“小產權房”司法裁判的困境與突圍

肖大明

內容摘要：“小產權房”所涉權屬、流轉或其他權益糾紛非常普遍。現行土地制度、部分城市的高房價及法律、政策執行不力等是“小產權房”市場形成的根本原因。目前我國針對“小產權房”問題尚無統一的法律規范予以調整，但為了社會經濟生活的有序和穩定，人民法院不能回避由此產生的大量糾紛和矛盾，而應積極依法行使司法裁判權，化解和制止此類糾紛和沖突。其中要特別注意解決的是：區分“小產權房”的所有權和使用權；司法裁判與行政程序互相配合銜接；依法為有關機關留出相應的處理空間和余地；避免司法判斷權與行政權處理結果出現沖突等問題，并應致力于在司法裁判實務中促進裁判尺度的統一。隨著國家對“小產權房”進行治理、引導，以及法律、政策的調整，“小產權房”會逐步納入法律調整的軌道。

關鍵詞：“小產權房”所有權使用權司法裁判行政程序

一、問題之提出

基于社會上廣泛存在著“小產權房”的現實情況，國家有關部門和理論、實務界人士也一直在研究和討論“小產權房”問題的解決之道。對“小產權房”的處理，目前有幾種代表性的主張：一是通過補辦手續，將合法“小產權房”變為“大產權”房；對違建“小產權房”部分拆除，部分補辦手續。〔1 〕二是進行法律、政策的修改和調整，允許集體土地設立建設用地使用權，從而解決農村集體土地不能設立建設用地使用權的問題。〔2 〕三是在“小產權房”流轉問題上認定買賣合同有效。〔3 〕該主張基于惡意抗辯無效原則、誠信原則、意思自治原則等民法基本原則，認為應當維護買賣合同的穩定性，即只要該房屋系合法建筑物，就應當認定買賣合同有效。〔4 〕四是在“小產權房”流轉問題上認定買賣合同無效，根據“小產權房”是否可以補辦用地、規劃及土地出讓手續對房屋和損失等作不同處理。〔5 〕由此可見，在現行法對“小產權房”尚未統一規制前，司法實踐中圍繞這一議題的處理尚存明顯的分歧和爭議，而無統一的司法裁判標準和尺度。因而可以說，當下關涉“小產權房”的司法裁判陷入了困境，并亟需從法理層面予以突圍。

二、“小產權房”形成的制度根源

在突圍“小產權房”司法裁判困境之前，從制度層面剖析造成這一現象的根源，是理論研究不可回避的前提性工作。當前，“小產權房”之所以會廣泛存在，有多方面的原因，但其主要原因有如下幾點：其一，現行土地制度是“小產權房”市場形成的根本原因。根據《土地管理法》的規定，農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。任何單位和個人進行建設需要使用土地的，都必須依法使用國有土地；但興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。開發建設商品房，須依法申請使用國有土地。集體土地經過政府征收方式才可以轉為國家所有的土地，再經過合法審批才可以在該土地上建造商品房從而出售。開發商用于開發建設的土地，只能由政府提供。政府是征地并向開發商提供土地的唯一合法主體。農民集體所有的土地，不管是集體還是個人，除了興辦鄉鎮企業、公用設施和公益事業建設以及建造住宅用于自住之外，只能利用這些土地進行農、林、牧、副、漁業生產。隨著市場經濟的發展，土地的商品價值逐步顯現，一些集體和個人受到這種巨大的經濟利益誘惑，不惜冒著違法風險建設“小產權房”。〔6 〕又因“小產權房”與商品房相比具有價格優勢，具有強大的銷售市場，故吸引了更多的集體或個人興建“小產權房”以爭取巨額的經濟利益。其二，農村集體經濟組織和成員希望分享改革紅利從一定程度上推動了“小產權房”市場的發展。改革開放后，家庭聯產承包責任制、鄉鎮企業的發展、農村保險的建立以及城鎮化進程的加快，給農村集體和集體經濟組織成員帶來了經濟生活上的巨大變化。但相對于城鎮而言，鄉村經濟發展仍顯緩慢。由于能夠通過在集體土地上開發建房使得集體和集體經濟組織成員受益，并能顯著改善農村基礎設施和福利待遇，提高本集體經濟組織成員生活水平，故“小產權房”才得以大量出現。雖然在集體土地上開發建設居住房屋受到法律、法規的限制，但農村集體和集體經濟組織成員希望通過建設“小產權房”，改善自身的居住環境，分享城市發展的紅利。〔7 〕這種欲望十分強烈，使得“小產權房”市場迅速發展。其三，“小產權房”市場的形成是我國目前部分城市高房價下市場的選擇。這些年，全國各地的商品房房價均普遍持續上漲，政府雖然制定政策，通過限貸、限購以及稅費等方法進行調控，但房價降幅并不明顯，城鎮房屋價格仍在每平方米萬元以上至幾萬元不等。政府推出的保障性住房有限，不能滿足市場的需求，加之部分購房者因消費能力不足，其出于改善居住質量的需求，往往選擇購買具有價格優勢的“小產權房”。〔8 〕就北京而言，“小產權房”在通州、豐臺、順義、懷柔、密云等地大量出現，房屋價格多在每平方米萬元以內。〔9 〕雖然“小產權房”所有權得不到保護，但在購房者的觀念中，價格合適、適宜居住的房屋比完整的產權更為重要。〔10 〕最終，開發商受利益驅動通過各種方式不斷開發建設“小產權房”，與此同時，購房者雖然沒有購買“小產權房”的合法渠道，但其仍甘愿冒著潛在風險購買“小產權房”。這樣，“地下”交易的市場逐步形成。其四，“小產權房”市場的形成是法律、政策執行不力的結果。“小產權房”歷來被國家法律、政策所禁止。從政策層面看，1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第2條規定：“農村的住宅不得向城市居民出售。”2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中強調：“加強農村宅基地管理，嚴禁城鎮居民在農村購買宅基地。”2007年國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定：“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有的土地搞房地產開發。”其五，“小產權房”市場也是地方政府試點政策的產物。在改革開放過程中，一些地方政府突破現行法律、政策的限制，尋找本地區經濟增長點，對當地農村集體所有的土地采取了適當流轉方式的政策。比如1996年以后，上海按照地區和用途級差，制定了土地租用的價格機制；在北京地區，有關政策也把歷史上原為集體所有的土地因被開發使用等原因規定為國有土地。這些試點，對“小產權房”的形成和發展，均起到了一定的鼓勵作用。

三、司法處置“小產權房”的法律困境

“小產權房”的法律基礎主要涉及土地使用權和建筑物所有權的結合問題。建筑物與土地在物理形態上是相互結合、不可分割的關系，建筑物一旦離開土地，就成為空中樓閣。但土地和建筑物在物理形態上的結合，無法抹殺土地與房屋兩者的異質性。由此也引申出了一個相關的法律問題，即土地與房屋在法律上應為一物還是兩個各自獨立的物？如為各自獨立的物，按民法一物一權原則，土地與房屋物權在法律上關系如何？

大陸法系各國對建筑物是否獨立于土地有不同看法。以德國為代表的國家否認建筑物的相對獨立性，德國民法將土地與建筑物結合解釋成附合，建筑物作為附合物因附合而喪失其獨立性。〔11 〕而以日本為代表的國家則承認建筑物的相對獨立性。〔12 〕盡管我國也有學者主張將房屋和土地作為一物看待，但我國現行法律并非如此規定。我國《憲法》第10條規定了土地所有權制度，即城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，均屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。該法第13條又單獨規定了對個人合法的私有財產的保護條款，即國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋及其他合法財產的所有權。依據上述規定，土地除屬于集體所有以外，只能屬于國家所有，而房屋則可以屬于公民個人所有。由此可見，房屋并非被土地所吸收而僅可屬于集體或國家所有。而且，我國《憲法》禁止土地所有權的買賣，但房屋的買賣，包括個人房屋的買賣一直受法律保護。所以，我國是承認土地和建筑物具有相對獨立性的國家。

在確定房屋與土地為各自獨立的物的情況下，房屋所有權與土地所有權應是分離的。具體體現在房屋所有權與土地使用權的分離。依據現有法律制度，房屋與土地的使用權又是相互結合的。根據我國建設部建房市字第77號《關于國有房屋土地使用證及房地產交易中土地使用權轉讓等有關問題的答復》中的規定，建造房屋取得土地使用權后才能取得建筑物的所有權。因此，房屋與土地的結合，表現為房屋所有權與土地使用權的結合。具體而言，這主要體現在以下三個方面：第一，就一項具體不動產而言，土地使用權人應當就是建筑物所有權人，即土地使用權和建筑物所有權的權利主體相一致。第二，土地使用權及其地上建筑物所有權均不能單獨轉移，必須同時轉移。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱“《暫行條例》”）第23條規定：“土地使用權轉讓時，其地上建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓”；第24條規定：“土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外”。第三，土地使用權及地上建筑物須共同抵押或共同出租。《暫行條例》第33條規定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。”《暫行條例》第28條規定：“土地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”以上第二點實際體現了“房地一體”原則，也就是通常所說的房權、地權合為一體。〔13 〕在房屋建造時，土地使用權和房屋所有權各具獨立性，但在房屋轉讓時，房屋所有權和土地使用權應同時轉讓，并合為一個主體。〔14 〕

在農村集體土地上建造房屋，如果流轉出售，也要遵守上述規則。但農村集體土地具有特殊性，其具體表現在：其一，農村集體土地不能設立建設用地使用權。我國《物權法》第5條明確規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”物權不同于債權，不允許當事人自由創設，這是物權法定原則的基本要求。〔15 〕《物權法》把用益物權分為土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權以及探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈權等權利，其中建設用地使用權的客體明確規定為國家所有的土地。《土地管理法》第43條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地除外。”第63條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”基于上述規定，農民集體所有的土地一般不能用于非農業建設，只有經過批準后，興辦鄉鎮企業、鄉村公用設施和公益事業建設以及農民在宅基地上建設住宅才可以使用農村集體土地。

《物權法》第135條把建設用地使用權限定為國有土地，集體所有的土地若想成為建設用地首先要轉為國有土地。依現行法律規定，集體土地轉化為國有土地的唯一辦法是國家征收。〔16 〕《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《土地管理法》第2條也規定了相應內容。《物權法》第42條也明確規定：“國家為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地。集體所有的土地轉為國有土地后，再由國家將土地出讓給開發商。”《土地管理法》第55條規定：“國家以出讓方式設定建設用地使用權的建設單位應當向國家交納土地使用權出讓金等土地有償使用費和其他費用。”由上述分析可以得知，以出讓方式取得土地使用權的，土地上的房屋可以上市流轉。農村集體土地使用權因不能上市流轉，基于“房地一體”原則，其地上的房屋亦不能上市流轉。〔17 〕

其二，農村宅基地使用權不能自由流轉。《物權法》第152條規定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。”第153條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”《土地管理法》第62條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第44條的規定辦理審批手續。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”由此可見，宅基地的所有權屬于農村集體，使用權只限農民自用，不能像國有土地那樣自由流轉。但是，村民在土地上建造的房屋是私有財產，從私有財產角度來說，房屋的所有人對房屋有出售的完全自由。根據地隨房走的原則，私房所占據的宅基地就可以隨著村民出售房屋而流轉到其他主體手中，這就造成了法律理論間的矛盾。為妥善解決這一問題，在司法實務中，相關意見認為村民自有住房向非本集體經濟組織成員的流轉，在法律層面上應給予無效處理。〔18 〕

其三，農村集體土地上建造的“小產權房”類型復雜，增加了司法處理的難度。一般而言，“小產權房”是針對“大產權房”而言的。房屋被作為一項財產看待而不是作為物理形態的建筑物時，被稱之為“房產”，而“地產”則是隨著土地所有權制度的形成而產生的。按照“房地一體”的原則，“房產”和“地產”有著不可分割的屬性，故統稱為“房地產”。〔19 〕“房地產”在民法上是一種能為公民、法人及其他組織支配的“物”。〔20 〕所謂“大產權房”，是指房屋所有人對自己的房地產享有占有、使用、收益和處分的權利。房屋所有人通過原始或繼受取得所有權及與所有權相關的財產權，并且經過國家有權機關予以登記，其所擁有的權利是完整的權利。〔21 〕通常認為，“大產權房”是在國有土地上建造的產權清晰并能夠合法辦理產權證書的房屋，“小產權房”是在農村集體經濟組織所有的土地上建造的房屋。〔22 〕具體而言，除在國有土地上建造的產權清晰并能夠合法辦理產權證書的房屋以外，在農村宅基地、集體建設用地或農用地等集體土地上開發建設的用于居住的房屋，均可謂“小產權房”。〔23 〕根據上述概念，就房屋建造行為合法性而言，“小產權房”可以分為建房行為不合法的“小產權房”和建房行為合法的“小產權房”兩類。我們將前者稱為“違建‘小產權房”，而將后者稱為“合法‘小產權房”。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環節均存在不合法狀態；〔24 〕后者建造行為合法，只是在買賣交易等環節受到限制。〔25 〕我們不能籠統地認為“小產權房”本身都是違法的，對“小產權”房的處理問題上，應當視情況區別對待。

此外，就“小產權房”的建造方式而言，可以將其歸納為三類：一是集體經濟組織成員在自己擁有使用權的宅基地上建設居住用房用于出售的情形；二是集體經濟組織在集體土地上建設居住用房用于安置集體經濟組織成員并且出售安置之外房屋的情形；三是集體經濟組織與開發商合作在集體土地上建設居住用房用于出售的情形。所建房屋用途為居住用房，其結構形式多樣，可以是別墅、公寓、院落、高檔住宅樓、普通住宅樓等，近年北京郊區也出現了附帶可耕種土地的房屋。以上房屋均可以按“小產權房”看待。由此可見，“小產權房”類型的復雜性，勢必會增加司法處理的難度。

四、處置“小產權房”糾紛的司法裁量標準

鑒于筆者已就“小產權房”產生的制度根源以及司法裁判在處理這一議題上的困境作了相應的分析，筆者擬從當下的客觀實踐出發，結合司法實務在處理這一問題上所積累的經驗，并基于利益衡量之原理，運用類型化方法，重點就司法裁判如何解決“小產權房”這一難題作相應的法理探討。

一是“小產權房”的合作建房糾紛應予處理。該類問題不僅指違建“小產權”房，而且包括合法“小產權房”。此類糾紛未履行相關土地征收、征用手續即進行房屋建設，應先由征收機關解決被占用的土地保護問題。合作建房合同的性質是土地使用權的轉讓，由于農村集體土地使用權不能上市流轉，雙方所訂立的合作建房合同直接轉讓了農村集體土地使用權，因此該合同應屬無效合同。合同雖然無效，但依據無效合同會產生一定的法律后果，如果雙方為此發生糾紛，法院應予受理。最高人民法院在相關民事審判工作會上對此進行過研討，相關意見也不盡一致，但其會議紀要最終傾向性意見也是以處理為宜。

二是對于已被行政機關認定為違法建設的“小產權房”，其占有、使用、收益糾紛不予處理；對已經行政程序合法化的“小產權房”，要對其所有權歸屬作出處理；對未經審批進行建設，但長期存在且未受行政處罰的房屋，對其使用權歸屬進行處理。第一，對于已被行政機關認定為違法建設的“小產權房”，其占有、使用、收益糾紛不予處理。這是因為法院若處理該類糾紛，其處理情況有可能與行政機關的處理結果相抵觸，且此類房屋系違法建設，其本應先由行政機關進行處理。第二，對于已被行政程序合法化的“小產權房”，要對其歸屬作出處理。這是由于違法建設的“小產權房”，經過行政處理對其合法化的，房屋建設就具有了合法性，所有權歸屬應當進行處理。但應把握的一點是，看土地是否被征收為國有土地并已經出讓，如果因處理權屬可能導致農村集體土地上市流轉，則房屋持有人不能取得權屬。再次，對于長期存在但未受到行政處理的房屋，一旦判斷所有權歸屬，將有可能導致農村集體土地上市流轉，因此不能進行處理。但基于此類房屋長期存在，其使用價值在客觀上有所體現，不處理不利于社會經濟生活秩序的有序和穩定，況且對該類房屋的使用權進行處理，不會違背現行法律，因此可以對其使用權進行處理。

三是對于農村集體經濟組織成員在舊村改造后的安置性住房，如該房屋屬于合法“小產權房”，可以對其所有權歸屬進行處理。上述北京市高級人民法院的答復意見中提到：“對農村集體經濟組織成員在舊村改造后取得的安置性住房，從考慮舊村改造不應影響當事人的基本生活利益角度出發，可以對房屋的所有權進行處理，但農村集體經濟組織成員購買非安置性住房的，僅可以對使用權進行處理。”筆者認同可以對農村集體經濟組織成員在舊村改造后的安置性住房的所有權歸屬進行處理的意見，但認為對該類人員的非安置性住房僅可對使用權進行處理的意見值得商榷。該意見應當是受到了集體經濟組織成員使用宅基地建房“一戶一宅”原則的影響，但農村集體經濟組織成員在舊村改造時取得了兩套以上“小產權房”時，該房屋都是因拆除宅基地上舊房而得到的安置，如何區分哪些是安置性住房，哪些又是非安置性住房呢？如果該集體經濟組織成員所得房屋均為自用，此種情況不好認定其中是否有非安置性住房。所以，筆者認為農村集體經濟組織成員在舊村改造后所取得的“小產權房”，均可對其所有權歸屬進行處理。

四是對非本村集體經濟組織成員購買的合法“小產權房”，僅可以對使用權進行處理。該類房屋雖然經過土地和規劃審批建造，但使用的仍是集體所有的土地，因集體土地不能上市流轉，故該類房屋買賣合同應為無效。北京市高級人民法院在上述答復意見中提到：“對已經法定程序認定買賣合同無效的，對相應房屋權屬不予處理。” 〔27 〕該意見可作為處理此類問題的依據。

五是“小產權房”的鄉鎮或村委會所頒發的產權證明，不能起到合法產權（大產權）的證明作用。鄉鎮或村委會所頒發的產權證明，以及在該處登記簿上的登記，僅能起到證據作用，可以用來證明該房屋在本集體經濟組織成員間的歸屬及流轉情況，以及對非集體經濟組織成員的流轉情況。

六是在當事人主張分割所有權，而僅能處理使用權時，應當向當事人釋明，并允許其變更訴訟請求。北京市高級人民法院在上述答復意見中提到：“在當事人主張分割所有權而僅能處理使用權時，應當向當事人釋明并允許其變更相關訴訟請求。在處理相關房屋的使用權時，能分割的分割，不能分割的進行折價處理，房屋折價時可采用競價的方式確定價格。” 〔28 〕

七是法院對“小產權房”的處理不得對抗有權機關對房屋合法性的認定及相關處理。這包括兩方面內容：一方面是有權機關已有處理的，非經法定程序，不得改變其處理決定；另一方面是有權機關尚未處理的，法院在民事案件處理時，要依法為有權機關留出相應處理空間和余地，以避免司法判斷權與行政權處理結果出現沖突。北京市高級法院在上述答復意見中提到，“法院對‘小產權房的處理，不能對抗有權機關對房屋合法性的認定及相關處理，不作為權利人要求登記機關進行物權登記的依據。”因此類房屋被拆除或合法化之后產生的利益爭議，當事人應自行協商或再行訴訟解決。此意見亦可作為處理該類問題的依據。

八是“小產權房”買賣合同的效力認定不同情況區別對待。違建“小產權房”的買賣合同應認定無效。雖然目前也有意見認為對于此類房屋買賣合同的效力認定應不予處理，但筆者認為，平等主體之間存在糾紛并訴至法院，如不處理，不利于解決矛盾糾紛，可能影響社會關系和諧穩定，故對于違建“小產權”房買賣合同的效力應當依法予以處理。對于合法“小產權房”的買賣合同效力，若購買人為本村集體經濟組織成員，則應認定為有效；若購買人為非本村集體經濟組織成員，則應認定為無效。本條的依據是農村集體土地不能上市流轉的原則。

九是有關合法“小產權房”如何確定權屬問題，筆者認為，可寫明“××房屋歸屬于××”，而不能寫成“××房屋所有權歸××”。這樣可以避免通過法院裁決使“小產權房”合法化，即將“小產權”房“大產權”化。對于買賣合同被確認無效、被撤銷或被解除后房屋的處理，可以寫成：“將××房屋返還給××”。

十是“小產權房”買賣合同被確認無效后所涉損失的處理問題，對于房屋占用的土地未經征收轉為國有土地，且未獲批準辦理土地出讓手續補繳土地使用權出讓金的，或未在相應土地政策試點地區的，應充分考慮信賴利益。

十一是合法“小產權房”所涉及的建設工程承發包合同可認定為有效；違建“小產權房”涉及的建設工程承發包合同應認定為無效。這是因為合法“小產權房”系經相關審批程序而建，故該建設工程所涉的承發包合同亦具合法性；而違建“小產權房”本身就屬非法建設而成，該建設工程的非法性不容置疑。

十二是合法“小產權房”所涉相鄰關系糾紛，法院應予處理。違建“小產權房”所涉相鄰關系糾紛原則上應不予處理。但相鄰各方所居住的房屋存在時間較長，矛盾激化的，法院應考慮處理。

十三是合法“小產權房”所涉租賃合同有效，違建“小產權房”所涉租賃合同無效。非本村集體經濟組織成員購買的合法“小產權房”出租的，其租賃合同應為有效。理由是合法“小產權房”雖然沒有國家認可的所有權，但物權是有歸屬的，在買賣合同履行后，雖然合同將來有可能被確認無效，但購買人在出賣人交付房屋后占有該“小產權房”，占有期間其擁有該“小產權房”的使用權，因而可以取得收益。

綜上所述，處理“小產權房”糾紛，涉及事實和法律政策均十分復雜，應當慎重處理。對“小產權房”的認定和處理，不僅是一個法律問題，更是一個社會問題，在相關法律、政策出臺前，不應以判決的方式認定“小產權房”買賣合同有效。