詳解美國301調查報告中的知識產權問題

文 | 劉曉春 付揚

2017年8月14日，美國總統特朗普向貿易代表簽發(fā)備忘錄，指示其依據《1974年貿易法》第301條款對中國展開調查，判斷中國是否存在不合理或具有歧視性的損害美國知識產權、創(chuàng)新或技術發(fā)展的法律、政策、實踐或行為。8月18日，美國貿易代表辦公室正式發(fā)起對中國的301調查。根據美國貿易代表辦公室、美國總統行政辦公室聯合發(fā)布的《依據〈1974年貿易法〉第301條對中國技術轉讓、知識產權和創(chuàng)新的相關法規(guī)、政策和時間的調查結果》（以下簡稱“301報告”），特朗普于2018年3月22日簽署總統備忘錄，聲稱301調查發(fā)現中國的法規(guī)、政策和實踐強迫技術轉讓、限制技術許可、以對外投資牟取技術以及未經授權入侵網絡盜取商業(yè)秘密和知識產權，并據此下令采取對中國進口商品增稅、限制中國企業(yè)對美國投資并購的措施并通過國際貿易組織（WTO）爭議程序就某些有關知識產權保護的措施提出磋商請求。此舉一出，引起國際社會的廣泛關注，在中國也成為政府、產業(yè)、媒體、學界高度重視的焦點問題。本文將就“301調查結果”聲稱的結論進行梳理，并作出簡要分析。

301條款及其背景

通常說的美國法上的301條款，指的是美國《1974年貿易法》第301條，它授權美國貿易代表可對他國的“不合理或不公正貿易做法”發(fā)起調查，并可在調查結束后建議美國總統實施單邊制裁，包括撤銷貿易優(yōu)惠、征收報復性關稅等。301條款在廣義上包含“一般301條款”“特別301條款”“超級301條款”和具體配套措施，以及“306條款監(jiān)督制度”。

其中，特別301條款是針對知識產權保護和知識產權市場準入等方面的規(guī)定。根據該條款，美國貿易代表應在每年4月30日前指認：（1）拒絕對知識產權給予適當及有效保護的國家；或（2）未公平合理地針對依靠知識產權保護的主體給予市場準入的國家。其中最嚴重的國家，其政策或措施對美國產品造成事實上或潛在的嚴重損害后果的，被列為“重點國家”。一般而言，一旦這些國家被指認，美國貿易代表即應依據第302條B項的規(guī)定對“重點國家”展開為期6個月的依第301條所定的調查程序。必要時，美國貿易代表有可能對這些重點國家展開“特別”301條款調查，加速調查程序。此次調查的啟動正是依據第302條B項于2017年8月18日展開，以確定中國政府在技術轉讓、知識產權和創(chuàng)新方面的法規(guī)、政策和實踐是否存在不合理或歧視之處，以及是否對美國商業(yè)造成負擔或形成限制。

另一項美國法下與知識產權關系密切的337調查是指由美國國際貿易委員會根據美國《1930年關稅法》第337節(jié)（簡稱“337條款”）及相關修正案進行的調查，屬于個案審查，調查的對象為進口產品侵犯美國知識產權的行為以及進口貿易中的其他不公平競爭，特別是包括“進口產品侵犯了美國的專利權、著作權、商標權等專有權”，被認為是一種海關保護措施。凡是337調查認定構成侵權的進口產品，將通過頒發(fā)禁止進口令的方法直接禁止該涉案產品的進口和在美國市場的銷售。中國企業(yè)在向美國出口產品過程中也時常遭遇337程序，近年來在高科技領域尤為頻繁。

301報告聲稱的“強迫技術轉讓”

301報告聲稱，中國政府通過兩方面的措施來“強迫”美國公司進行技術轉讓：一是針對“外資所有權”進行限制，二是通過行政許可、審批程序強迫在華美國公司轉讓技術。

外資所有權限制是指根據《外商投資產業(yè)指導目錄》以及相關的法律法規(guī)，外國公司想要投資于在某些特定領域，需要與中國公司合作，并在某些特定領域要求中方必須是控股股東或持有大部分股份。

報告中列舉的外國投資可能需要獲得的行政許可和審批，包括商務部與地方政府商務部門的投資審批、國務院及國家發(fā)改委與地方政府發(fā)改委的項目審批、商務部的國家安全審批、商務部的反壟斷審批以及地方政府與場地使用相關的審批等。

301報告指責中國政府在審批過程中條款規(guī)定模糊、流程不透明，使得行政部門具備高度的自由裁量權，強制要求美國企業(yè)披露敏感的技術信息，并以此實現技術轉讓。報告特別強調，中國政府的官員通常以口頭或非正式“行政指導意見”的方式來提出要求，而并非通過正式法規(guī)的形式。調查中援引汽車制造業(yè)和新能源汽車的“長安模式”和航空業(yè)的“C919客機”項目為例證，指責中國政府向外資企業(yè)施加壓力，要求其同意技術轉讓，作為建立合作關系的前提。

作為一份單方面出具的政府報告，301報告中的措辭、論證和結論大部分是在作出判斷，而非列舉證據或邏輯分析，因此其主張也是建立在“合理”與否的價值判斷上，缺乏根據國際條約和習慣而展開的“合法性”分析。在沒有區(qū)分具體領域的情況下，也沒有考慮歷史的發(fā)展脈絡，一攬子指責中國政府整體上存在限制行為，并不是解決問題的建設性態(tài)度。投資準入政策和政府審批權限，并非中國所獨有的政府措施，只要在國際規(guī)則允許的范圍之內，就應當屬于本國產業(yè)和公共政策決定的范圍。

縱向來看，中國市場開放的態(tài)勢一直是明顯存在的，例如，2015年版《外商投資產業(yè)指導目錄》將限制性措施由2011年版的180條減少到93條，2017年版目錄進一步將限制性措施減少到63條，比2011年版總計縮減65%。建設性的做法不應當是對產業(yè)政策、行政審批、執(zhí)法方式進行無差別的指責和貶斥，而是在具體問題上提出改進和談判的建議。

301報告聲稱的“歧視性技術許可限制”

報告認為，中國政府干涉美國公司在中國的投資和其他活動的另一個表現，是對進口技術許可和轉讓的合同條款規(guī)定了限制性的強制規(guī)定，并與國內企業(yè)之間的規(guī)則有所不同，造成了歧視性的限制。這些歧視性的強制性條款主要規(guī)定在《技術進出口管理條例》和《中外合資經營企業(yè)法實施條例》等條例中，被認為導致在中國開展業(yè)務的外國實體（包括美國實體）與中國實體相比處于劣勢地位。

這種歧視性的限制條款主要體現在三個方面，一是規(guī)定了發(fā)生侵權糾紛時技術轉讓方的強制性賠償責任，二是規(guī)定進口技術改進成果屬于改進方，且轉讓方不得在合同中對受讓人改進技術或使用改進技術進行限制，三是規(guī)定合同到期后技術引進方有權繼續(xù)使用相關技術。

關于侵權損害賠償，主要指的是國內受讓方在技術實施中涉嫌侵犯他人合法權益而承擔賠償責任的，根據《合同法》的規(guī)定可以由技術受讓方和轉讓方雙方約定責任的承擔方，而《技術進出口管理條例》則規(guī)定必須由技術轉讓方承擔，在實踐中主要就是外國公司。報告認為這剝奪了美國公司就責任承擔進行談判的權利，相對于中國的技術轉讓方存在劣勢。

關于改進技術的成果，報告認為，中國通過《技術進出口管理條例》第27條使得改進技術的成果屬于中國受讓人，而非當事雙方通過協商約定所有權。同時，該條例第29條規(guī)定技術進口合同中不得限制受讓人改進轉讓方提供的技術、或者限制受讓人使用改進技術。報告認為，這導致外國轉讓方無法限制中國受讓人對技術進行改進，無法阻止中國受讓人在市場上使用此類改進成果，損害美國公司從改進成果中獲益的權利。

關于合同到期后繼續(xù)使用技術，報告指出，《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第43條3款規(guī)定，合資企業(yè)的技術轉讓協議期限一般不超過10年，在協議結束后，該條4款規(guī)定“技術引進方有權繼續(xù)使用該技術”。報告認為這意味著“在技術合同到期后中國受讓人有權永久使用外國轉讓方的技術而不需要支付賠償金或受其他條款的約束”。

基于上述理由，美國代表認為中國法規(guī)、政策違反TRIPs協定中的國民待遇原則等相關條款，并于3月26日向WTO爭端機構提出磋商請求。

美國此次301報告大張旗鼓提出的所謂歧視性限制規(guī)定，實際上在中國國內合同法上亦規(guī)定為默認條款，在雙方沒有明確約定的時候即會默認適用，而所謂的被剝奪的美國公司的談判自由，在實踐中對美國公司究竟有多大的價值，其實不無疑問。

例如，技術轉讓方應當承擔所轉讓技術的“瑕疵擔保責任”，并就技術的實施給第三方造成的損害承擔責任，應在一定程度上是行業(yè)慣例。而對于改進技術和使用改進技術的權利，實際上難言存在差別待遇，中國的技術轉讓方如果在合同中試圖限制對方改進技術，亦面臨合同被認定無效的可能性，這在最高人民法院《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中有所體現，規(guī)定“限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術”的行為屬于合同法第三百二十九條所稱的“非法壟斷技術、妨礙技術進步”，應當無效。

當然，不能否定外國公司在這些規(guī)則之下的確被限縮了談判自由，但是，商務談判的結果從來都是主要以雙方實力來主導決定的，很難想象，強勢的技術轉讓方會因為中國法上的合同條款限制就徹底放棄這部分利益，通常他們都可以以其他方式獲得補償，比如，就潛在的損害賠償責任，獲得更高的許可/轉讓費用，或者相應的風險補償金。改進技術的成果歸屬，以及合同期滿之后的技術使用，都會成為談判時雙方充分考慮過的對價和籌碼。動態(tài)來看，如果美國公司對于改進技術及其成果歸屬存在很高的顧慮，則很可能縮小其用于轉讓的技術范圍，只要規(guī)則是明確的，美國公司對于技術轉讓存在完全的控制權，談不上存在“強制”的問題。因此，很難認為這些合同條款的限制措施實質上損害了美國公司的利益，報告中亦沒有提出案例和證據來證實。

301報告指責的中國政府影響下的對外投資和“盜取”商業(yè)秘密等活動

除了對中國的立法、政策、執(zhí)法提出批評之外，301報告還指責中國影響甚至主導了一系列對外投資和“盜取”商業(yè)秘密等知識產權行為。報告稱，中國政府以“走出去”戰(zhàn)略、促進國際合作與國際工業(yè)產能等一些列政策，鼓勵中國企業(yè)實施海外并購、股權投資、風險投資、建立研發(fā)中心，以獲得尖端技術和知識產權，并通過審批機制和外匯管控對對外投資實施控制。此外，報告還指控“中國政府長期支持對美國公司進行網絡入侵盜取機密信息的行為，獲得了大量未經授權但極具商業(yè)價值的商業(yè)信息，包括商業(yè)秘密，技術數據，談判立場，以及敏感的內部溝通信息”。

這兩方面內容，是報告全文的武斷、偏激的指控風格最為集中體現的部分。報告將中國企業(yè)在海外重點領域的投資行為，不加區(qū)別地歸納為中國政府系統性戰(zhàn)略的部署和實現，認為中國政府經濟規(guī)劃和產業(yè)政策的推行，不符合市場自由的要求。有意思的是，包括美國媒體的評論也認為，這份報告一方面指控中國政府的行為扭曲了市場機制，另一方面這份報告的出臺和后果，恰恰是政府深度干預市場和商業(yè)邏輯的最佳例證。

在詳盡列舉的眾多投資、并購、技術轉讓交易中，報告并沒有區(qū)分哪些是企業(yè)主導的，哪些是受中國政府干預的，而是一概列為屬于中國國家戰(zhàn)略和政策推行的結果。這給市場發(fā)出的是一個非常令人擔憂的信號：美國政府是否可以依據并未證實的“政府干預”指控，而實質性干預市場中的任何一筆中美交易？相對于前文所列的報告對于中國政府的各種指控而言，這種政策上的不確定性，對市場交易的預期和穩(wěn)定性而言，才是致命的打擊。

正如針對中美貿易爭議的許多公開評論而言，貿易制裁措施只會導致兩敗俱傷的結果，亦有美國國內媒體預測，對美國造成的傷害甚至可能會大于中國。無論出于何種動機，以貿易制裁的方式，單方面破壞貿易和市場交易的規(guī)則，是對國際貿易中長期建立的信任機制和氛圍不可彌補的傷害，長遠來看，這種傷害很可能造成對于國家信用的透支，削弱整個國家在投資環(huán)境上的競爭力。而對于涉身其中的企業(yè)而言，則需要提前做好轉變經營方向、及時止損的預案，積極開拓替代性的市場。