彭 會 蘇 娟

一、引 言

在判斷發(fā)明、實用新型專利申請是否具備新穎性、創(chuàng)造性的審查過程中，以及以發(fā)明、實用新型專利不具備新穎性、創(chuàng)造性為理由而提出的無效宣告請求中，常常會引用對比文件。對比文件所公開的內(nèi)容包括由文字部分公開的內(nèi)容和由附圖公開的內(nèi)容。

關(guān)于附圖公開的內(nèi)容，《專利審查指南》（2010版）第二部分第三章第2.3節(jié)規(guī)定：只有能夠從附圖中直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)特征才屬于公開的內(nèi)容。

但是，在實踐當(dāng)中，有些無效宣告請求人、審查員和法官把上述規(guī)定理解為：只要是能夠從對比文件的附圖中直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)特征，就是對比文件公開的內(nèi)容。這種理解是錯誤的。本文分別以專利申請審查過程中和專利無效宣告審理過程中的兩個案例對此進行詳細說明。

在專利申請的審查過程中和對專利無效宣告請求的審理過程中，對現(xiàn)有技術(shù)公開的內(nèi)容的認定是進行審查和審理的基礎(chǔ)。在現(xiàn)有技術(shù)是既包括文字部分又包括附圖的對比文件（通常是專利文獻）的情況下，認定對比文件公開的內(nèi)容時不僅可以考慮由文字部分記載的內(nèi)容，還可以考慮由附圖公開的內(nèi)容。

《專利法》第26條第3款規(guī)定：說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準；必要的時候，應(yīng)當(dāng)有附圖。

《專利審查指南》（2010版）第二部分第二章第2.3節(jié)指出：附圖是說明書的一個組成部分。附圖的作用在于用圖形補充文字部分的描述，使人能夠直觀地、形象化地理解對比文件的每個技術(shù)特征和整體技術(shù)方案。對于發(fā)明專利申請，用文字足以清楚、完整地描述其技術(shù)方案的，可以沒有附圖。

由此可以看出，對比文件中的文字部分是主導(dǎo)性的，而附圖只是輔助性的，用于幫助理解文字部分的描述。

由此可以進一步得出結(jié)論：對比文件中的文字部分公開的內(nèi)容是主導(dǎo)性的，附圖公開的內(nèi)容是輔助性的。在文字部分公開的內(nèi)容與附圖公開的內(nèi)容相矛盾的時候，應(yīng)當(dāng)以文字部分公開的內(nèi)容為準，即應(yīng)當(dāng)以文字部分公開的內(nèi)容作為對比文件公開的內(nèi)容，而不能以附圖公開的內(nèi)容作為對比文件公開的內(nèi)容。

二、案例1

申請?zhí)枮?00880013375.4的發(fā)明專利申請涉及一種免維護呼吸器（如圖1所示）。該申請的權(quán)利要求1如下：

一種免維護呼吸器（10），其包括：

（a）帶具（14）；和

（b）面罩主體（12），包括凹陷區(qū)域（40）和一次過濾區(qū)域（44），并具有至少一個非織造纖維網(wǎng)，所述至少一個非織造纖維網(wǎng)包括過濾層，其中所述面罩主體的所述凹陷區(qū)域（40）的至少一部分已使其固有結(jié)構(gòu)得到改變，以顯著增加在整個所述凹陷區(qū)域（40）的壓降，所述壓降的增加是在沒有在所述凹陷區(qū)域（40）中對所述面罩主體添加額外的材料或物項的條件下，通過對所述至少一個非織造纖維網(wǎng)的所述固有結(jié)構(gòu)進行改變實現(xiàn)的。

圖1 一種免維護呼吸器

在實質(zhì)審查、復(fù)審①專利復(fù)審委員會第51245號復(fù)審決定書。和法院一審②北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第2857號。中，審查員、復(fù)審員和法官均認為權(quán)利要求1相對于對比文件1（US5701893A）不具備新穎性。圖2示出了對比文件1的口罩立體圖，圖3示出了對比文件1的口罩的放大剖視圖。審查員、復(fù)審員和法官指出，對比文件1的口罩主體的上部區(qū)域 12上形成了肋條 26、28、30、32，上述肋條 26、28、30、32通過下述方法實現(xiàn)：利用超聲波焊接引起各層熔凝在一起，冷卻后熔凝處形成變硬的連接部。因此，由于在上部區(qū)域12形成熔凝處，使之與未改變結(jié)構(gòu)之前的上部區(qū)域12相比，利于空氣流通的面積明顯減少，空氣通過非織造纖維網(wǎng)和／或其他材料的機會較少，該固有結(jié)構(gòu)的改變必然引起上部區(qū)域12中的壓降顯著增加。因此，對比文件1公開了上述專利申請的權(quán)利要求1中的特征“其中所述面罩主體的所述凹陷區(qū)域（40）的至少一部分已使其固有結(jié)構(gòu)得到改變，以顯著增加在整個所述凹陷區(qū)域（40）的壓降”。

圖2 對比文件1的口罩立體圖

圖3 對比文件1的 口罩放大剖視圖

但是，對比文件1的說明書記載了，對比文件1要解決的技術(shù)問題是“在使用時，現(xiàn)有的由織物或無紡織物制成的一次性口罩容易塌陷，無法保持形狀。這意味著呼吸阻力增加，呼吸變困難”；對比文件1的技術(shù)方案是“通過為口罩提供加強肋或支撐肋來防止口罩塌陷，使口罩能夠以展開的方式覆蓋在人的鼻口區(qū)域上，從而使呼吸更容易”；對比文件1的獲得的技術(shù)效果是“防止口罩在使用時塌陷，呼吸阻力保持低，以便易于呼吸；建立并保持圍繞面部的增大的過濾面積，從而減小呼吸阻力。盡管設(shè)置了這些肋，但呼吸阻力變得更低，使得呼吸更容易”。

需要指出的是，口罩的呼吸阻力降低等同于口罩的壓降降低，口罩的呼吸阻力增加等同于口罩的壓降增加。從整體上看，對比文件1的文字部分始終都在講如何減小口罩的呼吸阻力（即降低口罩的壓降），而不是增加口罩的呼吸阻力（即增加口罩的壓降）。顯然，審查員、復(fù)審員和一審法官從對比文件1的附圖中“直接地、毫無疑義地確定”的內(nèi)容與對比文件1的文字部分所記載的內(nèi)容是完全相反的。

在二審判決中，二審法官完全支持了申請人的上訴請求，指出“原審法院及被訴決定僅通過對比文件1附圖內(nèi)容，未對該技術(shù)方案的譯文內(nèi)容整體理解，想當(dāng)然地推定得出“該固有結(jié)構(gòu)的改變必然引起上部區(qū)域中的壓降顯著增加”技術(shù)效果是錯誤的，應(yīng)予糾正”。③北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1288號。

三、案例2

在針對專利號為ZL201280039437.5、發(fā)明名稱為“內(nèi)燃機活塞及其制造方法”的專利權(quán)的無效宣告請求中，無效宣告請求人引用了對比文件3（US4651631A）中示出第三實施例的附圖，即下面的圖4。無效宣告請求人指出，圖4公開了“第二活塞部分11的設(shè)計使得它可以與從冷卻油腔26的底部延伸至環(huán)槽區(qū)15的截面28相接合”，也就是說對比文件3直接公開了截面28（相當(dāng)于涉案專利中的下側(cè)焊縫）在冷卻通道26底區(qū)域內(nèi)通入到冷卻通道26的技術(shù)特征。

圖4 無效宣告請求人引用的對比文件3的第三實施例附圖

如果僅從圖4來看，無效宣告請求人的意見無疑是對的。但是，在閱讀了對比文件3的全文之后就會發(fā)現(xiàn)，對比文件3的說明書中的記載與無效宣告請求人的意見正好相反。

對比文件3公開了多個實施例。圖5示出的是第一實施例，如圖5中所示，對比文件3的說明書記載的是：焊接部分12僅在槽口28的水平表面與另一個L形部分31的對應(yīng)的水平表面之間延伸，而槽口28的豎直表面與L形部分31的豎直表面保持不連接（水平的帶斜線加粗部分表示存在焊縫，豎直的細線部分表示不存在焊縫）。

圖5 對比文件3的第一實施例附圖

對于前面的圖4示出的第三實施例，對比文件3的說明書記載的是：主活塞部10和第二活塞部11的下側(cè)連接部分與第一實施例中主活塞部10和第二活塞部11的下側(cè)連接部分是相同的。也就是說，對比文件3事實上所公開的第三實施例應(yīng)該是如圖6中所示的那樣，仍然是：焊接部分12僅在槽口28的水平表面與另一個L形部分31的對應(yīng)的水平表面之間延伸，而槽口28的豎直表面與L形部分31的豎直表面保持不連接。因此，對比文件3的說明書公開的是在槽口28的豎直表面與L形部分31的豎直表面之間不存在焊縫，即焊縫不在冷卻通道13底區(qū)域內(nèi)通入到冷卻通道13，與無效宣告請求人從對比文件3的附圖中“直接地、毫無疑義地確定”的內(nèi)容是完全相反的。

最終，專利復(fù)審委員會接受了專利權(quán)人陳述的意見，而未采納無效宣告請求人的意見。④專利復(fù)審委員會第33473號無效宣告請求審查決定書。

四、結(jié) 論

在引用對比文件的附圖時，即使是能夠從附圖中直接地、毫無疑義地確定的內(nèi)容，如果其與對比文件的文字部分的記載相矛盾，那么也不應(yīng)當(dāng)作為對比文件公開的內(nèi)容。

圖6 實際對比文件3的第三實施例附圖

相應(yīng)地，在遇到審查員或無效宣告請求人不引用對比文件的文字部分，而是僅僅引用對比文件中的附圖而聲稱對比文件公開了一些內(nèi)容時，申請人或者專利權(quán)人就要仔細閱讀對比文件的文字部分，看看這些內(nèi)容是否與對比文件的文字部分矛盾，以便確定對比文件是否確實公開了這些內(nèi)容。