搜索引擎服務商著作權侵權問題探析

曾 莉，陳 晴

（重慶理工大學重慶知識產權學院，重慶 400054）

2017年8月，中國互聯網信息中心（CNNIC）發布了《第40次中國互聯網發展狀況統計報告》。根據該報告的數據顯示，搜索引擎在2015—2016兩年里均是僅次于即時通信的第二大網絡應用商，其用戶規模達到60 945萬，網民使用率為81.3%①參見中國互聯網信息中心《第37次中國互聯網發展狀況統計報告》。。可見搜索引擎已成為瀏覽互聯網最為廣泛的工具，其滲透率相當高，且范圍廣，也正因為搜索引擎的用戶滲透率和使用率高，由其引發的著作權侵權糾紛也是層出不窮。從葉延濱訴搜狐、新浪網絡侵權案②北京市海淀區人民法院民事判決書海知初字（2001）第16號。到“步升訴百度案”③北京市海淀區人民法院民事判決書海知初字（2005）第14665號。，再到環球音樂等11家唱片公司聯手訴雅虎侵犯著作鄰接權④北京市第二中級人民法院民事判決書（2007）第02627號。等一系列訴訟案，從這些案件的判決結果來看，筆者認為著作權人的權利并沒有得到切實的保障，如目前百度MP3搜索專欄依然提供免費音樂下載鏈接服務，而且還在不斷地更新數據庫，添加更多的下載歌曲鏈接等［1］。保護傳統著作權主要涉及到著作權人和社會公眾之間的利益平衡，而保護網絡著作權卻要在著作權人、社會公眾以及網絡服務提供商三者之間達到一種利益平衡［2］。因此，如何在現有法律體系下規范搜索引擎服務商的相關行為，使之既能促進信息網絡技術的發展、維護公眾利益，又能保護著作權人的權益，是目前搜索引擎服務商、著作權人以及社會公眾都密切關注且亟待解決的問題。

一、搜索引擎服務的工作原理

搜索引擎（Search Engine）說到底是一個網絡應用軟件系統，主要用于信息的檢索，是指“根據一定的策略、運用特定的計算機程序搜集互聯網上的信息，然后對信息進行組織和處理后，并將處理后的信息顯示給用戶，是為用戶提供檢索服務的系統”［3］。

為了使研究對象更明確，本文將首先介紹搜索引擎的工作原理，因為只有了解搜索引擎的工作原理后才能明確搜索引擎的法律定位。

搜索引擎的工作原理大概可以分為3個功能模塊：網頁收集、網頁預處理、查詢服務。其過程如圖1所示。

（1）網頁收集（收集信息）

每個獨立的搜索引擎都有自己的網頁抓取程序（Indexer），俗稱“機器人”（Robot）程序或“蜘蛛”（Spider）程序。每隔一定時間，搜索引擎就會主動啟動Spider程序，Spider程序會自動“爬取”網頁，并掃描一定IP地址范圍內的網站，并順著網頁中的超鏈接連續抓取網頁，然后自動更新所搜集到的信息。

（2）網頁預處理（信息分析）

搜索引擎搜集到的網頁信息往往都是雜亂無章的，因而在抓取到網頁后，還要做大量的處理工作，才能提供檢索服務。網頁預處理主要包括四個方面：關鍵詞的提取、鏡像網頁的消除、鏈接分析和網頁重要程度的計算。為達到在網絡中快速有效地查詢特定信息的目的，搜索引擎服務商通過預處理把搜集到的雜亂無章的信息按某種順序組織起來，建立索引數據庫。

（3）查詢服務（信息查詢）

網絡用戶在搜索引擎平臺通過輸入的關鍵詞進行檢索，搜索引擎的檢索工具在接到指令后，針對其關鍵詞在索引數據庫中計算搜索相關網頁，最后根據相關度的高低進行排序后生成搜索結果，以網絡鏈接的形式呈現給網絡用戶［4］。

圖1 搜索引擎工作原理

二、搜索引擎服務商的法律定位

在針對搜索引擎的諸多著作權糾紛中，搜索引擎服務商的主體性質及法律定位是案件中確定責任的關鍵所在①在（2001）海知初字第16號北京市海淀區人民法院民事判決書葉延濱訴被告新浪侵犯著作權糾紛一案判決書中明確表述：“因此，這種檢索服務，并不等同于作品的使用。在原告未能明確其他網站上載其作品的行為的法律性質的情況下，原告以被告的行為構成侵權為由要求被告承擔責任，證據不足，本院不予支持。”。目前之所以對搜索引擎著作權侵權問題存在諸多分歧和爭議，主要源于對搜索引擎服務商的法律定位不明確。

網絡服務商可分為網絡服務提供商（ISP）和網絡內容提供商（ICP）②參見《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。，前者主要是指能夠為用戶提供信息通訊服務的媒介，后者則是向網絡用戶提供各類作品、新聞信息等內容的服務商［5］。網絡服務提供商（ISP）與網絡內容提供商（ICP）的區別主要在于其本身是否直接提供了信息內容。隨著科學技術的發展，網絡技術的構成越來越復雜，搜索引擎服務商的作用也因而變得復雜，其往往兼具上述兩種功能，那么搜索引擎服務商的法律定位也就因其功能的變化而具有不固定性［6］。

先看搜索引擎工作原理中的網頁收集和檢索查詢服務這兩個功能，搜索引擎只是提供搜索和鏈接服務，并沒有直接向用戶提供信息內容。網絡用戶通過搜索引擎進行搜索得到的只是進入某個網站的鏈接，此時搜索引擎服務商僅是提供信息服務的媒介，搜索引擎就該定位為ISP。一些學者認為搜索引擎只是起到了信息傳輸的作用而與傳統出版者的功能十分相似，它的法律地位就應是出版者或是新聞媒體。在美國已有判例將其法律地位定性為出版者，如美國的Playboy Enterprise Inc.V.Frena判例。

再看搜索引擎的網頁處理工作，搜索引擎通過關鍵詞的提取、鏡像網頁的消除、鏈接分析和網頁重要程度的計算等一系列環節，建立了索引數據庫，搜索引擎服務商其實已經將第三方網站的內容復制、存儲在了自己的服務器內。而此時，網絡用戶通過搜索引擎檢索得到的不僅是原網站的鏈接地址，還有許多不需要跳轉到第三方網站就能獲取該網站信息的新的鏈接地址，如網頁快照。此時用戶訪問的內容是來自于搜索引擎服務商，而搜索引擎的定位就是典型的ICP。持銷售觀的學者將ICP定性為銷售者，即互聯網運營公司，因為其對原網頁進行了處理，建立了自己的索引數據庫，進而為網絡用戶提供搜索引擎服務［7］。

三、搜索引擎服務可能引發的著作權侵權行為分析

通過前文對其工作原理和法律定位的分析，搜索引擎服務商既可能是ISP也可能是ICP，當搜索引擎僅提供普通意義上的鏈接服務，即作為ISP時，侵權的可能性較小；而當搜素引擎作為ICP時，搜索引擎是內容提供者，此時較容易發生侵權行為。搜索引擎服務總體上可以分為網絡鏈接和網頁快照兩種模式，本文主要對搜索引擎服務商作為ICP時所提供的網絡鏈接和網頁快照服務可能引發的著作權侵權行為進行分析。

（一）網絡鏈接可能引發的著作權侵權行為分析

網絡鏈接是搜索引擎的核心技術之一，而依據其技術水平又可分為普通鏈接和深層鏈接。普通鏈接就是用戶從一個網站的主頁很自然地鏈接到另一個網站的主頁上，它只是在設鏈者頁面與被鏈者的頁面及具體內容之間進行轉換，此時的搜索引擎只是一個中介，也就是作為ISP起到一個搭橋的作用，所以一般較少涉及侵權［8］。筆者認為提供普通鏈接的搜索引擎只是一個方便網絡用戶的網絡搜索工具，它并不會構成網絡侵權。

而深層鏈接是指“繞過被鏈接網站的首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式，網絡用戶可以在不脫離設鏈網站的情況下，把第三方網站的內容全部轉變為設鏈網站頁面的內容，并在設鏈網站頁面下載或在線欣賞第三方網站存儲的作品文件，瀏覽器的地址欄也不顯示第三方網站”［9］。此時，搜索引擎對被鏈接網站的內容進行了傳播且并未標明內容的出處，設鏈者在此所扮演的角色就是ICP。通過復制被鏈接網站的內容而向用戶提供了內容信息，如果被鏈接的網頁不能被識別出來，那么網絡用戶會將設鏈網頁誤以為是其信息內容的權利人，這將會導致對版權的錯誤認識，此時設鏈者在主觀上存在惡意，其行為涉及著作權侵權。

從表1所羅列的案件來看，維權人均為著作權人，而侵權人為搜索引擎服務商，這可以讓我們清楚地感知到網絡著作權的侵權主體。

網絡著作權的侵權行為主要從主觀過錯、違法行為、損害事實等來界定。搜索引擎將第三方網站的信息和內容以設置鏈接的方式呈現在設置鏈接的網站上既可以豐富設置鏈接網站的內容又可以提高瀏覽訪問量，從而獲取利益；對于第三方網站而言，并不會對其造成侵權或是任何損失反而同樣能增加訪問量，進而獲取一定的收益，而在這當中唯一遭受損失的就是著作權人。著作權人對其作品享有網絡傳播權，同時也享有禁止他人在未經本人許可的情況下進行傳播的權利。故搜索引擎公司在未經著作權人許可的情況下設置深層鏈接傳播著作權人的作品，侵犯了著作權人的網絡傳播權。

表1 由網絡鏈接引發的著作權侵權典型案件

（二）網頁快照可能引發的著作權侵權糾紛

網頁快照是指搜索引擎將其他網站中的內容自動存儲在自己的服務器中，以供用戶直接從自己的服務器中獲得信息內容的技術①在業界，“快照”作動詞時指對網頁或其中特定內容進行存儲的過程，作名詞時則指通過這一過程被存儲的內容。。

從網頁的定義及搜索引擎的工作原理中可以推斷出搜索引擎制作網頁快照的過程實際上是對第三方網站作品的復制，而網絡用戶通過點擊網頁快照獲得的信息內容實際上是搜索引擎對第三方網站進行復制后所形成的內容，且搜索引擎所復制的內容并未事先獲得著作權人的許可，因而搜索引擎為網絡用戶直接提供網頁快照的傳播行為侵犯了著作權人的“復制權”和“信息網絡傳播權”。

由網頁快照引起的著作權糾紛也并非只是個案。表2簡單羅列了由網頁快照引發的著作權侵權糾紛的幾個典型案件。

學界許多學者認為網頁快照是一種臨時性復制，對其是否屬于著作權法意義上的復制有著諸多爭議。臨時復制應是一種動態存儲，隨著傳輸過程的進行被不斷刷新，一旦斷電或關閉計算機，復制的內容也會消失［10］。但是網頁快照并不是一種動態存儲，其復制的內容并不會消失，而是為方便日后相關用戶查找，它緩存了相關內容數據。因此，搜索引擎服務商通過網頁快照向網絡用戶直接提供內容不僅侵犯了著作權人的“信息網絡傳播權”，同時也侵犯了著作權人的“復制權”。

表2 由網頁快照引發的著作權侵權糾紛典型案件

四、我國網絡著作權侵權的立法現狀

近幾年來，隨著網絡的快速發展，我國在對網絡著作權的保護上也開始越來越重視，網絡著作權保護也在不斷地完善。然而，目前我國網絡著作權保護制度尚未形成完整的體系，仍存在一些問題，尤其是對于搜索引擎網絡服務商的著作權侵權問題，我國立法規定仍不夠清晰、具體。

（一）《著作權法》

從國家法律層面上首次對網絡信息傳播過程中的侵權行為進行確定的是我國《著作權法》第47條第1款，但本條款的責任主體只包括了直接侵權人，即網絡信息的發布者，并沒有將信息傳播的媒介即搜索引擎服務商包含在內。雖是如此，但這也為之后的法律將搜索引擎服務商納入侵權責任主體奠定了一定的基礎。

（二）《互聯網著作權行政保護辦法》

《互聯網著作權行政保護辦法》（以下簡稱《辦法》）是國家版權局于2005年頒布實施的，搜索引擎等網絡服務商的“避風港原則”正是通過該《辦法》的實施在我國得以確立的。《辦法》在第5、6條及第8條對搜索引擎等網絡服務商享受“避風港原則”的程序作了具體的闡述，可以主要概括為“通知—移除”。搜索引擎等網絡服務商在收到著作權人的刪除、屏蔽、斷開鏈接等通知后，應及時采取相應的措施保障著作權人的權益，否則應承擔相應的連帶責任。但是，該《辦法》并未對網絡服務商的類型做出明確的劃分①參考《互聯網著作權行政保護辦法》。。

（三）《信息網絡傳播保護條例》

《信息網絡傳播保護條例》（以下簡稱《條例》）于2006年5月由國務院頒布實施，2013年1月國務院對其進行了修訂，于2013年3月1日起實施。該《條例》是我國對信息網絡傳播權進行保護的首部專門立法。與《辦法》相比，該《條例》的進步性主要體現在對網絡服務者的類型進行了一定的劃分且豐富了我國網絡著作權侵權的“避風港”原則②參考《信息網絡傳播保護條例》。。

（四）《中華人民共和國侵權責任法》

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第36條明確指出網絡用戶、網絡服務商在利用網絡侵害他人民事權益時應承擔其侵權責任。此條中第2款對通知原則作出了規定，網絡服務者應在收到權利人要求刪除、屏蔽、斷開鏈接等通知后，立即采取相應措施，否則對其損害的擴大部分要一并承擔連帶責任；而第3款沿用了《條例》的“知道標準”，對網絡服務商明知的情況下所應承擔侵權責任的情形作了規定③參考《中華人民共和國侵權責任法》。。

（五）《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

為了應對日益復雜的網絡著作權侵權糾紛，最高人民法院于2013年1月頒布實施了《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡著作權司法解釋》）。《網絡著作權司法解釋》在以往共同侵權的基礎上對間接侵權作出了具體的分類解釋，并規定了間接侵權的構成要件。同時，此司法解釋明確體現了我國關于網絡服務商對他人侵權責任的規定④參考《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。。

五、搜索引擎服務商侵權責任歸責原則

（一）過錯責任原則

對于搜索引擎著作權侵權責任的歸責原則，許多學者都主張采用過錯責任原則［11］，而且為了體現公平、合理，目前已有許多國家對網絡服務商采取了過錯責任原則。過錯責任原則是指當事人在侵權行為中，主觀上具有過錯，包括了故意和過失兩種情形［12］。筆者認為，對搜索引擎服務商的版權間接侵權責任適用過錯責任原則，從搜索引擎的工作原理來看，不僅有利于保護公眾的利益，而且符合搜索引擎技術的特點，應該得到立法確認。

（二）“避風港原則”與“紅旗標準”

如前文所訴，搜索引擎責任歸責原則主要采取過錯原則，諸多學者認為搜索引擎服務商是否存在主觀過錯的判定標準主要是看搜索引擎服務商是否做到了注意義務，而在“避風港原則”和“紅旗標準”中，其對搜索引擎服務商的注意義務作出了具體的規定。

“避風港原則”是指搜索引擎等網絡服務商在發生著作權侵權時可以用該原則免于承擔侵權責任，但只能在網絡服務商并不知道該鏈接內容侵權，或在得知侵權后履行了刪除等義務時才能適用［13］。總體而言，這種通知即移除的“避風港原則”是有利于網絡服務商的。但“紅旗標準”卻是從權利人的角度出發，對網絡服務商有一定的制約作用。它主要是指當權利人能夠證明網絡服務商存儲、鏈接的網絡內容已明顯構成侵權，成為一面飄揚的“紅旗”，而網絡服務商在“應當知道”時，且很難證明自己沒有意識到這面“紅旗”，“不知道”相關內容是侵權的，此時即使網絡服務商沒有收到權利人的通知，也應該承擔侵權責任①Melvile B.Nimme R＆D avid Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆Company，lnc，Chapter 12B.04［A］［1］（2003）。

六、思考及建議

通過對搜索引擎服務商可能引發的著作權侵權行為、我國網絡著作權的立法現狀以及搜索引擎服務商的著作權侵權歸責原則的分析，筆者認為我國搜索引擎服務商在著作權侵權上存在如下問題：

首先，我國搜索引擎服務商在著作權方面極易引發著作權糾紛，且發生這類著作權侵權糾紛的搜索引擎服務商均是大型公司，如百度、雅虎、搜狐、新浪等，而搜索引擎的用戶使用率高，因而一旦發生侵權事件，其影響都較大，因為搜索引擎服務商的侵權可能在損害了著作權人利益的同時，也使公眾的利益受到了損害。因此，著作權人的權益、公眾的利益以及網絡服務商三者的利益平衡也是一個非常重要的問題。

其次，我國在立法上存在一定的缺陷，現行立法并不多，從《互聯網著作權行政保護辦法》《信息網絡傳播保護條例》到《侵權責任法》，以及后來的《網絡著作權司法解釋》，雖然我國網絡著作權的保護在逐步加強，但其法律體系并不完備。《信息網絡傳播保護條例》雖然對網絡服務者的類型作了一定的劃分，但是該條例以及其他立法對網絡服務商的具體類型的界定并不全面；“明知”和“應知”未給出明確的標準，對于“明知”和“應知”的判定存在一定的困難，一般搜索引擎服務商不會主動承認自己“明知”而去承擔共同侵權責任。

再者，對“避風港原則”的適用范圍也未作出明確的規定，導致有很多網絡服務商利用“避風港原則”，聲稱自己并不知道鏈接侵權，而事實卻是為了增加網站的點擊率，故意呈現某些明知侵權的鏈接，且在被起訴時斷開這些鏈接，從而逃避應該承擔的法律責任。

綜上所述，針對我國搜索引擎服務商在著作權侵權上存在的一些問題，筆者認為我國在促進信息網絡產業發展的同時，應更加強調信息網絡產業的健康發展。

對此，首先我們應建立一個利益平衡機制。信息網絡產業的健康發展要求我們在發展信息網絡產業的同時，既要注重信息網絡傳播權的保護，使著作權人的權益得到相應的保障，也要維護廣大公眾的利益，而這就需要建立一個3種利益架構的平衡機制。在平衡三者之間的利益時，可以加強搜索引擎服務商與著作權人的合作。在合作基礎上，搜索引擎可以幫助著作權人做推廣，著作權人的資源也能為搜索引擎服務商帶來一定的盈利，搜索引擎服務商與著作權人在各取所需的同時，也能為網絡用戶帶來一定的便利。

其次，加強、完善行業自律。要達到搜索引擎服務商、著作權人和廣大網絡用戶三者之間的利益平衡，加強和完善行業自律是非常重要的一點。2004年，我國制定了《中國互聯網行業自律公約》；2009年，我國7家搜索引擎服務商制定了《自律公約》；2012年，360、百度等12家搜索引擎服務商簽訂了《互聯網搜索引擎服務自律公約》，并遵循ROBOTS協議［14］，這都表明我國政府以及企業越來越重視行業自律。但搜索引擎的行業自律仍需不斷地加強和完善，如對競價排名、廣告聯盟會員的整頓，著作權人利益的保護等都需不斷地加強和完善。

再者，我國對于網絡著作權的保護在立法上應進一步完善。無論是搜索引擎的行業自律、著作權人利益的保護，還是搜索引擎服務商與著作權人和廣大網絡用戶三者之間的利益平衡，這些都需要政府在法律上加以規定。雖然目前我國對知識產權越來越重視，其立法也在不斷地加強，但仍需不斷地完善。尤其是網絡技術的發展越來越復雜和迅速，我國對于網絡著作權的保護應適應網絡技術的發展，在必要的時候可以對當前法律中的某些條款進行修訂。再者，對于“明知”和“應知”的判定標準應盡可能作出客觀的規定而非主觀上的界定，對“避風港原則”的適用也應作出明確的限定。

［1］ 黃武雙.論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔——對現行主流觀點的質疑［J］.學術論壇，2007（5）：16-23.

［2］ 孔祥俊.網絡著作權保護法律理念與裁判方法［M］.北京：中國法制出版社，2015.

［3］ 袁津生，李群，蔡岳.搜索引擎原理與實踐［M］.北京：北京郵電大學出版社，2007.

［4］ 張俊林.搜索引擎服務提供者著作權侵權責任分析［D］.北京：中國政法大學，2010：2-3.

［5］ 許旭濤.網絡深度鏈接之侵權界定［J］.人民司法，2010（20）：95-98.

［6］ 林楊.搜索引擎引發的著作權問題探析［J］.情報科學，2007（25）：831-834.

［7］ 王新延.網絡服務提供商版權間接侵權責任研究［D］.石家莊：河北師范大學，2015.

［8］ 段維.網絡版權保護論綱［M］.武漢：華中師范大學出版社.2012.

［9］ 毛之敏.設鏈行為之間接侵權的認定——兼評優度訴迅雷案一審判決［J］.電子知識產權，2008（7）：56-56.

［10］段曉玲.試論搜索引擎商的著作權侵權責任［D］.北京：中國政法大學，2011.

［11］鄭成思.侵害知識產權的無過錯責任［J］.中國法學，1998（1）：84-90.

［12］王遷.論“信息定位服務”提供者“間接侵權”行為的認定［J］.學術論壇，2006（1）：11-18.

［13］何培育，蔣啟蒙.論網頁元標簽商標侵權責任認定與承擔［J］.重慶理工大學學報（社會科學），2017（4）：87-93.

［14］閆真.論搜索引擎服務提供者的著作權侵權責任［D］.武漢：華中科技大學，2013.