法官后語的反思與重構

聶圣

[摘 要]在司法體制改革的新語境下，為加強裁判文書說理，需要在觀察法官后語現狀的基礎上，對法官后語的生成邏輯與功能定位進行理性反思。法官后語是傳統儒法文化與西方法治文化、司法功能泛化與司法自覺退讓、裁判文書“格式化公文”與法官創作“個性化作品”三對矛盾作用的結果。在司法體制改革的背景下，法官后語應當從支持或者反對的二元選擇困境中突圍，以增強裁判文書說理為目標進行重構，“純化”其功能定位，實現由規制到規勸、從補充說理到說理補充的轉變。重構法官后語應當采用“外掛式”路徑，一方面“古為今用”傳承古代判詞中德法并舉的實質內容，另一方面“洋為中用”借鑒英美法系裁判文書中的“附帶意見”的“外掛”形式。在明確區分情理表達和道德教化的基礎上，將情理表達寫入裁判文書說理部分，而將道德教化置于法官后語之中。應對建議和政策建議是法官為有效防止爭議或者最終解決糾紛提出的有價值的方案，可以作為新內容添加到附設法官后語的備選項中。

[關鍵詞]法官后語；裁判文書；裁判說理

[中圖分類號]DF82 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2018）01-0050-05

一、現狀觀察：法官后語的現實樣態和觀點分歧

作為我國司法的一項“本土成果”，法官后語由上海市第二中級人民法院于1996年6月在一起人身傷害賠償案件的二審判決書中首創，之后逐漸推廣。作為初創者，上海市第二中級人民法院研究室對法官后語進行了概念界定，認為其是附署于裁判文書之后的一段簡短文字，內容主要是對當事人給予有關法律、倫理教育或個案啟示，對判決書中裁判理由和結果的補充說明，代表合議庭全體法官的道德評判或法律方面的不具有法律約束力的意見[1]。這一研究的結論不僅是司法實踐中法官創作法官后語的指導，也成為學界討論法官后語的基礎。

（一）法官后語的現實樣態

為研究法官后語的現實樣態，筆者以“法官后語”作為關鍵詞在裁判文書網進行檢索，獲得42個結果。除去其中重復和無效的內容，共得到39份有效的附設法官后語的裁判文書作為分析樣本。經過分析，筆者發現樣本分析得出的結論部分地偏離了上海市第二中級人民法院研究室的研究結論。可見，法官后語的現實樣態在實踐過程中發生了部分地變化。

1.法官后語在其內容上存在突破。法官后語不再僅僅是對當事人給予有關法律、倫理教育或個案啟示，還包括補充說理，提供糾紛處理建議或者政策建議等新出現的內容。約占10%的裁判文書出現了超越補充說明的補充說理傾向。如法官在《（2014）鄂鄖縣刑初字第00069號刑事判決書》的法官后語中有如下表述：“在事故發生后直到審理案件的過程中，我們也了解到了你為搶救生命、擔負責任所付出的努力，之所以對你適用緩刑，主要原因也在于此。”這顯然是判處緩刑的裁判理由，是補充說理，而非對于裁判理由和結果的補充說明。

2.法官后語多表達情理性的內容。69%的法官后語都與情理內容有關，案件類型主要是親屬、鄰里或者朋友之間的民事糾紛，如侵權糾紛、相鄰權糾紛、繼承糾紛、監護權糾紛和撫養糾紛等。這些法官后語的主要內容是社會價值觀的引導，傳統美德的提倡和情感倫理的申明。法官后語中出現頻率最多的詞語是“和諧”“和睦”“誠信”“親情”“價值”“美德”。“家和萬事興”“誠實信用是中華民族的傳統美德”“孝父母，睦宗族，和鄉鄰”和“老吾老，以及人之老”等內容多次出現在法官后語之中。

3.法官后語絕大多數附設于基層人民法院一審的民事判決書后。裁判文書附設法官后語的情況從基層人民法院到高級人民法院呈現出金字塔式的分布，已經從“先選擇二審、再審刑事、民事文書附設法官后語”的初創階段過渡到了主要由基層人民法院在一審民事裁判文書中附設法官后語的階段。（詳見表1）

綜上，法官后語在現階段有不同以往的三個方面的特點值得關注：一是，法官后語在其內容上存在突破，出現了補充說理、處理建議或者政策建議等新內容；二是，法官后語集中表達案件的情理內容；三是，法官后語絕大多數附設于基層人民法院一審的民事判決書。此外，本文認為，雖然理論界和實務界對行政案件的裁判文書不附設法官后語這一現象關注不足，但其真實存在，有探討的價值。

（二）法官后語的觀點分歧

法官后語產生伊始，圍繞著法官后語的爭議紛至沓來，褒貶不一。支持者認為法官后語是裁判文書人文關懷的體現，昭示法律文化和司法文明。支持的理由大致如下：（1）法官后語的內容多是情感教化的內容，而訴諸情感是司法裁判被接受的重要手段[2]。因此，法官后語增加了裁判文書的可接受性。（2）法官后語有良好的教育引導功能，使當事人在受到法律教育的同時也能受到道德教育[3]，體現了裁判文書的德育力量。（3）法官后語體現了融合情理與法理的法律文化，使裁判文書具有人文關懷，既體現智性文化，又體現心性文化[4]。（4）法官后語表現了法官在司法中秉持“同情式理解”的主體自覺和責任擔當，是“群眾路線”和“審判為民”的司法理念的體現。綜合來看，支持者的理由始于法官后語的情感教化功能，終于情理與法理相融合的法律文化和司法為民的理念。

反對者則認為，法官后語屬于“節外生枝”，不僅不利于情理與法理的融合，而且離間了道德與法律。反對者也從以下三個方面提出了充分的理由：（1）法官后語與司法權威相抵牾，會減弱裁判文書法律效力的社會感受；（2）法官后語會使裁判者超越法律要求的限度和范圍，造成法官角色的錯位；（3）裁判理由奉行科學主義，而法官后語追求人本主義，外置法官后語離析了法律、權利和義務、司法裁判本身所固有的道德內涵，忽視了現代法治的德性要求[5]。可見，反對者的理由從對法官后語危害司法權威出發，歸于法官后語違背現代法治“依法治國與以德治國相結合”的要求。

支持者與反對者的主要爭議在于以下兩個方面：一是以法官后語進行道德教化是否會導致法官有害于司法權威，導致法官角色錯位；二是“外掛式”的法官后語究竟是實現了情理與法理的結合，還是離析了法律與道德。雙方都將法官后語簡單地等同于裁判文書情理表達的問題加以討論，更多的是觀點表達，對于法官后語的實質性內容鮮有觸及，以致雙方各執一詞。如果不從更深層次對此問題加以反思，恐怕難以對爭議做出有效地評價。

二、理性反思：法官后語的生成邏輯與功能定位

（一）法官后語的生成邏輯

理論界與實務界關于法官后語生成邏輯的研究主要分為兩個階段：第一階段是在法官后語的初創階段，研究視角聚焦于法官后語本身，主要是價值理論探源；第二階段是法官后語的發展推廣階段，法官后語的生成邏輯研究被置于整個司法大環境之下，法官后語生成的社會環境，尤其是司法的體制和機制成為分析的重點。初創階段，法官后語的價值根源被認為是“兼顧多元價值”和“法條非萬能”的體現。發展推廣階段，法官后語的分析被完全納入裁判文書說理的研究框架之內，其生成邏輯被歸因于當代中國的“積極法民關系”[6]，被視為對裁判文書無法說情理的補充[7]，是法官針對“裁判文書充斥公文式語氣，套用固定表達格式”[8]等既有裁判文書說理弊端所進行的一種自發改革。歸納總結上述觀點，結合法官后語的現狀，本文認為，法官后語是三對矛盾作用的結果。

從法律文化角度看，法官后語是傳統儒法文化與西方法治文化矛盾作用的結果。中國傳統儒法文化下，一方面，司法權未與行政權相分離，行政兼理司法，這意味著裁判者撰寫的裁判文書不僅要實現定紛止爭的個案裁判功能，還要起到息訴寧人、道德教化和和諧秩序的社會作用；另一方面司法官員長期受到儒家文化仁禮道德的浸潤，使其判詞“長于言情理，拙于論法理”[9]。而西方法治文化則注重分權制衡，司法權與行政權相分離，裁判者獨立于行政官員，形成了相對獨立的司法文化和司法技術，其裁判立足于個案的公平與正義，更重法理性。當下我國裁判文書說理是以西方，尤其是德國和日本等大陸法系國家的裁判文書為基本形式，正在進行的裁判文書說理改革仍是以西方法治文化下的裁判文書說理方式為理想藍本。然而，中國實際上并不具備西方法治文化的基因，當代中國的法治文化只能在繼承傳統儒法文化優良基因的基礎上，借鑒西方法治文化中的部分先進因素，形成中國特色的法治文化。法官選擇在法官后語中“用情理的不確定性解構法理的唯一確定性，用情理的大眾化消解法理的精英化”[10]正是這一矛盾的體現。

就司法功能而言，司法功能泛化與司法自覺退讓的矛盾催生了法官后語。當下，中國正處于轉型和改革時期，各種社會矛盾凸顯，作為終局性的糾紛解決機制，司法越來越被國家所倚重。這導致了司法功能的擴展，司法權的擴張。然而，司法權是有限的，過度的擴張會導致司法功能泛化和“功能紊亂”[11]。司法功能泛化意味著裁判文書的說理不僅需要裁斷析理，還需要維護穩定，促進和諧。在客觀上，這需要法官必須加強裁判文書的說理，以竭力使當事人服判息訴。然而，嚴格的司法責任制與強勢的檢察監督和輿論監督下，在主觀上，不少法官的心理常態卻是“多一句不如少一句”，在說理時“不敢、不愿提及案例、情理等其他資源”[12]。有學者將這種情形稱為司法判斷權和司法論述權的退讓[13]。在客觀需要加強裁判文書說理，而主觀上法官選擇司法退讓和司法“避險”的矛盾下，法官后語既間接滿足了當事人對于司法論述的要求，又直接避開了可能的指責，無疑是緩解說理需求和司法“避險”矛盾的最優選擇。

在法官后語創作主體即法官的視角下，法官后語是裁判文書“格式化公文”與法官創作“個性化作品”矛盾的產物。裁判文書作為人民法院記載審理過程和審判結果的載體，其公文屬性毋庸置疑。而公文是有一定規范的，不是隨心所欲的，必然有著格式要求。自1992年最高人民法院開始試行裁判文書樣式以來，其書寫結構和語言風格早已形成范式，很難有所轉變。經歷數次裁判文書改革，時至今日，“裁判文書樣式仍然未能走出格式化的窠臼，填充式文書的內在缺陷將當事人的訴訟主體地位和法官的司法獨立地位限制在八股文的狹小空間”[14]，關于裁判文書說理的改革沒有立竿見影的效果。正如有學者在評價裁判文書說理改革時所指出的那樣，“制度、環境或者條件的問題，要么已成既定，要么變革成本較高、阻力較大，要么在短期內難有實質性改變”[15]。需要注意的是，裁判文書不同于一般的通知、公告或決定，而是能夠展示法官心證過程，論述裁判正當性的文書，需要給法官相當地創作空間才能進行充分說理。

（二）法官后語的功能定位

法官后語雖然是裁判文書的“非必要記載事項”，對當事人沒有強制約束力，但是這并不意味著法官后語的內容可以任意創作，功能可以隨意定位。如果隨意定位其功能，就可能走入法官后語功能“泛化”的誤區，并引發裁判文書說理部分的辨法析理向法官后語“逃逸”。因此，有必要從以下兩個方面“純化”法官后語的定位：一是法官后語只能進行規勸，不能實現規制。法官后語并非判決的組成部分，其不能判定當事人的法律責任，只能對當事人進行道德教化，為當事人提出行動建議，引導當事人向善。試圖以法官后語實現規制當事人的行為猶如緣木求魚，只能徒勞無益。二是法官后語是說理的補充，而非補充的說理。根據我國采取三段論演繹邏輯裁判的司法習慣，我國目前的裁判文書樣式將裁判文書主文位于判決書的尾部，裁判文書的說理以裁判文書主文為軸心展開[16]。裁判文書的事理、法理和情理必須于判決結論做出前充分體現在裁判文書中，而不是在完成裁判文書之后附帶補充于裁判文書后。因此，法官后語不是裁判文書補充說理的場域，更不能被簡單地等同于裁判文書的情理表達，而只能是裁判文書說理完成后的補充內容，主要闡發法官的非裁判觀點，如道德教化、引導規勸和建議啟示等。

三、重構建議：法官后語的路徑選擇及具體方案

（一）法官后語重構的路徑選擇

重構法官后語首先必須對重構路徑進行選擇。理論上和實踐中，法官后語有兩種不同的設置路徑：一種是“內置式”或者說“糅合式”，即將法官后語的內容作為裁判理由的一部分糅合進裁判文書之中；另一種被稱為“后置式”或者“外掛式”，意即法官后語的內容作為獨立的成分附設于裁判文書之后[17]。“內置式”路徑深受傳統儒法文化的影響，試圖從傳統判詞中汲取營養，將法官后語中人文關懷的內容全部融入裁判文書中，體現天理、國法與人情的統一。而“外掛式”路徑則源自英美法系裁判文書中附帶意見的啟發，意在通過附設于裁判文書之后的法官后語對當事人進行道德教化、引導規勸和并闡發法官的建議、觀念、啟示甚至是司法意見。學界對于我國法官后語設置應該采取何種路徑存在爭議，而爭議的背后正是中國傳統儒法文化與西方法治文化之間的矛盾。如前文所述，我國法官面臨這種矛盾只能一方面“古為今用”傳承古代判詞中德法并舉的實質內容，另一方面“洋為中用”借鑒英美法系裁判文書中的“附帶意見”的“外掛”形式。因此，“外掛式”是我國法官后語重構的理想路徑。

當然，選擇“外掛式”路徑并不意味著法官后語要向著“附帶意見”的方向發展。誠如蘇力教授所言：“簡單同國際接軌的做法將注定失敗。”[18]法官后語的生成邏輯已經表明其不可能成為“附帶意見”。其一，我國傳統的儒法文化羈絆了法官后語的內容。法官后語的受眾主要是當事人和公眾，他們長期浸潤于儒法文化中，有著嚴重的“清官情結”，關注點不是“依法裁判”而是“為民申冤”。法官欲使當事人服判息訴，防止陷入輿論旋渦，最明智的做法是效仿“青天大老爺”用平易樸素的法官后語拉近與當事人和公眾的關系，而不是在法官后語中對法律問題旁征博引、高談闊論。其二，我國法官承擔繁重的裁判任務卻沒有足夠職業尊榮的現實狀況，使得法官后語與“附帶意見”不具可比性。一方面，員額制改革和立案登記制改革造成的“案多人少”矛盾已經凸顯而法官助理職業卻尚在探索階段，美國法院中由法官助理執筆撰寫，法官編輯“附帶意見”的場景恐怕短期內不會發生在中國法院中；另一方面，中國的法官既不能通過判例“造法”，也極少能成為法學家，政治地位和受公眾信任程度較低，裁判說理時具有更高的風險和難度，不僅缺乏創作“附帶意見”的動力，也缺乏創作“附帶意見”的環境。

（二）法官后語重構的具體方案

法官后語具有靈活性，是否需要撰寫以及如何撰寫沒有一定之規，應當視具體情況而定。雖然在裁判文書之后附帶上法官后語由法官自主決定，但是這并不意味著可以任由法官后語滑向規制當事人行為和補充說明情理的誤區。為使法官后語符合司法體制改革的需要，有益于加強裁判文書說理改革目標的實現，有必要基于對法官后語的現狀觀察，按照法官后語的生成邏輯與功能定位，采取“外掛式”路徑，重構法官后語的適用范圍和主要內容。

1.重定法官后語的適用范圍。首先，可以擴展法官后語適用的法院和審級范圍。當下，法官后語的附設已經突破了初創階段法院對于法官后語的審慎設計，由優先在高級人民法院和中級人民法院的二審或者再審案件中附設法官后語轉變為主要在基層人民法院一審案件中附設法官后語。實踐表明，法官后語的適用范圍可以擴展到從基層到高級的各級人民法院的一審、二審和再審案件。其次，法官后語適用的案件類型可以嘗試由民事案件、刑事案件擴展到行政案件中。雖然目前尚無實例，但是法官后語引導規勸和提供建議的功能同樣可以在行政案件中發揮。最后，法官后語并非裁判文書的必要附設，有所針對的在裁判文書后附設法官后語才能充分、有效地發揮其作用，否則可能造成本就緊張的司法資源被錯置或者浪費。本文認為，真正可能需要法官后語的案件有兩類：一類是存在實質爭議，屬于“剛需說理”的疑難案件[19]；另一類是事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結果不合情理甚或有悖“天理”的難辦案件[20]。對于前者，法官后語更多的是為當事人提供應對建議或提出政策建議；對于后者法官后語更多的是慰藉、教化、引導或規勸當事人。

2.更新法官后語的主要內容。法官后語的附設與否的自主性并不意味著法官后語內容具有隨意性。當前法官后語內容的寬泛一定程度上導致了裁判文書情理表達尤其是道德倫理內容“遁入”法官后語，影響裁判文書說理的效果。有學者一針見血地指出：“公眾不接受司法裁判的一個主要因素在于司法裁判中的道德倫理缺失。”[21]無論法官后語的設計初衷如何，其確實為裁判文書中的情理表達提供了一個“避風港”，導致裁判文書說理中情理表達的缺失，造成裁判說理不全的問題。因此，法官后語應當剔除補充說理的內容，防止法官后語說情理的現象出現。這需要法官明確區分情理表達和道德教化，將前者寫入裁判文書說理部分，而將后者置于法官后語之中。當然，司法實踐中法官為當事人提供應對建議或者提出政策建議，是法官為有效防止爭議或者最終解決糾紛提出的有價值的方案，可以作為新內容添加到附設法官后語的備選項中。

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