醫師多點執業及其相似情形的法律比較△

季寶軼，江 濤*，吳穎雄

（1南京醫學會醫鑒辦，江蘇 南京 210003；2南京中醫藥大學衛生經濟管理學院，江蘇 南京 210023）

［關鍵字］ 醫師；多點執業；非法行醫；法律規制

醫師“多點執業”最早可見于2009年3月17日國務院發布的《關于深化醫藥衛生體制改革的意見》，同年9月，原衛生部下發《關于醫師多點執業有關問題的通知》，對醫師多點執業及管理進行了初步規定。此后，該政策經過地區試點、全面試點、全面實施、深入推進等階段，歷經多方博弈，最終寫入2017年2月出臺的《醫師執業注冊辦法》，從法律上完成了醫師多點執業問題的補充［1］。這項經過充分調研、實踐直至運行的公共衛生政策，改變了醫師執業注冊長期以來的一般規則。從定義上厘清多點執業及與其近似情形的關系，從本質上探尋醫師多點執業相關問題的法律規制，以期獲得改善醫師執業環境的有益思考，是本文論述的重點。

1 醫師多點執業與其近似情形的分析

1.1 醫師多點執業

《江蘇省醫師多點執業管理辦法》將醫師多點執業定義為“符合法定條件的臨床、口腔、中醫類別執業醫師（不含執業助理醫師），經所屬衛生計生行政部門注冊后在本省行政區域內兩個或兩個以上醫療機構從事執業活動的行為”，具有以下幾個方面的特點：其一，能夠開展多點執業的醫師類別為臨床、口腔、中醫，將類別為公衛的執業醫師排除在外，把握住了問題的主要脈絡；其二，明確進行多點執業前需要在相關行政部門完成注冊手續；其三，限定了多點執業機構的所屬區域，仍在江蘇省內，即不得跨省域執業；其四，改從事“診療”活動為從事“執業”活動，填補了原先規定存在的缺陷，解決了實際工作過程中可能存在的一些問題，因為診療活動一般僅指詢問病史、體格檢查等診斷行為與開具處方、手術操作等治療過程，而醫師執業活動的含義更為廣泛，不僅包括了診療活動，還有開具疾病診斷證明、死亡證明等文書，以及對特定患者或特定疾病展開調查的行為。另外，《江蘇省醫師多點執業管理辦法》還規定了四種情況不屬于多點執業的情形：一是實施現場緊急救治；二是獲準的會診、進修、學術交流等；三是指令性任務，包括巡回醫療、義診、突發事件或災難救援等；四是在醫療集團或醫聯體內的流動執業，以及對口支農、幫扶基層醫療機構。

1.2 與醫師多地點執業相似的情形

1.2.1 兼職。是指在本職之外兼任其他職務。在醫療行業的語境下，兼職含有兼任的職務仍為從事醫療相關服務的語義。這一點，在1989年衛生部頒布的《關于醫務人員業余服務和兼職工作管理的規定》可以得到印證。該規定指出，醫務人員在外單位的兼職行為，從事的是與其原技術職務相應的服務。該規定對于派出單位的資質、醫務人員的資質、業余服務時間、勞動報酬及一些限制條件等都作了具體限定。上世紀八十年代末出現這一規定并非空穴來風，它充分反映了在當時經濟體制改革起步過程中，衛生行政部門為滿足部分醫療技術骨干謀求技術換報酬的愿望，是對保持醫務人員技術隊伍的穩定性做出的努力。該規定甚為嚴苛，其實并未解決實際問題，一些問題處于擱置狀態。到了2000年，中共中央組織部、人事部、衛生部下發的《關于深化衛生事業單位人事制度改革的實施意見》中再次指出，醫療機構可以聘用“兼職技術骨干”，以實現專兼職的聯合，補足日常工作中的不足之需。1989年與2000年的兩份文件所提到的兼職一詞，應為同一含義，這種獲得批準后的執業行為，應當被認為與多點執業一樣具有合法性，但二者仍存在區別。其一，按照兼職的相關規定，兼職必須由聘用單位與應聘人所屬單位簽訂協議書，換言之，兼職需要醫師所在的第一執業地點醫療機構的批準，按江蘇省的相關通知要求，第一執業機構的批準并不是必要條件。其二，兼職有著嚴格的工作時長的限定，按照文件規定，醫務人員在兼職單位每人每周最多不得超過二個工作日，而醫師多點執業則沒有這種限制，在多家醫療機構中分別工作多長時間、完成多少工作量完全由醫師與醫療機構商定，說明在多點執業情形下，醫療機構之間的地位完全平等，而在兼職中，主要以第一執業機構為主。其三，在衛生行政部門的管理上，多點執業需要完成備案工作，即在其他醫療機構進行執業前，醫師需要至衛生行政部門履行相關手續，增加執業地點，而兼職由兩家醫療機構簽定協議即可。當然，這也可能與1989年關于兼職的管理規定出臺時，醫師執業還未有注冊的要求有關。

1.2.2 外出會診。原衛生部于1982年4月7日下發的《醫院工作制度》中“院外會診”項目，意指在醫院出現棘手的疑難病例時，由院方提起邀請外院專家的請求，以獲得技術層面上的支持。因該項規定中未能明確相關當事方的權利義務，隨著社會的發展，醫師外出會診在實踐中逐步成為部分醫師“走穴”的保護傘。國家衛生行政部門出于規制執業行為、保障醫療質量，尤其是保護患者的醫療安全以及填補該項目上的法律空白的考慮，2005年7月1日起正式實施《醫師外出會診管理暫行規定》。該項規定較《醫院工作制度》中的相關條款，對醫師外出會診，做了比較多的限制，如會診前需要征得患方同意，應邀醫院可以拒絕派出會診人員，會診后會診情況需要通報，文件中對會診費用結算也做了明確規定。該項規定的出臺，結合1999年5月起實施的《執業醫師法》，一定程度上遏制了非法“走穴”行為。與醫師多點執業行為相比，外出會診雖然也是一種合法的院外執業行為，但二者具有明顯不同。其一，外出會診由邀請醫院征得患方同意后提起，受邀醫師所在醫療機構也需要同意其外出執業，醫師外出會診是一種被動行為，而多點執業則是由當事醫師自行決定，具有主動性。其二，邀請會診的醫療機構在邀請會診時，可以擬定邀請的醫師，也可以僅擬定專業技術職務任職資格，不限定具體的人。其三，關于注冊手續，外出會診的醫師并不需要至衛生行政部門辦理相關手續，這點與兼職類似。其四，在費用結算上，會診中產生的費用應當向受邀醫師所在醫療機構支付，而不得交給受邀醫師，而多點執業中產生的勞務費沒有這種限定，因為多點執業行為中所涉各醫療機構是平等主體，與當事醫師分別具有勞動關系，給付的是勞動報酬。同時，按照江蘇省物價部門的規定，外出會診的費用有明確限定，本市的外出會診為100元/次，非本市的為200元/次。

1.2.3 “走穴”。“走穴”并不是一個專業的學術概念，其本來的意思是指演員出于撈外快的目的，私自到所屬單位外演出的行為，后來逐步推演到教師走穴、工廠中技術骨干走穴等，還有本文中探討的醫師走穴，就是指醫師為了額外收入而私自外出進行診療活動。可見，醫師為了“額外收入”違法“私自外出”行為，使走穴具有了強烈的貶義。誠然，其產生有一定的客觀性與必然性，反映了在我國現行的醫療衛生體系，特別是具有事業單位屬性的公立醫院中，醫師個人的人力資本產權讓渡于公共領域，卻不能得到善用、體現和獲得合理的報償，但“走穴”行為，缺乏保障患者生命健康和診療秩序的監管機制，是單純為追求經濟利益的私人行為，應當被否定。盡管“走穴”行為與前文所述的兼職、外出會診有著深刻的歷史淵源，與多點執業在形式上也不乏近似之處，但“違法性”是其本質上的不同點。

以上對多點執業地點的診療方式從當事醫師的主從性、是否需要所在醫療機構及上級衛生行政部門批準，以及合法性等方面進行了梳理，具體相互比較情況見表1。

表1 多點執業及其相似情形的對比

2 醫師多點執業的法律規制

2.1 一般情形

關于醫師執業的問題，衛生行政部門制定了許多法律法規，形式上不完善，內容上亦存在沖突。關于醫師多點執業的具體規定，一般由各省級衛生行政部門制定，以通知形式下發，這樣的規定至多為內部規定。而《執業醫師法》明確要求醫師按照注冊的地點進行執業，《醫師執業注冊暫行辦法》則在第二十五條規定，相關規定“另行制定”，造成法律法規銜接不暢。2017年2月出臺的《醫師執業注冊辦法》對多個機構執業的問題有了具體規定，但仍將醫師定期考核信息更新的權力賦予了主要執業機構。在此期間，雖然醫師多點執業在政策層面推進，但因一度缺乏法律層面的規范，導致醫師產生多點執業形式和實體上是否構成非法行醫的疑惑。

雖然“非法行醫”一詞頻頻出現于衛生行政部門的相關文件，但查閱1978年以來衛生行政部門的文件，尚未有涉及“非法行醫”定義、構成要件或者要素、特征的文件出臺，法律適用上存在大量爭議［2，3］。不過，《刑法》對于非法行醫罪卻有明確認定，第三百三十六條將“非法行醫罪”界定為，未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。但涉及到非法行醫罪本身，理論界仍然存有爭議，爭議的主要關鍵點在于本罪的主體和客體。

主體方面，體現在對于“醫生執業資格”認定上，雖然相關行政法規中并無相關定義，但在一些文件中散見相關解釋性的說明。2001年8月8日，《衛生部關于對非法行醫罪犯罪條件征詢意見函的復函》中關于“在‘未被批準行醫的場所’行醫”問題一條中指出：具有醫生執業資格的人在“未被批準行醫的場所”開展診療活動屬非法行醫。如果按照此文件中的說法，那么衛生部下發的《關于醫師多點執業有關問題的通知》中多點執業的第二類僅僅要求備案，是否存在超出注冊地點進行醫療診治的行為呢？如果僅照此斷章取義的照搬，似乎此類人員行醫的行為有被歸入非法行醫的可能。另一方面是存在將“國家對醫療工作管理制度”納入直接客體是否合適的爭議，因本文探討的是多點執業問題，關于該問題不予贅述。

按照《刑法》相關法條，非法行醫罪的主體應被認為是“未取得醫生執業資格的人”，所以主體的認定，關鍵在于“醫生執業資格”的認定。通常認為，醫師要具有資格應具備四個要件：通過醫師資格考試、經過衛生行政部門注冊、按照執業范圍執業、按照注冊的執業地點執業。四個要件需要同時滿足，只要不具備其中任意一點，即應被認定為未具有完備的執業資格。在醫療衛生管理的相關行政法規，《執業醫師法》《執業醫師注冊暫行辦法》中對醫師取得執業資格設置了較為嚴茍的程序限制，根據《執業醫師法》中第八條的規定，需要通過國家統一組織的考試；而后的第九條至第十二條對參加考試人員的資格、條件等進行了更進一步的細化和補充。筆者注意到，該規定還只是指一種從業最基本前提，以用于證明相關行為人具備了一定行醫技能，表示的是其已具備一種資歷、獲得了一項能力的證明，其后，還要歷經至相關衛生行政機關“注冊”這一行政許可的行為，以最終獲得“執業資格”，同時明確行為人的執業地點，并按其供職情況按類別劃定執業范圍。

所以在理論上，對于主體資格認定上存在差異，尤其在《刑法》中表述的“醫生執業資格”與醫療衛生行政法規中的一般表述“執業醫師資格”存有差別的情況下，更增煩擾。也由此按“醫師資格考試是否通過”、“衛生行政部門是否注冊”和“是否在注冊的執業范圍、執業地點行醫”的遞進要求分成了三類觀點，筆者傾向于兩要素的滿足，即認為“醫師資格考試通過”及“衛生行政部門注冊”是構成醫師執業資格取得的必要要件。雖然醫學是一個繁雜的科學，但如果按照目前分類過于細化的分科去判定“罪”與“非罪”，實在過于嚴苛。衛生部在2005年《關于醫療事故爭議中超范圍行醫性質認定問題的批復》中提到，“診療活動超出登記范圍，不屬于‘非法行醫’”。據此理解，一位放射科的醫師去進行心臟病的手術并不是未取得醫師執業資格，并不是非法行醫，而只是超執業范圍行醫的違規行為。司法層面則曾與此有過差異，在2008年5月9日施行的《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，規定了五種構成“非法行醫”主體的情形后，則對主體范圍的界定更為審慎，在2016年12月12日的修訂后的版本中，更進一步刪除了未取得《醫療機構執業許可證》的情形，與衛生行政部門的規定逐步統一。

綜上所述，多點執業的醫師，只要滿足了“醫師資格考試通過”和“衛生行政部門注冊”，就不應被認定構成非法行醫罪。所以，理論上醫師多點執業不會構成“非法行醫”。雖然有學者認為，在一個陌生的環境中、在一個陌生的團隊支持下，開展診療活動是對就診者健康的一種侵犯，從危害上看與未取得醫生資格的人相比差距并不是很大［4］，但經過上文的分析可見，醫師多點執業與非法行醫罪的行為在實體和形式上還是具有較多不同之處的，也就是說當前規定下的醫師多點執業并不會構成“非法行醫”。

2.2 特殊情形

可以肯定的是，醫師“走穴”仍然存在于日常醫療活動之中，醫療資源的分配不均為“走穴”的滋生提供了肥沃的“土壤”，“走穴”屢禁不止，衛生行政部門應負起管理責任。

在《刑法》中，與醫療相關的罪行并不多，主要有兩條，分別是第三百三十五條關于“醫療事故罪”的規定，以及第三百三十六條關于“非法行醫罪”的規定。按第三百三十五條規定，醫療事故罪從法條的字面意思上看，其主體指的是醫務人員［5］。如據此理解，所有能稱得上醫務人員的行為人均有可能構成醫療事故罪，存在“走穴”行為的醫師似乎可能構成該罪的主體，但醫療事故本身是有明確定義的。《醫療事故處理條例》將醫療事故定義為醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。可見，醫療事故的主體是“醫療機構及其醫務人員”，此“醫療機構”當然是指患者接受治療時所在醫療機構，“其醫務人員”是指患者接受治療時所在醫療機構的醫務人員。“走穴”的醫師與患者接受治療時所在醫療機構沒有關聯，不是屬于該醫療機構的醫務人員，因此，“走穴”的醫師不構成醫療事故罪的主體。前文關于非法行醫罪的主體已經有過詳細闡述，鑒于“走穴”的醫師具有完備的醫師執業資格，所以參與“走穴”的醫師亦不會構成非法行醫罪的主體。

對于“走穴”行為，根據現行的醫療相關法規，難以對其定性，僅能稱其為違規，但究竟違了哪個規范，如何處罰，實則語焉不詳。即便是《執業醫師法》，也僅在其第十四條第一款要求，醫師進行執業的前提是注冊，執業時要注冊的事項進行，而違反此規定的罰則缺位。實際上，對于“走穴”，2004年5月10日衛生部下發的《關于印發嚴厲打擊非法行醫專項整治工作方案的通知》提到，“外地醫務人員來本行政區域內從事醫療活動，未對其執業證書變更登記的”，似乎有將“走穴”這一不法行為劃入非法行醫的意味。但是，這份文件是一項專項整治工作方案，整治活動結束時，相關規定就不再有效力。果然，2005年4月19日衛生部等七部委下發的《關于印發〈打擊非法行醫專項行動方案〉的通知》中就未再見到關于“走穴”的描述。此后的打非專項行動都是延續2005年規定，本質上并無差異。因此，現行的行政法規中也無調整“走穴”行為的條款。

“走穴”醫師不構成“醫療事故罪”或“非法行醫罪”的主體，實際上并不是一件好事。因為在《刑法》中還有其他條款，如過失致人死亡罪和過失致人重傷罪，本來，根據刑法理論中法條競合的原則“特別法優于一般法”，醫療過程中的嚴重過失行為可以適用“醫療事故罪”或“非法行醫罪”，但“走穴”不會構成這兩罪，于是“走穴”過程中因嚴重過失造成嚴重后果的行為就只能適用其他涵義更為寬廣的法條，如“過失致人死亡罪”和“過失致人重傷罪”，這似乎又帶來了量刑是否過重的問題。而且，在實踐中一旦發生嚴重醫療糾紛，由于“走穴”行為存在違法性，往往可能不經過鑒定程序，直接認定過錯，使醫療機構處于十分不利的地位。

3 思考

3.1 明確違規醫療行為定性是進一步改善執業環境的重要前提

最為合適的做法，應當是以法律、法規形式明確對“走穴”行為的定性，然后按其危害程度予以不同形式的處罰。同時，目前“走穴”行為越來越多地表現以“外出會診”形式，其中尤以會診手術為著，這樣，考慮修訂醫師外出會診相關規定，對會診手術中的擇期手術加以限制，應能起到一定的效果。對違法行為嚴厲管控，疏導醫師執業時選擇規范的、可控的方式進行，是維護診療秩序、保障醫療安全的必然選擇，相關衛生行政部門任重而道遠。

3.2 明確醫療糾紛由當事醫療機構負責處理，對改善執業環境具有重要意義

近幾十年來，醫療糾紛始終是社會上的焦點問題，政府層面對此也十分重視，采取積極的立法措施應對這一焦點問題。在醫師多點執業政策的試行過程中，曾對發生醫療糾紛后的處置問題以醫院與醫師協議方式確定，這是不恰當的。醫療機構與醫師相比較，顯然醫療機構比醫師流動性小，不至于讓患方當事人難以找到訴求對象；而在糾紛的處理過程中，讓處于矛盾雙方的患者與醫師直接對話對于醫療糾紛的處理常常難以收到好的效果。至于醫療機構是否有權向當事醫師進一步追償，則應按照多點執業的醫師與該醫療機構的關系進行區分，存在勞動關系或雇傭關系的，按醫院規章制度進行處理；存在承攬合同關系的，按約定進行處理；存在委托關系的，只要能夠證明醫師在受托范圍內執業，醫師就不應再承擔相關賠償責任［6］。從形式上看，明確由發生醫療損害事件的醫療機構處理醫療糾紛，可讓醫師不必彷徨于醫患糾紛的漩渦之中，而把更多的時間、精力投入到參與診療活動中去。

3.3 優化醫療糾紛的處理是改善執業環境的重要途徑

2008年1月24日南京市司法局和衛生局聯合出臺了《關于在南京地區推行醫療責任保險建立第三方調解機制的意見》，一方面以行政權力強制推行醫療責任保險，另一方面，探索醫療責任保險與人民調解機制的結合。實施多年以來，解決了大量的醫療糾紛，逐步成為非訟形式下解決醫患糾紛的重要途徑，大有取代衛生行政部門主持糾紛調處的趨勢［7］。

同時期開始運行的醫療責任保險，也為醫療糾紛的解決提供了一定幫助，但目前的醫療保險尚不夠細致，還可以進一步深入。其實，醫療保險應做到多險種并存：首先，最低層次的應有強制的醫療責任保險，形式和內容類似于車輛險中的機動車交通事故責任強制保險；其次，需要有覆蓋全面的醫療責任保險可供自由選擇，不同的專業科室、不同的賠償額度、不同的免賠額等分別有不同檔次，交費人不拘泥于醫療機構，執業醫師也可以自行購買；最后，針對不同的醫療項目設計不同的醫療意外險，以供患方選擇。當發生醫療糾紛時，形式上可以形成醫療責任保險與醫療意外保險的競合，此時可以通過醫療損害鑒定，以明確醫療機構及其醫務人員在診療過程中是否存在醫療責任，若不存在責任，按醫療意外獲取補償；若存在責任，按醫方所承擔責任的比例，由醫療責任險支付補償費用，未達到100%的部分，仍按醫療意外獲取保險的補償。全面的救濟途徑，將為鈍化醫患矛盾提供重要出路。