淺論抵押與質押的法律風險及其規避

宋麗

【摘要】擔保實務中有兩種重要的實現方式：抵鉀與質鉀，目前法律并未明確規定的擔保關系應如何處理，筆者詳細談論了抵押和質押的風險點并分析了其規避方法，從法律定性上探討了抵押權、質押權的實現以及與其他權利并存時的關系，以期在最大限度內保障擔保物權人的權利。

【關鍵詞】擔保 抵押權 質押權 風險點

擔保是指法律為確保特定的債權人實現債權，以債務人、第三人的信用或特定的財產來督促債務人履行債務的制度。關于擔保的法律規定也比較復雜，擔保概念橫跨《物權法》、《擔保法》、《公司法》、《合同法》等重要的民事法律領域。擔保的實現方式、實現條件、各種擔保方式之間的關系以及擔保于其他權利之間的關系比較復雜，加之各法律之間有關擔保的規定不盡相同甚至有沖突，由此導致擔保的實現在實際中可能存在諸多的潛在風險。

一、抵押風險點及其規避

抵押是指債務人或者第三人不轉移對抵押財產的占有，將該財產抵押給債權人，債權人依法享有以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。抵押可以是動產，也可以是不動產，法律明確規定了可以做抵押的財產的范圍以及不得做抵押的財產范圍。以不適格的物設定抵押、或抵押合同約定與登記內容不一致，不動產抵押的特殊規定等可能導致的抵押權實現風險，，都是抵押擔保實務中應該重點關注的風險。

（1）以不適格的物設定抵押。《物權法》明確規定了可以設立抵押的財產范圍。如果以法律明確規定不得設立抵押的財產設立擔保，則根據法律規定，直接導致抵押合同無效。

例如在實踐中，常見的有違法建筑、違章建筑因不具備所有權，所以不得設立抵押權。小產權房因法律地位而抵押效力存疑。動產方面，例如，無合法來源的機器設備、車輛等，雖然實行登記對抗主義，但如果抵押人事實上并無所有權的，且抵押權人無充足的證據證明自己為善意，則抵押無效，抵押權人不享有抵押權。

（2）不動產抵押的分別登記問題。由于抵押權的標的物主要是抵押人提供的不動產不動產抵押實行登記強制主義。以不動產設定抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。由于我國法律歷來規定“地隨房走”、“房隨地走”的原則，以建筑物抵押的，及于建設用地使用權；以建設用地使用權抵押的，及于土地上的建筑物，二者一并抵押。但“一并抵押”并不等于法定的抵押權，二者需要分別抵押并向相應部門申請登記。在司法實踐中一般傾向認為房地分別抵押是有效的，即房地分別辦理抵押登記手續，就等于分別同時設立了兩個獨立的抵押權，抵押均有效。所以，最好二者一并抵押登記，以謹防因未登記而導致其中某項抵押權得不到保障。

（3）抵押權合同與抵押登記內容不一致。抵押合同均為要式合同，必須簽訂書面合同并經簽字蓋章，抵押合同才能成立并生效。但抵押合同的成立與生效與抵押權的成立與生效是兩個不同的概念。對于不動產以及特殊動產，采取“登記要件主義”；而對于其他動產的抵押登記采取“登記對抗主義”即非強制性，抵押權可以成立并有效，但不得以此對抗善意第三人。以上可見，抵押登記對于抵押權的成立、生效以及實現具有重要的意義。但在實踐中，尤其在不動產抵押領域，卻常發生抵押合同簽訂后，抵押人將抵押物權證交給“抵押權人”，但一直沒有辦理抵押登記。此時的抵押權人只能依據抵押合同享有合同法上的權利，而不享有抵押權。

二、質押風險點及其規避

質押是為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產或者財產權利出質給債權人占有，債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。質押主要是以動產或者權利出質，法律沒有對質押財產的范圍加以特別限制。動產質押權以交付質物為生效條件，權利質押權以權利憑證交付質權人或登記時生效。質押合同的成立生效與質押權的成立生效無關。因此，在實踐中，質押物是否交付、交付是否與約定一致等均為質押法律實務中應重點關注的風險點。

（1）質押物未實際交付，出質人代質權人占有質物的或以出質人間接占有的財產出質的情況。根據《擔保法司法解釋》，出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還與出質人后，以其質權對抗第三人的，不予支持。

（2）質押物交付與質押合同約定不一致的情形，根據《擔保法司法解釋》，質押合同對質押財產約定不明或者約定出質的財產與實際移交的財產不一致的，以實際交付占有的財產為準。

（3）權利質押中應特別注意的情形，以匯票、支票、本票、公司債券等出質的，質權自權利憑證交付質權人時生效，但權利質押不僅需簽訂書面合同，還要明確背書，且背書應明確記載“質押”字樣，否則也不成立有效的背書；如無背書，則質權不得對抗善意第三人。如以基金份額、上市公司股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。

三、抵押權、質押權的實現以及與其他權利并存時的關系

從法律定性上分析，抵押權、質押權屬于《物權法》中規定的他物權中的擔保物權，擔保物權分為法定擔保物權與意定擔保物權。所以抵押權等擔保物權的實現不僅涉及到他物權與自物權的關系，也涉及到擔保物權與用益物權以及擔保物權內部的關系。各種物權之間在法律上的實現的先后順序有著重要的影響。

（1）擔保權與自物權的關系。抵押權人、質權人等擔保物權人僅僅享有物的優先受償權，而并不享有物的所有權。在質押的情況下，出質物的使用、收益、處分權仍歸出質人自己所有，質權人僅享有占有權，且負有妥善保管質押財產的義務。如保管不善致使出質物受到損失，應負賠償責任。另外需注意，根據《擔保法司法解釋》，抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。

（2）擔保物權與用益物權的關系。常見的用益物權包括租賃權、地役權、典權、宅基地使用權等。以租賃權為例，“先租后抵”，適用“買賣不破租賃”原則，即抵押人將已出租的財產抵押的，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。“先抵后租”，則不適用以上原則，視抵押人是否將抵押事實告知承租方而承擔不同的責任。

（3）擔保物權內部的關系。在擔保物權中，抵押權、質押權屬于意定擔保物權，而留置權屬于法定擔保物權。根據法定擔保物權優先的原則，留置權不論成立先后，均優先于抵押權和質押權。關于抵押權與質押權的關系，以登記確定二者的優先受償順序。如同日登記，按照各自債權比例清償。如果均未登記，則生效時間在先的受償順序優先于受償在后的。如同日生效，則按照各自債權比例清償。