圖書非法出版定罪問(wèn)題研究

◎ 吳真文 張 伶

在我國(guó)，以出版物本身是否依法律規(guī)定、按照法定程序經(jīng)特定行政部門認(rèn)可為標(biāo)準(zhǔn)，有合法出版與非法出版之分，合法圖書出版的對(duì)象僅為出版內(nèi)容合法且出版程序合法的圖書作品。非法出版物均為未經(jīng)合法出版單位印制的供公開(kāi)發(fā)行的出版物。近年來(lái)，圖書非法出版問(wèn)題依然存在，除了一部分案件涉及行政違法外，尚有另一部分案件因社會(huì)危害性大，觸犯了刑事法律，需要追究刑事責(zé)任。針對(duì)這一些案子如何定罪，由于立法、司法和理論研究等因素的影響，呈現(xiàn)出變動(dòng)不居的態(tài)勢(shì)，處于尷尬境地，需要我們進(jìn)一步厘清。

一、圖書非法出版定罪之演變

電子圖書等網(wǎng)絡(luò)圖書市場(chǎng)正逐漸壯大，隨之而來(lái)的非法復(fù)制電子圖書轉(zhuǎn)碼、違法轉(zhuǎn)載復(fù)制、違法在圖書網(wǎng)站以代碼嵌入方式鏈接等情況愈演愈烈。圖書非法出版包含圖書出版中盜印、違法復(fù)制、無(wú)證銷售、通過(guò)網(wǎng)絡(luò)非法傳播電子圖書等一系列行為，在這些案件中除了涉及行政違法和行為特征明顯以走私罪和非法制作、銷售侵權(quán)復(fù)制品等罪名的以外，集中體現(xiàn)在以非法經(jīng)營(yíng)還是以侵犯著作權(quán)定罪的問(wèn)題上。

1.2010年之前的定罪

如前所述，圖書非法出版行為構(gòu)成犯罪，但就該類行為所構(gòu)罪名而言，并非一成不變，而是經(jīng)歷了從最初定性為非法經(jīng)營(yíng)罪到近年來(lái)定性為侵犯著作權(quán)罪的演變。在2010年以前，非法出版圖書構(gòu)成犯罪的案件以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處刑的為主。以2010年河南新鄉(xiāng)縣人民法院審理的“9·03”非法印刷圖書案為例，該案主犯侯某、姜某等人長(zhǎng)期非法從事圖書復(fù)制、印刷、發(fā)行業(yè)務(wù)，后在新鄉(xiāng)縣“掃黃打非”行動(dòng)中被查獲，最終被人民法院以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處刑。與此案相類似，2010年在新疆也發(fā)生了“1·01”特大制售非法圖書案，相關(guān)行為人均被判處非法經(jīng)營(yíng)罪。

2.2010年之后的定罪

同樣是圖書非法出版犯罪，2010年至今，針對(duì)該行為相關(guān)案件的定性卻以侵犯著作權(quán)罪為主。2014年保定市競(jìng)秀區(qū)人民法院審理的印制圖書案，主犯張某等人未經(jīng)許可非法組織工人印制圖書，后被有關(guān)部門依法查獲，相關(guān)行為人被判處侵犯著作權(quán)罪。類似案件近期也時(shí)有發(fā)生，如朱增龍非法裝訂、印刷教輔圖書案中，被告朱增龍?jiān)谄浣?jīng)營(yíng)的無(wú)證照裝訂廠內(nèi)，雇傭工人裝訂《傳染病學(xué)》等圖書被查獲，2017年9月30日，河南省鄭州市中級(jí)人民法院對(duì)主犯朱增龍等以侵犯著作權(quán)罪定性。

二、圖書非法出版定性變化的緣由

1.立法變化導(dǎo)致定性變化

縱觀我國(guó)刑法發(fā)展史，1979年版刑法規(guī)定的投機(jī)倒把罪被廢除后，依1979年版刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處投機(jī)倒把罪的犯罪行為，在1979年版刑法頒布實(shí)施以后也都以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處刑。自1979年版刑法增設(shè)非法經(jīng)營(yíng)罪以來(lái)，該罪就成了學(xué)界公認(rèn)的口袋罪名、兜底罪名。1998年，《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱《解釋》）頒行后，處理圖書非法出版犯罪問(wèn)題以非法經(jīng)營(yíng)罪論似乎有了更加強(qiáng)有力的法律支撐。然而，2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（下文簡(jiǎn)稱《解釋（二）》）以及2010年《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》（下文簡(jiǎn)稱《規(guī)定（二）》）的頒行，對(duì)于圖書非法出版犯罪定性問(wèn)題產(chǎn)生了重要影響。2010年以來(lái)，司法實(shí)務(wù)界對(duì)圖書非法出版行為的定性漸趨理性和精準(zhǔn)，以侵犯著作權(quán)罪逐漸取代了非法經(jīng)營(yíng)罪。這主要是基于兩方面的考慮：一是對(duì)罪刑法定原則的深刻把握，法律制度的完善和新型政策的出臺(tái)是與時(shí)俱進(jìn)的體現(xiàn)，以侵犯著作權(quán)罪論處圖書非法出版行為定性更精準(zhǔn)；二是因?yàn)樾略龅乃痉ń忉尩氖┬校藞D書的“非法經(jīng)營(yíng)”和其他“非法經(jīng)營(yíng)”的模糊邊界，從立法的前瞻性和實(shí)效性上契合了日益泛濫的圖書非法出版行為的打擊工作，回應(yīng)了現(xiàn)實(shí)的需求。

2.司法判例導(dǎo)致定性變化

順應(yīng)立法的變化，司法機(jī)關(guān)越來(lái)越重視判例在操作中的指導(dǎo)作用，盡管我國(guó)不是判例法國(guó)家，但是，并不等于司法機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)活動(dòng)中不重視判例的運(yùn)用，尤其是2010年11月26日最高人民法院審時(shí)度勢(shì)，制定了《關(guān)于案例制定工作的規(guī)定》，直接導(dǎo)致了圖書非法出版犯罪定性的這一變化。綜合分析2010年以來(lái)司法實(shí)踐中圖書非法出版案件判決結(jié)果，筆者發(fā)現(xiàn)近年來(lái)實(shí)務(wù)界對(duì)該類案件的處理，已由2010年以前籠統(tǒng)地以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪轉(zhuǎn)變?yōu)橐郧址钢鳈?quán)罪定罪為主。

以前文所述朱增龍案為例，被告人朱增龍以營(yíng)利為目的，未經(jīng)許可，非法裝訂出版物，數(shù)量高達(dá)10 200冊(cè)，總碼洋604 800元，法院經(jīng)審理認(rèn)定被告人朱增龍構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，存在情節(jié)特別嚴(yán)重量刑情節(jié)。本案判決表明，法院對(duì)被告人的定罪依據(jù)以刑法第二百一十七條規(guī)定為主，對(duì)被告人的量刑依據(jù)則參照適用了《解釋（二）》第一條之規(guī)定，屬于有其他特別嚴(yán)重情節(jié)。眾所周知，圖書合法出版程序包含印刷、復(fù)制、裝訂、銷售等環(huán)節(jié)，本案被告人朱增龍的非法裝訂圖書行為符合侵犯著作權(quán)罪的罪狀。侵犯著作權(quán)罪屬于情節(jié)犯、數(shù)額犯，非法裝訂圖書達(dá)到該罪規(guī)定的情節(jié)或數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成該罪既遂，本案被告人未經(jīng)許可無(wú)證裝訂他人作品10 200冊(cè)，符合法律法規(guī)關(guān)于該罪數(shù)額的要求，本案被告人“以營(yíng)利為目的”無(wú)需特殊舉證，因其與康姓男子商談裝訂價(jià)格即可證明其主觀上有“營(yíng)利目的”。與本案案情類似的魏作新非法印刷教輔圖書案（判決書編號(hào)（2017）豫01刑初81號(hào)），郝朋飛、吳凱芳非法制售教輔圖書案（判決書編號(hào)（2017）豫01刑初77號(hào)）等案被告人均被人民法院依法判處侵犯著作權(quán)罪。

由于朱增龍案在罪與非罪的認(rèn)定、罪名的確定、量刑情節(jié)、證據(jù)的采信等問(wèn)題以及該案一審由鄭州市中級(jí)人民法院審理，在管轄法院的層級(jí)上足以表明本案審判的參照性，加之我國(guó)司法實(shí)務(wù)中保持“同案同罰”的“傳統(tǒng)”，直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對(duì)圖書非法出版行為定性的趨勢(shì)。

3.理論上深入研究導(dǎo)致定性變化

對(duì)于圖書非法出版犯罪行為所構(gòu)罪名，理論界存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，圖書非法出版行為中包含的銷售或制作并銷售行為，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定性為宜。亦有學(xué)者認(rèn)為，圖書乃著作權(quán)產(chǎn)物之載體，非法出版圖書應(yīng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。學(xué)界對(duì)圖書非法出版的構(gòu)罪論爭(zhēng)從理論上推動(dòng)了該行為構(gòu)罪變化之進(jìn)程，也因此對(duì)我國(guó)圖書非法出版在定性上的變化產(chǎn)生影響。

堅(jiān)持圖書非法出版行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的學(xué)者認(rèn)為：第一，根據(jù)《解釋》第11條和第15條規(guī)定，針對(duì)圖書非法出版，盡管兩法條在適用對(duì)象上存在差異（第11條的適用對(duì)象為“非法出版物”，第15條的適用對(duì)象為“非法出版行為”），但定性結(jié)果相同，都為非法經(jīng)營(yíng)罪。第二，國(guó)務(wù)院2002年頒行（2016年修訂）的《出版管理?xiàng)l例》（下文簡(jiǎn)稱《條例》）也是認(rèn)定圖書非法出版行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的有力法理依據(jù)。第三，我國(guó)現(xiàn)行法律框架下，在圖書出版的刑法保護(hù)方面無(wú)專門直接規(guī)定，只在非法出版圖書構(gòu)成犯罪以后在定罪處刑問(wèn)題上有相關(guān)罪名涉及圖書出版保護(hù)問(wèn)題，對(duì)于圖書非法出版行為，更多的是以非法經(jīng)營(yíng)罪作為兜底性罪名進(jìn)行規(guī)制。

隨著立法的完善和司法適用之變化，更多的學(xué)者傾向于以侵犯著作權(quán)罪定性圖書非法出版行為，導(dǎo)致此種轉(zhuǎn)向的理由如下：首先，從圖書出版單位的角度而言，圖書非法出版行為通常是指行為人在出版圖書時(shí)，從編、印、發(fā)等環(huán)節(jié)做文章。如編輯或排版內(nèi)容出現(xiàn)誤差、篡改或刪除叢書注冊(cè)商標(biāo)、利用地下工廠印刷不合格圖書、使用劣質(zhì)紙張生產(chǎn)、漏列或錯(cuò)列原出版作者等非法行為。而前述行為特征無(wú)一不與我國(guó)刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的客觀行為特征的描述相吻合。其次，從現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定來(lái)分析，根據(jù)《解釋（二）》第一條規(guī)定，圖書非法出版數(shù)量達(dá)五百?gòu)垼ǚ荩┮陨霞纯芍苯颖徽J(rèn)定為刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，從數(shù)量上達(dá)到構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的要求。最后，從司法機(jī)關(guān)辦理案件的角度而言，實(shí)踐中類似案件法院判決結(jié)果可總結(jié)得出：90%以上圖書非法出版案件被告人被判處侵犯著作權(quán)罪。

三、圖書非法出版定罪的厘定

針對(duì)上述論證及存在的問(wèn)題，為了進(jìn)一步整肅出版秩序，確保出版業(yè)健康有序發(fā)展，筆者認(rèn)為，應(yīng)該按照不同情況區(qū)別對(duì)待。具體而言，筆者認(rèn)為，在考慮圖書非法出版構(gòu)成犯罪定性時(shí)，除了依據(jù)其他特征外，還有一個(gè)重要的考量因素，那就是主體特征，應(yīng)該依照主體的不同作出不同的定性。

圖書非法出版行為包括出版圖書內(nèi)容違法以及出版圖書程序違法，通常情況我們?cè)谔幚眍愃魄闆r時(shí)，并沒(méi)有將出版人和非出版人作嚴(yán)格的區(qū)分，殊不知，由不同的主體實(shí)施非法出版行為，這本身就預(yù)示了不同的社會(huì)危害性，基于此，定性就應(yīng)該有差別。

1.對(duì)一般主體非法出版行為的定罪

這里所謂的“一般主體”意指合法的出版人，經(jīng)國(guó)家出版行政主管機(jī)關(guān)許可從事圖書出版的合法出版人。其如果不遵守相關(guān)法規(guī)，在出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行中在內(nèi)容上把關(guān)不嚴(yán)，或者程序上不到位，造成嚴(yán)重危害，構(gòu)成犯罪。結(jié)合具體案件及當(dāng)前的社會(huì)背景，按情節(jié)犯論，以刑法217條侵犯著作權(quán)定罪更具合理性與可行性，學(xué)者陳興良認(rèn)為，情節(jié)犯是以一定嚴(yán)重或者惡劣之情節(jié)作為犯罪構(gòu)成的必備要件的犯罪。情節(jié)犯與行為犯是一組相對(duì)的范疇，所謂“情節(jié)犯”，是指行為人在實(shí)施犯罪時(shí)，不僅作出了一定的行為，而且在程度上達(dá)到了一定的標(biāo)準(zhǔn)，方能成立犯罪，如“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等，根據(jù)我國(guó)刑法217條侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定，行為人必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才能構(gòu)成，因此，如果“情節(jié)較輕”或者“情節(jié)輕微”均不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。至于如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”則需要我們準(zhǔn)確把握2007年頒布實(shí)施的《解釋（二）》，作為認(rèn)定一般主體非法出版“情節(jié)嚴(yán)重”的具體法律依據(jù)。

2.對(duì)特殊主體非法出版行為的定罪

這里所謂的“特殊主體”，是指沒(méi)有經(jīng)過(guò)出版行政主管機(jī)關(guān)許可，不能直接從事圖書出版的人，即非出版人。鑒于圖書出版行業(yè)在文化傳承中的突出地位，針對(duì)層出不窮的非出版人非法圖書出版問(wèn)題，為鞏固圖書出版人的合法地位，筆者認(rèn)為僅以侵犯著作權(quán)罪對(duì)一般非法出版行為人定罪不足以抑制非出版人（含無(wú)出版資質(zhì)的單位和個(gè)人）非法出版犯罪，應(yīng)從立法上完善現(xiàn)有法律體系。對(duì)非出版人的圖書非法出版行為按行為犯論，增設(shè)非法出版罪，在修訂刑法時(shí)，置于刑法217條中，作為217條之二。

行為犯強(qiáng)調(diào)的是行為人是否實(shí)施了一定的行為，和情節(jié)犯不同的是，只有行為人實(shí)施了該行為，即可形成犯罪的既遂，不需要在客觀上達(dá)到某種程度，其所以如此，筆者主要基于兩方面的考慮：第一，非出版人是不具有出版資質(zhì)的，如果他們擅自進(jìn)行圖書出版，其行為本身就是對(duì)正常的圖書出版秩序的嚴(yán)重?cái)_亂，而且，由于其行為本身就缺乏合法存在的依據(jù)，就足以表明其具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，完全可以獨(dú)立成罪；第二，為保證立法的銜接性，對(duì)于新增的“非法出版罪”，如果達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，則參照適用前文所述的一般主體非法出版行為的量刑標(biāo)準(zhǔn)，在量刑上差別對(duì)待即可。

唯其如此，才能充分照顧圖書非法出版的一般性與特殊性，在此基礎(chǔ)上對(duì)圖書非法出版犯罪予以雙重打擊，促進(jìn)圖書出版業(yè)健康有序的發(fā)展。

注釋：

① 王宏偉.非法出版犯罪若干問(wèn)題探討[J].人民檢察,2003(4):8.

② “朱增龍非法裝訂、印刷教輔圖書案一審刑事判決書”（2017）豫01刑初83號(hào).

③④ 數(shù)據(jù)來(lái)源：http://wenshu.court.gov.cn/

⑤ 陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館, 2001.