擔保法若干疑難問題研究

摘 要 《擔保法》是我國社會主義市場經濟法律體系的重要組成部分，自上世紀九十年代中期制定并實施以來，在十幾年的實踐和修訂完善中，對我國市場經濟的穩定運行做出了巨大的貢獻。但是隨著時代的不斷發展，現階段逐漸暴露出一些疑難問題，一些條款甚至和其它現行法律規定存在矛盾之處，很容易引起法律適用問題，本文將就現階段我國擔保法存在的若干疑難問題進行研究，并有針對性地提出相應的完善措施以供參考。

關鍵詞 擔保法 疑難問題 保證 抵押 擔保人

作者簡介：王昌來，江蘇衡圣律師事務所專職律師，主任，中級職稱（三級律師），研究方向：公司法。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.107

我國《擔保法》制定于一九九五年十月一日，由于其時我國尚未制定明確的《合同法》，加之物權法相關規范制度也存在一定的缺陷，導致《擔保法》在設計上不可避免的存在一定的漏洞和不足。但是任何法律都具有一定的時代性，現今《擔保法》的很多條款都已經無法適應新時期的經濟市場規律，導致其在實踐過程中遇到了一些疑難問題，因此必須及時對《擔保法》進行完善，使其更好的適應時代發展趨勢。結合《擔保法》存在的缺陷和漏洞，本文擬側重于解決司法實踐中遇到的主要問題，分別是法律適用問題以及各種擔保方式在設計上的不足及其完善方法。

一、法律適用以及合同效力認定等方面的問題

在第三人提供擔保的情況下，若是債務人無力償還債務，還是由擔保的第三人直接對債權人承擔責任，且第三人行使的追償權往往落空。所以，第三人在提供擔保時需要承擔較大的風險，且利益微薄。針對這一情況，為了鼓勵第三人以擔保人身份提供交易，應該從法律層面入手，允許當事人約定第三人提供擔保可獲取利益。開展擔保法若干疑難問題研究，首先應當明確法律適用以及合同效力認定等方面的問題，結合當下擔保法的運行情況進行研究，主要可以將研究內容總結歸納為勞動合同的擔保是否屬于擔保法調整的范圍、獨立擔保合同約定的處理、企業未遵守《公司法》規章內容中的擔保法規內容規范、沒有被授予權利的企業法人將記錄在本人記錄的房地產作為抵押進行擔保的規章認可三點，具體的研究內容可以總結歸納如下：

（一）勞動合同的擔保是否屬于擔保法調整的范圍

當前階段，在司法實踐中，擔保已經廣泛應用于債務問題、侵權問題、不正當競爭問題等許多方面，這些問題都需要依據擔保法相關司法解釋進行處理。但是關于勞動合同中設定的擔保，一部分勞動者會在履行合同義務的同時借助合同中的疏忽或是便利謀取私利，導致企業造成經濟損失。關于此類問題，我國法學界存在兩種觀點，其一，依據合同中設定的擔保項目，一旦合同履行人作出損害企業利益的行為，即承擔相應責任。其二，擔保人擔保的債權是因涉嫌違反法律規定形成的，不應歸屬到民法訴訟中。通過分析可知，此勞務中設定的擔保屬于不特定的債權，和擔保法宗旨不相適應。同時，勞動合同的擔保實際上包含了人身隸屬性質的擔?；顒?，因此更適應于勞動法律。因此在司法實踐中，勞動合同中設立的擔保不應使用擔保法進行調整。

（二）獨立擔保合同約定的處理

考慮到擔保的獨立性和從屬性是相對立的，因此獨立擔保是無因擔保，需要擔保人永遠承擔責任，這種要求過于嚴格，在實際適用中缺乏合理性，同時也導致許多規定存在缺乏明確依據的情況。

（三）企業未遵守《公司法》規章內容中的擔保法規內容規范

根據我國《公司法》的規定，公司在向其他企業提供投資或是擔保時，必須按照公司的規章制度，且擔?？傤~也作出了限制性規定。由于法學理論界和司法實務界對這條規定的理解存在一定的偏差，導致司法實踐中，兩個性質相同案件，在對外擔保合同效力的認定上卻存在不同判決結果，對司法的權威性造成了惡劣的影響。

公司在進行對外擔保時，不僅要具備相應的擔保資質，同時也需取得企業董事會或是股東大會的認可，在這樣的情況下才能夠提供對外擔保。此外，還有一種觀點認為，對外擔保的數額也需董事會或是股東大會討論確定。二者存在一定的相似之處，但第一種觀點看作無效觀點，并按照《擔保法解釋》第四條的規定，將其強制認定為無效合同。

（四）沒有被授予權利的企業法人將記錄在本人記錄的房地產作為抵押進行擔保的規章認可

根據我國《擔保法》的規定，企業法人下轄分支機構若是未取得企業法人的授權或是未提交書面授權申請，則不具備作為擔保人與債權人簽訂擔保合同的資質，已經簽訂的擔保合同將被視作無效合同或超出部分無效的合同。其依據是我國《擔保法》第十七條：“企業法人的分支機構未經法人書面授權而提供保證，該保證合同屬于無效合同?！币虼耍挥腥〉梅ㄈ说氖跈?，其下轄分支機構簽訂的擔保合同才具有法律效力，否則將視作無效。

有時，企業法人會將其名下的房產用于抵押擔保，關于此類問題，我國《擔保法》以及相關司法解釋并未給予明確，這就導致在司法實踐中，房產處分權認定、擔保合同效力認定等一系列問題的處理遇到了阻礙。此外，根據我國物權法的規定，物權變動行為若是無因性是無法得到承認的，因此抵押擔保合同效力的認定就直接關系著當事人的切身利益。若合同認定無效，企業法人的分支機構則需要承擔一定的締約過失責任。若合同認定有效，則間接承認了企業分支機構對企業物資的處分權。在我國司法實踐中，對于這類問題通常采取兩種處理方法，需要特別考慮的是，若企業法人的房產登記在分支結構名下，則分支機構將其用于第三人抵押擔保合同，在法律性質上屬于物權交接和轉換，在這種情況下，分支機構則不需要取得企業法人的授權就可以進行房產抵押。進行法律適用以及合同效力認定等方面的問題的全面探索，明確對于《擔保法》法律規章的應用方向，可以進一步有效提升我國的法律法規制度的規范性，進而為我國的法律建立以及運行工作的開展奠定穩定的基礎和提供強大的推動力。

二、擔保方式設計上存在的不足

結合法律適用以及合同效力認定等方面的問題，進一步進行擔保方式設計上存在的不足的全面研究，主要可以將研究內容總結歸納為《擔保法》中保證方式存在的問題、抵押這種擔保方式在市場經濟活動中的應用不足、抵押這種擔保方式在市場經濟活動中的應用不足以及留置這種擔保方式在市場經濟活動中的應用不足四點，具體的研究內容可以總結歸納如下：

（一）《擔保法》中保證方式存在的問題

《擔保法》中保證方式存在的問題主要表現在以下幾個方面：

首先，保證方式設計錯位。根據我國《擔保法》的規定，保證可以分為一般保證和連帶責任保證兩種形式，具體參考《擔保法》第十七條和第十八條。通過對這兩條的分析可知，連帶責任保證，則是由保證人和債務人對債務承擔連帶責任。雖然二者在含義與法律責任界定上都清晰正確，但是在設計上卻存在錯位現象。在人們的常識中，則可以在合同中作出特殊約定。由此可見，人們普遍認同的“保證”更符合《擔保法》中的連帶責任保證。因此可以判斷《擔保法》在兩種保證方式的設計上出現錯位現象。若是不能及時更正這一問題，很容易造成保證方式錯誤運用的情況發生，導致實際運用的保證方式和《擔保法》界定的保證方式出現偏差，不僅會對當事人的利益造成一定的影響，甚至會影響到市場經濟的穩定運行。

長期以來，我國法學界對保證期間的含義與性質都持有多種觀點。在含義方面，影響力較大的觀點包括三種，在性質方面，影響力較大的觀點包括五種，其一，根據我國《擔保法》第二十五條第二款的規定，保證期間為訴訟時效。其二，特殊除斥期間。其三，根據保證方式的不同，可分為純粹除斥期間和混合除斥期間。最后，保證期間設計失當，這種保證期間短于訴訟時效的情況，雖然能夠為保證人提供一定的保護，但是卻在一定程度上損害了債權人的利益，這使得債權人依法應當享有的正常訴訟時效得到了縮短。因此，保證期間最好和主債務的訴訟時效相同，如此才能充分體現出保證的效用，即保障債權的實現。我國《擔保法》司法解釋第三十二條第二款的規定保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年，屬于重大突破。進行《擔保法》中保證方式存在的問題的研究可知，證可以分為一般保證和連帶責任保證兩種形式，我國法學界對保證期間的含義與性質都較為具有多樣性，保證期間為訴訟時效、特殊除斥期間以及根據保證方式的不同，可分為純粹除斥期間和混合除斥期和保證期間設計失當，都是我們在進行擔保法研究的過程中所應當關注的問題，《擔保法》中保證方式存在的問題的良好確立和解決，可以進一步提升我國的擔保法運行的科學有效性，進而保障我國的法律法規管理部門的各項工作得以更加順利的開展。

（二）抵押這種擔保方式在市場經濟活動中的應用不足

當前階段，抵押這種擔保方式在市場經濟活動中的應用十分廣泛，結合我國現行的《擔保法》內容和司法實踐來看，抵押在實際應用中存在的問題主要有以下幾點：

首先，不動產抵押合同的生效和不動產抵押權設定區分不明顯。例如，當事人根據《擔保法》第四十二條規定進行財產抵押時，應該辦理抵押物登記。但是本法第四十一條只對合同生效的日期給出了明確規定，關于抵押權的設定卻十分模糊。筆者以多年從事司法實踐的經驗來看，抵押合同是當事人之間就抵押權設定創設的權利義務，應納入到合同法的范疇內，因此應遵循合同法的規定，自合同成立之日起生效。而抵押權設定在性質上則屬于物權的交接或是轉換，因此應遵循物權法以公示方式進行設定。

其次，航空器、船舶、車輛的抵押權設定公示。根據《擔保法》第四十二條的規定，應當辦理抵押物登記的“航空器、船舶、車輛”等， 其抵押權的設定登記為抵押生效的條件。而我國《海商法》和《民用航空法》則分別對船舶抵押權以及民用航空器抵押權作出了規定，且三者之間的規定存在一定的沖突。針對這一問題，考慮到航空器、船舶以及車輛的性質以及流通性特點，最好選擇公示設定的方式，對此可以參考其他國家的立法案例。

最后，抵押物的轉讓問題。在抵押擔保合同中，抵押人若是想要在抵押期間轉讓已辦理登記的抵押物，必須告知抵押權人并使受讓人知悉抵押物情況。若未達到上述條件，則該轉讓行為無法律效力，不受法律保護。根據《擔保法》的此項規定，抵押人轉讓抵押物時只需告知抵押權人即可，并不需要征得其同意，這就導致抵押權人的權益存在受損害的風險。雖然為了保障抵押權人的權益，我國最高人民法院做出了司法解釋，一旦抵押權人因抵押人的轉讓行為遭受利益損失，抵押人需要給予賠償，但是抵押權人仍舊存在遭受損失的風險，在市場經濟活動中，此規定產生的影響十分顯著。如所有商業銀行在辦理貸款時，都會在抵押合同中對抵押人對抵押物的處分權作出一定的限制，避免抵押物因贈與、轉讓、出租等行為導致自身利益受損。由此可見，若是不能從法律上作出調整，將很難徹底消除抵押權人承受的風險.明確抵押這種擔保方式在市場經濟活動中的應用不足，從不動產抵押合同的生效和不動產抵押權設定區分不明顯，航空器、船舶、車輛的抵押權設定公示，抵押物的轉讓問題三個角度出發，實現對于這一問題的良好解決，可以使得抵押權人存在遭受損失的風險得以有效得降低，從根本上確保了抵押人的切身利益，因此這一問題的研究也具有其不可忽視的必要性。

（三）抵押這種擔保方式在市場經濟活動中的應用不足

首先，質押生效條件設定。關于質押條件生效的問題，和不動產抵押合同的生效和不動產抵押權設定存在的問題類似，即未對質押合同生效和質權的設定進行區分。因此針對這一問題，可以采用和不動產抵押合同的生效和不動產抵押權設定存在問題的處理類似的方法，其次，禁止流質問題。參考我國《擔保法》，也可以遵循法律規定對質物進行拍賣或是變賣。對于此禁止流質的條款，筆者對其存在一定的質疑，其一，這條規定違反了當事人意思自治和效率原則。其二，我國擔保法規定抵押物、質物等折價變賣時應參照市場價格，當事人完全可以自行對高出債權的數額進行補償。

最后，關于權利質押范圍的規定。我國《擔保法》第七十五條明確規定了可以進行質押的權利，但是隨著市場經濟的發展，債權的形式變得越來越廣泛。我國《合同法》即規定了只要不違反法律和行政法規，合同權利可以進行轉讓，也就是說可以用于質押，二者之間存在一定的矛盾。

開展抵押這種擔保方式在市場經濟活動中的應用不足的全面研究，實現質押生效條件設定、關于權利質押范圍的規定兩項內容的進一步明確，可以有效的通過“當事人可以自行對高出債權的數額進行補償”，確保當事人、擔保人以及各方的市場經濟利益。

（四）留置這種擔保方式在市場經濟活動中的應用的不足

留置不僅涵蓋范圍狹窄，在具體操作上也存在一定的阻礙，因此在實際經濟生活中的應用十分稀少。因此有必須對留置制度進行完善。

首先，留置制度的涵蓋范圍設定。我國《擔保法》只明確規定了三種可適用于留置制度的合同，分別是保管合同、運輸合同以及加工承攬合同，因這三類合同發生的債權，若債務人未履行合同，債權人可以對合同項下標的物進行留置。但是這和我國《民法通則》的規定則存在一定的不同。相較于《擔保法》，《民法通則》所規定的留置范圍更加寬廣，因為除了合同約定之外， 法律規定也可以導致債權的發生。

其次，留置發生條件缺乏明確性。我國《擔保法》規定的留置，經過歸納總結，留置發生的條件主要包括以下兩項，其一，債務人在合約到期后未完全履行債務。其二，留置財產已為債權人合法占有。在這樣的條件下，就使得債權人和債務人存在惡意串通成立留置權，以對抗已存在的其它擔保物權的可能。對其它擔保物權當事人的權益造成損害，因此應該對留置發生的條件進行補充完善，即留置所依賴的“牽連關系”或合同關系為實現或保障留置物的價值所必要。

進行留置這種擔保方式在市場經濟活動中的應用不足的進一步有效認知和明確，對于“留置制度的涵蓋范圍設定”以及“留置發生條件缺乏明確性”進行明確的研究，可以提升留置這種擔保方式在市場經濟活動中的應用穩定性，進而有效確保留置發生的條件具有較高的完善性。

三、結語

綜上所述，《擔保法》是我國社會主義市場經濟運行過程中不可缺少的法律保障之一，其完善性直接影響著我國經濟市場運行的穩定性，因此必須結合時代發展趨勢對《擔保法》存在的問題進行深入探究，不斷對其進行完善。本文從合同效力判定、擔保抵押效力認定，保證、抵押、質押等擔保方式的司法實踐等多個方面對《擔保法》處理實務中存在的疑難問題進行了分析研究，希望能夠為我國《擔保法》的完善提供一定的參考借鑒，進而推動我國市場經濟的穩定發展。

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