法明還需令行國際工程合規與風控的三大問題

文／朱樹英

討論工程合規與風險控制的前提是建設工程所在國的法律法規。幾乎所有國家都有適用于不動產建設工程的法律規定，而當事人對建設項目的法律適用可以意思自治。在以社會資本與所在國政府合作模式獲得工程發包權、在境外與中國承包商建立合同或與隨之走出國門的中國承包商簽訂總分包合同時，當事人多半根據意思自治原則約定適用中國法律。研究建設工程合同在這種特定情況下的合規與風控，是一個亟待解決的重要實務操作問題，其中的經驗教訓都值得深刻汲取。

在實務操作中，國際工程的合同合規問題遠比國內工程復雜，相應的法律風險控制也更困難。總結“一帶一路”建設項目糾紛案件的經驗教訓，關鍵在于對法律的認知。對于已經走出國門或即將“走出去”的中國承包商來說，以下三個問題應該引起高度重視。

法務慌，領導盲，“學費”昂貴傷不起

合規認知，是承包商企業合同管理機制及其相應的認知文化。目前，中央大型工程承包商、地方國有工程承包商、民營工程承包商都已建立總法律顧問制度和法務管理部門，其主要職責和工作范疇為企業合規和法律風險的防控。

但是，僅有企業法務部門的盡職努力還不能從根本上解決合規和風控問題，提高企業決策層對法律的敬畏、對合規的理解才是關鍵。國際工程的合規和風控問題遠比國內工程復雜，絕非單一部門能把控或勝任。在鋪開國際工程項目的同時，必須建立中國承包商的合同話語權以及合同簽約、評估、生效前的法律審查制度，提升企業總法律顧問和法務部門在合規和風險把控的地位與職權。在主要法律風險無法控制時，對于不能簽約的合同達成否決權共識。在這方面，前期項目已支付昂貴的“學費”。

某高速公路項目遭發包人巨額索賠就是典型的教訓。2009年9月，由某大型中央建筑企業組成的聯合體以4.4億美元成功中標約49千米的A、C標段。然而，低價戰略并未以合同能否實際履行為前提，投標價格還不到當地政府預算（約10億美元）的二分之一。沒有事先仔細勘探地形，沒有研究當地法律、經濟、政治環境，沒有研究遇到糾紛時如何妥善處理，中資企業與當地公路管理局“裸簽”固定總價合同，由成本上升、工程發生變更及工期延誤帶來的巨額損失都無法從業主方獲得補償。

不僅如此。由于該項目采用沒有中文文本的FIDIC合同條款，在招標文件關鍵條款中，對方設置了諸多對承包人不利的條款，并將爭議解決方式由“國際仲裁”改為“所有糾紛由東道國法院審理，不能仲裁”，從而造成一系列根本性的失誤和疏忽。盡管中方總法律顧問在審查合同時已提出法律審查意見，但遺憾的是，這些重要意見未被決策層采納。

國際工程的投標與合同管理是直接與法律相關的系統工程，項目的任何內容都要靠法律、合同來界定與保障。但一些中國企業在國內養成了粗放的管理習慣，對于合同生效審查重視不夠，致使合同不能充分發揮約束雙方、規避風險的作用。在上述項目中，由于忽視了合同審查的重要性，沒有利用合同規避風險并保護自己的權益，從而產生了巨大損失。正是合同意識的缺乏，才形成極為不利的合同條款，最終導致巨額虧損的發生，且難以通過法律手段彌補。

因此，上述中資企業不得不于2011年6月放棄A2高速公路項目，項目建設無法按期完工。當地公路管理局對中資企業聯合體提出近20億元人民幣的索賠，并禁止聯合體中的公司三年內參與其市場投標。

2016年6月16日，中共中央、國務院辦公廳發布《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，明文規定：“對應當聽取法律顧問、公職律師的法律意見而未聽取，應當請法律顧問、公職律師參加而未落實，應當采納法律顧問、公職律師的法律意見而未采納，造成重大損失或者嚴重不良影響的，依法依規追究黨政機關主要負責人、負有責任的其他領導人員和相關責任人員的責任?！贝笮椭醒虢ㄖ髽I投身國際工程，還需領導層重視合同簽約審查和管理，適應“走出去”戰略的本質需求。

重工期，輕合同，合規“小白”做不得

除了注重合同生效前的風險評估和審查，加強合同履行過程中的管理，尤其是簽證、索賠及相應的證據管理，也是不容忽視的實務操作層問題。

國際工程以低價中標達到高價結算的一般經驗，幾乎都通過勤于簽證、精于索賠實現，因此，確保國際工程簽約和履約質量是合規和風控的不變原則。不熟悉、不研究、不擅長工程的簽證和索賠，是我國企業明顯的短板。位于沙特阿拉伯王國的某輕軌項目發生巨虧，就是此類問題的充分反映。

該項目原本是讓整個伊斯蘭世界振奮的標志性工程——連接麥加禁寺和阿拉法特山，全長18.25千米，為避免四年前麥加朝覲時362人死于踩踏事故悲劇重演而建造。從商業角度看，總造價17.7億美元堪稱當時中東基礎建設風潮的標志。

2009年2月，某中國企業成為該項目總承包商，旗下某單位負責承建。2010年9月23日，離竣工還有3個月時，承建單位董事長因工程嚴重虧損在麥加就地解職。之后，該企業在公告中表示，麥加輕軌項目將給其帶來41.53億元人民幣的巨額虧損，近全年利潤的一半。該企業解釋，虧損是業主提出新的功能需求、指令性變更、增加工程量、地下管網和征地拆遷嚴重滯后等原因，導致項目工作量和成本投入大幅增加，計劃工期出現階段性延誤。在工程變更并未及時辦理簽證和索賠手續的情況下，承建單位全力確保工期進度，增加了大量人力、物力和財力，項目成本因此大大超出預期。而且，在工程結算時，承建單位沒有證據證明合同履行過程中增加的工程量，由此造成中國承包商的重大損失。

毫無疑問，在確保工期和質量的同時，必須確保合同簽約和履約質量，這是國際工程合規和風控的不變原則。企業決策層應從指導思想上建立合規和風控的管理機制，讓相應部門和人員把事情落到實處。

建制度，強風控，必要措施須“齊活”

在項目現場派駐專業律師是加強國際工程合同履行和風控管理的有效措施。法國某工程總承包企業在上海承包一大型國際工程的成功索賠經驗，充分反映現場派駐專業律師加強簽證和索賠的重要性。

法國某國際工程公司作為總承包方在上海浦東某重大工程案件中，因泰國某發包人未按期支付一個月的進度款，依合同約定行使履約抗辯權，先催告，再停工，后解約，接著索賠，協商不成即于同年10月8日依約通過中國司法程序提出國際仲裁。

筆者是此案發包人委托的代理律師。法國承包商提出的索賠請求分為“已完工程價款”“終止合同前后的直接損失”“終止合同引起的預期利益損失”三大部分，共19個小項。第一大部分“已完工程價款”包括“已完工程款”“已開始未完成工程價款”“開辦費”3個小項；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括“合同終結前工程延誤損失”“移走臨時設施設備費用”“合同終結后遣散期間開辦費”“履約保函延期手續費”“未足額收回的政府規費”“外籍員工提前終止住房租約的損失”“未足額積累的人員遣散費”“遣返人員待工費”“未足額積累的機械設備費”“分包合同解除費”“材料倉儲費”“法律咨詢費”“利息損失”13個小項；第三大部分“終止合同引起的預期利益損失”包括“未完工程的總部管理費”“風險費”“利潤的損失”3個小項，索賠請求共2 543萬美元。法方對上述19個索賠項目，全部能用施工過程中形成的證據加以證明。

法方在項目履行過程中有5名律師全程參與，他們負責項目全過程簽證和索賠管理，以便發生糾紛后第一時間提供完整的證據。法方的做法說明，國際工程合同的履行過程中應當保留書面材料，并由專業律師整理，將其作為證據留檔，保護當事人的合法權益。

比較而言，中方在工程合同履行過程中，還少有律師駐場參與全過程簽證索賠管理。但令人欣慰的是，中國律師界已開始著手“一帶一路”項目駐場律師制度。

總而言之，高度重視并妥善解決上述三大問題，是中國承包商“走出去”加強國際工程合規和風控管理的必要措施，實乃“軍情緊急”，時不我待。