商業判斷規則適用問題研究

關鍵詞 商業判斷規則 勤勉義務 公司治理

作者簡介：邢子君，華東政法大學國際金融法律學院。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.032

一、商業判斷規則基本概述

（一）商業判斷規則的概念

根據美國《布萊克法律詞典》，商業判斷規則是指在善意的前提下，公司管理者在公司及管理者自身的權限范圍之內，作出的符合公司利益的、在公司業務方面的決策，該決策者可以不對此決策引發的任何不利結果承擔責任。

（二）商業判斷規則的歷史背景

商業判斷規則作為一條判例法形式的規則，至今在美國法律中沒有相關的成文法規定及具體定義。從時間上看，美國判例法上商業判斷規則的出現要早于公司管理者勤勉義務的規定。勤勉義務的判例最早可追溯到20世紀70年代末80年代初，而美國法中商業判斷規則最早的相關判例為1829年路易斯安那州最高法院審理的Percy v. Millaudon一案 。在該案中，法官判斷董事是否違反了其勤勉義務的主觀和客觀標準分別是借鑒了侵權法上的“普通人的審慎”和信托法上的“受托人義務”。這一時期的商業判斷規則只有雛形，仍是“實體性審查”。而在1984年美國Aronson v.. Lewis一案后，商業判斷規則才作為一條正式的規則被法院和學界承認及引用，該案中法官對商業判斷規則的定義為：“公司董事在知悉的基礎上，本著誠信、并誠實相信所采取的行為符合公司最佳利益的一種假定” 。

（三）商業判斷規則的目的

對于公司而言，其最重要的目的是盈利，而在此基礎上經營管理者的商業判斷是公司能否持續盈利的關鍵。如何確保這些公司經營管理者們的決策在最大程度上以公司的利益為先，不參雜個人利益是公司治理及公司法制定需要著重考慮的。但是商業判斷規則卻與以上這個原則相反，這個規則是為了保護公司管理者的利益而存在的。首先，一般的公司股東往往并不具備專業的決策能力，因此公司商業判斷的決策權必須賦予實際的經營管理者。其次，從本質上來說，商業活動存在著很高的風險，沒有管理者可以保證他作出的商業判斷是萬無一失且只會給公司帶來盈利的，其風險性無法規避。再次，就公司的長遠發展來看，有風險的商業判斷雖有失敗和虧損的可能性，但也不能忽視其更大的發展可能性。若要求管理者作出的每一次商業判斷都必須有益公司則未免太過苛求，且會對管理者增加了許多法律層面的負擔，導致其只會為了不擔責任而作出十分保守的決策，不利于公司的持續發展。最后，絕大多數的法官也并不具備專業的商業判斷知識，不了解公司的實際運作管理，且他們對商業判斷的“過度的司法審查”并不能消除該決策對公司產生的負面影響。

由此可見，商業判斷規則在一定程度上保護了公司的管理者的權益。若公司股東認為管理者的商業判斷為公司帶來了負面的影響，管理者可以運用商業判斷規則免責。而法院也將不會對該商業判斷進行司法審查，而是由原告的股東方面提出能夠證明該管理者并不符合商業判斷規則適用要件的相應證據。這條規則也在另一方面要求管理者須在充分收集了解相關信息資料，厘清可能涉及的利害關系的基礎之上，在考慮了公司的最大利益的同時，再作出合理的商業判斷。而從公司股東的角度來看，這條規則也要求股東如果想要對管理者的不當商業判斷提起訴訟，需要有充足的能夠證明該決策不適用商業判斷規則的證據，否則根據這條保護性規則敗訴的可能性很大，這也在一定程度上有效降低了在股東代表訴訟的制度之下，公司管理者隨時面臨被起訴的風險，防止了股東的濫訴。

二、商業判斷規則適用條件

（一）美國司法判例模式

商業判斷規則在美國法院司法判例中主要存在以下幾種模式：

1. 特拉華州的商業判斷規則。在該模式下，商業判斷規則的要件有二：一是其適用的對象須與該決策無個人利害關系；二是須以該管理者在作出商業判斷之前已盡合理充分掌握與該決策有關的所有信息資料的勤勉義務為前提。

2. 《修正示范公司法》的商業判斷規則。該法律并未直接確認商業判斷規則的存在及其合法性，其表述為“（1）作為一名董事，包括委員會的成員，必須依照以下規定履行其義務：（a）以善意（或誠實）的方式；（b）應當已普通謹慎的人，在類似的狀況下，能夠盡到的注意；而且，（c）必須按照一種合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。（2）當董事依照本條規定履行了他的職責，他就無需為他作為一名董事而采取的任何作為和不作為承擔責任。”

3. 美國法律研究所在相關文章中發布的商業判斷規則。這種模式為：“（1）董事及高級管理人員，應該按以下方式對公司承擔義務：即以善意（誠實）的方式，按照合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行職務；并且，以一種可以合理地期待一個普通謹慎的人，在同樣的地位上，在類似的狀況下，能夠盡到的注意，履行一個董事或高級管理人員的職責。（2）作出商業判斷的董事或高級管理人員，在符合下列條件時，就被認為是誠實地履行了本條所規定的義務：（a）與該商業判斷不存在利害關系；（b）有正當理由相信其掌握的與上述商業判斷的信息在當時的情形下是充足妥當的；（c）有理由相信該商業判斷是和公司的最佳利益相符合的。”

（二）商業判斷規則基本要件

若公司決策者想適用商業判斷規則而免責，需滿足以下要件：

1. 存在商業判斷行為。公司管理者的不作為，或是對公司正在發生中及已經發生了的問題沒有盡到勤勉義務的，不能認為存在商業判斷行為。但就實際公司的治理而言，很多情況下不作為也是一種商業判斷。因此將沒有盡到勤勉義務的不作為排除于商業判斷規則的適用范圍之外較為合理。

2. 該決策在管理者的權限范圍及公司的權利范圍之內。管理者的勤勉義務存在限制范圍，如果該管理者的決策內容超出了其權限范圍，則將無法適用商業判斷規則，也就無法對決策產生的一系列后果作免責處理。

3. 符合公司的利益。管理者只需根據能夠獲得的信息進行分析并作出合理預期，無需確保公司一定會因此盈利。只要合理預期結果或者管理者合理地相信該決策對公司符合公司的最佳利益即可。但在司法實踐中對如何認定“對結果的合理預期”存在爭議：有學者將“理性人”作為判定標準；有學者則認為只要該商業判斷擁有一個合理的商業目的即可；還有學者認為除非該商業判斷對公司產生了十分嚴重的后果，否則本著對管理者的決策保護的理念，管理者都不應當對其承擔相應責任。

4. 與所從事的交易不存在利害關系。若決策制定者與該決策會產生利益沖突，則無法就該決策給公司利益可能造成的傷害進行免責。

5. 善意。對善意的解釋在司法實踐有歷來有很大爭議。在商業判斷規則中，善意可認定為是對可能存在的風險的合理預見及對可能發生的個人利益和公司利益的沖突的主動規避。而這項要件也給法官留了很大的自由裁量的空間，判斷該管理者是否滿足“善意”的標準。

6. 適用對象。根據美國公司法，主要的公司治理機構是董事會，董事任命由股東（大）會投票產生的，因此董事無疑是適用對象之一。公司的經營管理者并不僅限于董事會成員，也包括高級管理人員，但對于這類人士是否適用商業判斷規則，美國各州法院對此存在不同的判例規定。如弗洛里達州、伊利諾伊州、田納西州等州法院認為應當適用，而賓夕法尼亞州則在判例中明確表明高級管理人員非適用對象。在理論學界，美國法律研究所認為高級管理人員應當適用，而美國《修正示范公司法》中則并沒有作出明確的規定。

三、商業判斷規則在我國的適用

（一）同意引入適用的理由

現今大部分學者都認為我國公司法的立法和司法實踐方面應當引入商業判斷規則，為了那些善意履行了自己的職責但沒有能夠作出成功的商業判斷的管理者提供相應的責任免除機制。我國公司法在注重保護公司股東利益，賦予其很大權利的同時，對于公司管理人員的利益的保障機制卻有所忽略。在中國《公司法》第147條中規定了公司高級經理人員的一般義務：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”同時在第149條中也規定了該等人士對公司的賠償責任，“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的， 應當承擔賠償責任。”由此可見高級經理人員的忠實義務和勤勉義務是我國《公司法》所規定的，因此上述人員如不履行忠實義務和勤勉義務，需承擔相應違法后果，負法定賠償責任。但由于我國《公司法》對高級經理人員的勤勉義務并無明文規定，也無詳細定義，因此在判定是否違反勤勉義務的標準上存在著較大歧義。

平衡公司股東和公司實際決策者兩方主體的利益是引入商業判斷規則的主要目的。若引入商業判斷規則作為保護公司管理者經營決策權力的司法審查標準，可平衡公司管理者的權利與義務，保障管理者在經營決策、商業判斷上的主動性，一定程度上排除了司法對于公司決策的干預。公司法也賦予股東代表訴訟權，在此情況下，公司管理者時刻面臨著被起訴的可能性，大大降低了管理者決策的積極性，也可能造成股東權利濫用、濫訴。商業判斷規則的引入意味著舉證責任轉移至原告，原告股東一方需要自行提供相關證據證明被告公司管理者不能適用商業判斷規則。這一舉證責任的轉移將會大大降低股東代表訴訟的概率，以保護公司實際決策者。

（二）引入適用的問題

在法律條文的引入方面存在各種問題，其中最大的一個應當為：中國作為一個成文法系的國家，如何引入英美判例法系的法律規則。商業判斷規則作為美國的一個司法判例，僅是存在于各個法院的判例之中，并無正式的法律條文進行明確詳細的定義。而若想將這條規則引入中國公司法的立法或司法實踐，則需明文規定。但我國現行公司法中對公司高級經理人員的勤勉義務沒有法律定義，仍是一塊空白。商業判斷規則也是如此，由于模糊因此存在爭議，若貿然引入只會導致法律條文適用上的混亂。

另一個影響商業判斷規則引入我國的因素來源于公司實際決策者自身。部分公司管理者的自身管理能力、決策能力與商業判斷能力并不過關，但若要一家公司內部所有管理者都擁有相當專業的知識儲備與商業判斷能力也幾乎是不可能的。因此商業判斷規則的大范圍適用就會削弱公司管理者應當承擔的責任，對于適用對象的范圍限制是很有必要的。在這方面應以是否盡到勤勉義務為判斷標準，對沒有盡到管理者應盡義務的公司管理者，仍然需要追究其責任。

注釋：

丁丁.商業判斷規則研究（第1版）.吉林人民出版社.2005.11.

473 A.2d 805，812（Del.1984）.

洪運.商業判斷原則及其借鑒問題研究.四川大學.2005.11-12.

劉公銀、黃朋.我國應否引入商業判斷規則之論.商品與質量·理論研究.2010（6）.86-87.