在招投標活動中可能發生的問題

1.招標代理機構與投標人串通，架空招標人

招標代理機構與投標人實質性接觸很多，二者串通，形成某種利益聯結，如通過為某投標人提供更多便利，對其他投標人更多的限制，或者不完全告訴某些事項，或者透露某些秘密，使投標人之間形成不對稱的信息關系，可能使正真實力強的公司失去中標機會。以達到共同坑害招標人利益的目的。

2.招標代理機構與專家串通，主宰評標活動

在招投標活動中，評標專家的抽取、通知、接送、勞務報酬支付等，招標代理機構都可以做完，招標代理機構與評標專家之間的聯結太多，如果失去監督，就會出現利益交換。尤其是評標勞務報酬支付，可以通過多支付勞務報酬的方法，來誘導評標專家在評標過程中實現自己想要的結果。

3.招標代理機構同時代理投標人參與投標活動，或者為投標人提供有償投標咨詢，招標代理機構作為投標人參與投標活動，或者其下屬公司和關聯公司參與投標活動，導致裁判和運動員混淆，公正的第三方平臺失去價值。

4.招標代理機構違背招投標程序，影響公平招標活動。

5.透露招投標信息，導致不斷的投訴或者法律糾紛

招標代理機構掌握了招標人和所有投標人招投標活動的信息，要是招標代理機構意向性投標人沒有中標，它會用放大鏡尋找中標人標書中的瑕疵，然后透露出去，讓沒有中標的投標人投訴；或者，將中標人存在的問題通報給招標人，要求招標人廢標。在招投標實務中，該類現象太多，值得監管部門注意。如何是為了招標人利益，則無可厚非。

（四）評標專家在評標活動中可能存在的問題

1.嚴重不負責任，導致招標人損失

投標的標書一般非常厚，內容非常多，各種產品的技術參數項目多，核心參數與非核心參數標準比較主觀，一次投標少則三家，多則十幾家，查看、比對、評審的工作量非常大，往往幾個小時就要出結果，如果評標專家不采取適當的方法，不本作認真負責的態度和專家的職業精神，其結果會損害招標人的利益。

2.在招投標活動中，個別評標專家常抓住標書中枝節問題不放，以廢標相要挾，與招標代理機構或者招標人討價還價，以提高評標報酬來實現招標人或者招標代理機構的目的。擾亂正常的招標次序，是國家法律政策失去價值。

3.評標專家與投標人串通，影響招標人利益

評標專家與投標人串通，尤其是一些縣市，某方面的專業人士少，評標專家少，抽來抽去都是那幾個專家，這最容易被投標人掌握和利用，成為實現他們利益的獵取對象。如四川省南充市檢察院嚴查招投標領域職務犯罪，一年來對該市130多個工程建設項目在招投標環節中的違法犯罪問題進行了查處，18名國家公職人員和21名評標專家被查辦。目前，法院已對34名涉案人員作出有罪判決。

三、招投標領域存在問題的應對措施

（一）針對招標人在招標活動中存在問題的解決辦法

針對招標人與投標人串通，主要是從產品技術參數的傾向性、潛在投標人的排他性優勢以及招標人一方的評標專家施加的影響等方面。解決建議：加強對招標產品技術參數的審查力度，取消排他性技術參數；加大對評標專家的管理力度，建立問責追責機制，堅持獨立評標。對招標人對招標代理機構施加影響，將一些潛在的投標人排除在外。解決辦法：加強對招標代理機構的監管，暢通違規舉報途徑，加大處罰力度，增大違規成本。

（二）針對投標人在招投標活動中存在問題的應對措施

針對圍標行為，招標代理機構應加強對投標人的形式審查和實質性審查，形式審查注意各投標書的內容的關聯性，投標人串通圍標，必然在投標文件中出現一些異常的現象，如幾個投標人的投標文件有很大的相似性，同種產品價格的巨大差距，做到既不廢標，又與真實投標人拉開較大差距。形式審查應該由招標代理機構和評標專家共同完成。對投標人的實質審查，花費成本可能會比較高，但對重大項目招標很重要，應該考察投標人的企業經營狀況和真實業績，可以由招標人親自考察，也可以委托招標代理機構考察，還可以委托第三方公司代為調查。發現圍標，及時舉報；缺乏明顯證據的，可以向有實力公司發出邀請函，以增加投標人，增強競爭性；或者在資格審查時，提高門檻，將一些無實力的小公司排除在外。當然，這必須在招投標法律范圍內進行。

投標人相互串通，惡意壓低或者抬高報價。招標代理機構應設定最低限價機制，遠低于成本價的投標人，應作為廢標處理。惡意抬高報價，致使招標失敗的，招標人或者招標代理機構可以向有關部門舉報，行政監管部門對惡意投標人進行處罰，并納入不誠信記錄。

針對幾個投標人實質一家的套標行為，解決辦法是招標人或者委托招標代理機構或者委托第三方機構，對投標人做實質性調查，發現該類行為，有確鑿證據，可以做廢標處理，同時，可投訴該類公司，使之接受處罰并納入不誠信記錄。

（三）針對招標代理機構在招投標活動中發生問題的應對措施

1.提高招標代理機構成立的門檻，讓有實力的公司進入該行業，建立標準的開展招標活動的場所和設施設備，從流程上搭建良好、公平的招投標平臺。

2.加強監管，建立誠信記錄制度，構建淘汰機制，將違法違規的、失信的招標代理機構淘汰出該行業。

3.對采購量大的單位，可以公開采購招標代理機構的服務，為其在一定期限內的招標業務代理服務，并對已中標招標代理機構進行定期考核，誠信機構可以獲得單位更多的業務，失信機構會被及時淘汰。如某學院技裝處通過招標方式，招進三家招標代理機構為單位進行為期一年的招標業務服務，每年淘汰一家，補充一家，保持三家招標代理機構相互競爭，為學校的招標業務提供優質服務，取得了較好的效果，值得推廣。

（四）針對評標專家在評標活動中可能發生問題的應對措施

1.加強專家隊伍建設，擴大專家團隊，讓更多的專家進入評標隊伍；同時，加強業務培訓，強化管理和考核，建立能進能出的淘汰機制；建立評標專家失職失責責任追究制度，讓權力與責任對等。

2.構建專家獨立評標的環境，建立評標專家回避制度。評標專家與業主，甚至于招標代理機構在評標開始前、開始時不能單獨交流，禁止評標專家與投標人私下接觸，以維護評標的公平、公正性。

3.評標專家的勞務報酬由專家管理機構根據工作量統一發放，不由招標人、招標代理機構發放，更不能由投標人發放。專家管理機構可以根據招標項目的難易程度和標的大小，按一定比例收取服務費。甚至可以考慮評標費用列入國家財政預算，由國家財政統一支付，“政府搭臺、市場主體唱戲”是社會主義市場經濟體制改革的成功經驗。

4.對一些特殊項目的采購，如果縣市的專家比較少，可以異地調取專家，或者到專家資源豐富的中心城市（如省會城市）去開展招投標活動。

5.招標人一方的專家，由于身份特殊，代表招標人利益，最容易成為投標人獵取的對象，因為其有較重的話語權，可以影響投票結果。建議有條件的招標人一方，也要建立自己的專家庫，派出去評標的專家也要隨機抽取；同時，要避免過早地將其暴露于投標人之中，使之成為被傷害的對象。

總之，制度構建只從外在的、表面上規范招投標行為，再龐大的制度體系，也只能發揮“術”的功能，而人的潛能和創造力是無限的；要根本改變關鍵在“道”，“道”不變，再好的“術”也解決不了根本問題。規范有序的招投標行為，期待的是招投標活動中的四方主體及工作人員“道”的轉變。

參考文獻：

1.《中華人民共和國政府采購法實施條例》？國務院令第658號

2.《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》？財政部令第18號

3.《四川省財政廳關于政府采購評審專家勞務報酬支付標準指導意見》？川財采[2014]8號

4.劉德華、唐建東、馮林歡著，《深挖招投標領域腐敗----四川南充：一年查辦18名公職人員21名評標專家》，http：//newspaper.jcrb.com/html/2013-12/06/content_147342.htm（轉摘于《檢察日報》2013年12月6日）。

5.劉德華、唐建東、馮林歡著，《深挖招投標領域腐敗----四川南充：一年查辦18名公職人員21名評標專家》， http：//newspaper.jcrb.com/html/2013-12/06/content_147342.htm（轉摘于《檢察日報》2013年12月6日）。

作者簡介：包家新，1969.09，男，中共黨員，教授，攀枝花學院附屬醫院黨委副書記、紀委書記，主要從事職務犯罪研究；張萍，1974.03，女，中共黨員，攀枝花學院附屬醫院紀委辦公室主任；梁曉紅，1972.12，男，中共黨員，攀枝花學院附屬醫院審計科科長，副總會計師。