論世界貿易組織爭端解決中的交叉報復制度

王祥修 孫建

[摘 要]世界貿易組織的交叉報復制度是一項實踐操作性非常強的制度，實踐中出現的問題很可能在制度產生時就埋下了隱患。交叉報復的制度設計，應樹立不應徹底消除報復，應明確協商制度在WTO爭端解決中的地位與作用，引導法律問題司法化的正確理念。交叉報復制度在程序方面要從邀請國際法庭并提高審理的透明度、仲裁應具有一定的溯及力、根據具體情況來規定仲裁結果是否應當立即執行、應完善DSB的職能或者另設機構、建立仲裁強制執行機構。交叉報復制度在實體方面要從建立一個系統化、符合現實的集體報復制度；嘗試建立一個報復權轉讓制度；勝訴國應該選擇適當的報復行業；采取“以非懲罰性報復措施為原則，但視具體情節，不排除懲罰性報復措施的可能性”做起。對于中國是否實施交叉報復問題上，還是應該以謹慎為宜。

[關鍵詞]世界貿易組織；爭端解決；交叉報復制度

[中圖分類號]D740 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2018）01-0126-09

一、交叉報復制度及其產生

交叉報復制度是一項實踐操作性非常強的制度，實踐中可能出現的問題往往會在制度產生時就埋下了隱患。

在世界貿易組織《關于爭端解決規則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下簡稱“DSU”）中對該制度的約定只有那么幾行字，字面意思非常抽象，真正在付諸實踐的時候就需要考慮到種種因素，例如國際組織之間的有關協定、國與國之間的政治關系和經濟關系的牽扯，等等。因此當一個國家想拿起交叉報復制度這個武器時，就會牽一發而動全身，有時后續的連鎖反應所帶來的影響會遠遠超過眼前的貿易利益，可能會導致當事國雙方之間的政治關系緊張、經濟合作“冷戰”，甚至對方可能使出種種不友好的政治手腕。

DSU中第22條是對“賠償和減讓的中止”事宜的規定，該條第3款規定了在考慮中止減讓或其他義務時，作為上訴的當事方應該遵循和運用哪些原則和程序，其中該款第1項至第3項規定了賠償和減讓的中止所應遵循的原則，俗稱交叉報復制度，包括跨部門報復和跨協定報復兩種形式。

我們知道，任何制度都是基于某個特定時代背景而產生的，是受到當時政治、經濟、文化等多重因素的共同影響的。因此要想分析一個制度的優劣性，就必須先把這個制度放到當時的大背景下來考慮，交叉報復制度也是如此。在分析這個制度之前，我們非常有必要先了解一下這個制度當時的歷史狀況。

世界貿易組織是根據一份名為《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》（即WTO協定）而成立的。該協定中有4個附件：其中附件1又包括3個協定，分別為《貨物貿易多邊協定》、《服務貿易總協定》（即GATS協定）和《與貿易有關的知識產權協定》（即TRIPS協定）；附件2為《關于爭端解決規則與程序的諒解》；附件3為《貿易政策審議機制》；附件4是諸邊協議。

附件2就是我們這里提到的DSU，DSU就是為了解決貿易中出現的爭端進行約定，以保證貿易的有序進行，幫助恢復世界經濟。

DSU第2條第1款同時也規定了，特設爭端解決機構（Dispute Settlement Body，以下簡稱“DSB”），專門管理DSU的磋商和爭端解決規定。

“交叉報復”，顧名思義，就是通過交叉的方式來報復對方，具體來說就是在跳出原先有爭議的約定部分，通過同協定的其他部分或其他協定來中止減讓或其他義務。

二、交叉報復制度的優點

（一）警示敗訴方，保障仲裁裁決的執行，積極解決爭端

根據DSU的規定，勝訴國可以跨部門和跨協議予以報復，交叉報復的實效和后果是什么我們暫時先不考慮，這項制度的設置目的很明顯，就是給敗訴方一個警告的信號：如果一個國家敗訴了，但是在實際行動上卻沒有執行仲裁的判決，那么勝訴國將會予以打擊報復，且報復行為本身是被WTO各個成員允許的。

有人認為[1]74-78，交叉報復制度可以調整利益失衡的狀態，但是利益平衡僅僅是交叉報復制度的手段，而非其根本目的，認為其目的是保障仲裁裁決的執行，我們認為該觀點不完全正確，仲裁裁決的執行確實是交叉報復的目的之一，但并不是根本目的，根本目的應該是積極解決爭端。

我們不難發現，在DSU中有一些條款都是對立約目的的說明，第3條第7款的明文規定就是“爭端解決機制的目的在于保證使爭端得到積極解決”，同時，在DSU中第21條第1款和第22條第1款、第2款的規定也是與第3條第7款的內容前后呼應的。

交叉報復制度在客觀上可以起到一定的警示作用，迫使敗訴國盡力嚴格執行仲裁裁決，這也正是基于維護仲裁裁決的權威性所需要的。嚴格執行是DSU一切規定的重要保障，如果仲裁裁決的執行得不到有效落實，那么爭端就得不到根本解決，會導致爭端解決機制的作用大打折扣。

（二）刺激敗訴國，提升勝訴國

根據DSU我們可以知道，勝訴國在實施交叉報復行為的時候，其行為會或多或少對敗訴國的目標產業造成負面影響，帶來利益損失，那么敗訴國勢必會尋求停止利益損失的辦法，因此敗訴國就會執行仲裁裁決或判決，停止其先前的違約行為，這就達到了對敗訴國實施交叉報復的目的。

交叉報復行為不僅對敗訴國會形成一種利益刺激，迫使其停止違約行為，同時對于勝訴國而言，也會造成一定的影響。勝訴國出于報復的目的會對敗訴國的某些產業，尤其是對敗訴國的經濟發展有重大作用的產業，進行報復行為。雖然在傳統的貨物或服務貿易方面很難有足夠的報復威懾力，但是如果在知識產權方面大肆復制敗訴國的專利產品，以低廉的價格使這些產品在本國境內進行廣泛流通，這樣就能使本國消費者從中獲利[1]74-78。

三、實施交叉報復行為所帶來的弊端與潛在風險

交叉報復制度是一項實踐操作性非常強的制度，它的含義、意義和優點并不難理解，但是要完善制度就不是件容易的事。因此我們認為，與其大談特談它的含義和意義，不如仔細分析該制度到底有沒有什么漏洞、弊端或者在實踐中會遇到什么障礙。只有這樣才能對交叉報復的完善起到實質性意義，使交叉報復制度能更好地達到它的立約目的“使爭端得到積極解決”。對制度的分析不能僅僅停留在紙上談兵的層次上，而要能契合實際，通過具體事例和深入分析才能把對這項制度的分析做到實處。

（一）交叉報復制度中程序方面的不足

交叉報復制度中程序方面的不足主要是關于啟動標準和終止標準的爭議[2]11-13。關于這兩個標準的問題，有人認為這兩個標準是不足的[3]37-38，在DSU中并沒有找到對這兩個標準做出正面明確的規定，因此認為這兩個標準難以把握，覺得這是不足之處。但是，如果仔細閱讀就會發現，在DSU的字里行間中我們還是可以捕捉到相應的標準規定的，只不過與傳統觀念中的明確表述的這種規定不同，“啟動標準和終止標準”的具體規定是需要我們根據DSU相關條文的字面含義和立法目的去尋找和歸納的[3]37-38。

關于啟動標準，在第22條第3款可以總結出四點[2]11-13：第一，“不可行或無效”；第二，“情況足夠嚴重”；第三“該等貿易的重要性”；第四，“更廣泛的經濟因素”和“更廣泛的經濟后果”。有人覺得是三點，“可行”“有效”“嚴重”[2]11-13，我們覺得應該是四點，不應該遺漏或舍棄“更廣泛的經濟因素”和“更廣泛的經濟后果”這一規定，因為“更廣泛的經濟因素”和“更廣泛的經濟后果”相當于法律中的兜底條款，可以用來涵括其他可能影響到貿易的考慮因素，是法律對事實的全面性規定，也是對未來的前瞻性規定，具有不可缺性，所以我們認為DSU中的啟動標準的規定是四點，而不是三點。

關于終止標準，在第22條第8款中也寫到了終止標準[2]11-13，只是沒冠以“終止標準”這一標題而已，終止標準為三種：

第一種情況是被認定與適用協定不一致的措施已取消。

第二種情況是必須執行建議或仲裁的成員對利益的喪失或減損已提供解決辦法。

第三種情況是已達成雙方滿意的解決辦法。

因此，我們認為啟動標準和終止標準的規定在DSU中是有立法體現的，而且規定是具有一定的合理性的，不認為這是交叉報復的不足之處。

至于有人說這些規定仍然不夠具體，過于寬泛[2]11-13，仍需補足。關于這個問題，我們認為這個可以交由爭端解決機構日后再在實踐中逐步完善，畢竟在貿易領域，有些操作問題可能難以量化，需要專家組根據自由裁量權，具體問題具體分析，如果在以后的實踐中能給出具體的衡量標準那也是一件好事。

（二）交叉報復制度中實效方面的不足

1.與WTO原則有所出入。WTO的基本原則里面有個協商原則，內容是如果成員之間發生爭端，則應該通過協商來解決，要避免互相報復。很顯然，交叉報復制度是與協商原則相悖的[4]64-67，協商原則要求避免互相報復，而交叉報復制度就是賦予勝訴國實施交叉報復的權利。因此，有學者就認為交叉報復制度是與WTO原則違背的，覺得這個制度是不該出現在WTO里面的，建議廢除交叉報復制度。我們認為，兩者之間的矛盾關系是不可否認的，因此，關于兩者的相悖論是有一定的合理性的。但是我們應該從另一角度來思考這個制度。凡事難免有例外，我們應該以協商為原則，以交叉報復為例外。交叉報復有其不可替代性，實現雙管齊下的糾正體系，使敗訴國獲得一個警示信號：如果其敗訴后繼續違約，就會受到對方的報復。

當然，在實踐中，如果敗訴國的國力強于勝訴國，那么敗訴國可能會將仲裁裁決視為一張廢紙，同時無懼于勝訴國的打擊報復，繼續肆無忌憚地做出違約行為，如何處理這一局面？這確實是當今WTO所需要面對的問題，DSB 的強制執行力問題有待深論。

不過DSB 的強制執行力問題這是另話，這屬于交叉報復的實效問題，而不是理論問題。在關于“交叉報復制度是否與WTO原則有所出入”的理論問題上，我們的觀點很明確：確實有出入，但是我們應該容許存在這個出入，同時我們應該以協商為原則，以交叉報復制度為例外補充。

2.起訴國的已損利益沒得到任何彌補。我們認為，在交叉報復中，根據產業在交叉報復中扮演的角色不同，可以將產業分為受損產業、目標產業、其他產業。（為了統一表述以便于理解，以下我們的論述皆用我們的此術語）受損產業，顧名思義，就是敗訴國因先前的違約行為導致權益受損的產業。目標產業，由于產業的損益通常具有相對性，即自己通過實施交叉報復來打擊對方產業往往會使自己相同產業獲得權益，例如自己在知識產權產業侵犯對方知識產權以此報復敗訴國，那么勢必就會使己方知識產權產業從中受益，因此“目標產業”這一概念既是針對勝訴國也是針對敗訴國而言。

其他產業，就如同字面意思所言，就是指受損產業和目標產業以外其他的產業。還是以知識產權產業為例，如果敗訴國先前是在買賣大米的交易過程中有違約行為，勝訴國在得到仲裁裁決的勝訴裁決下，經過一定的程序，對敗訴國的知識產權產業實施交叉報復，那么“其他產業”這一概念就是指大米產業和知識產權產業以外的其他產業。對于勝訴國境內那些因敗訴國違約而導致利益受損的相關產業，它們在勝訴國實施交叉報復行為的過程中，它們的已損利益并沒有得到任何補償[5]。交叉報復制度對于勝訴國目標產業來說，是損人利己，但是對于勝訴國受損產業來言，是損人不利己。

3.交叉報復制度是把雙刃劍。（1）強者不疼，弱者受傷。在現實生活中，兩國之間的國力差距是客觀存在的，也是千差萬別的，對于發達國家而言，來自發展中國家的交叉報復可能對其并不能造成較為明顯的損失[6]12，因為國力存在較大差距是不可否認的事實。相反，對于發展中國家而言，如果得罪了發達國家，那么來自發達國家的經濟制裁效果就會造成較大的經濟創傷，形成了“強者不疼，弱者受傷”的局面。

因此發展中國家就算得到了仲裁的支持，得到了實施交叉報復的允許，也很難有足夠的勇氣對發達國家實施交叉報復，畢竟弱國的國內發展還是需要相對比較依賴于強國的配合，面對強國的繼續違約行為，可能只能忍氣吞聲、敢怒不敢言，有理也不敢爭。

截至2012年12月31日，根據DSU中的交叉報復制度提起的仲裁案件有4個，其中有兩個發生在同一爭端，因此可以說有三個具體仲裁案例[1]74-78，第一件是厄瓜多爾、美國等訴歐盟的香蕉案，第二件是安提瓜訴美國的網上賭博案、第三件是巴西訴美國的棉花案。在這三個案例中，三國都得到了仲裁組的授權，準予實施交叉報復，但是我們沒有找到關于這些起訴國最后是否實際實施了交叉報復。

如果真的實施交叉報復行為，那么又有個后續問題來了。我們知道，在仲裁的過程中，起訴國是需要說明自己的報復額度的，即自己請求在哪個領域內對被訴國造成多少金額的損失。這就不可避免要引發這個問題：交叉報復行為如果超過了原定額度怎么辦？我們也沒找到關于這個問題的文獻，這個問題值得我們思考。其實這個問題是基于一個前提而來的：勝訴國要在得到仲裁裁決的授權支持后將交叉報復行為付諸行動。交叉報復付諸行動這個問題不是一個法律問題，因為剛才所說的案例中的這幾個起訴國的訴請已經得到了仲裁裁決的支持，因此在法律上不存在“實施交叉報復是無理”這一說法，不存在法律上的障礙。既然不是法律問題，那么只有可能是現實問題了：起訴國有可能在顧慮實際實施交叉報復后的可能帶來的兩國之間的潛在后果，正是由于潛在后果的存在，導致弱國可能有理也不敢申訴。（2）國內消費者買單。 對于交叉報復的雙方當事國而言，起訴國的消費者要為交叉報復來買單，因為在交叉報復的過程中，兩國關系惡化，雙方為了報復對方就會進行經濟制裁，表現方式為提高交易價格，會導致起訴國消費者接受變更后的高價格交易或者另尋替代產品，尋找替代產品的過程中勢必需要投入人力、物力、財力和時間，使得消費成本提高[2]11-13。（3）受害面擴大。在交叉報復的過程中，由于起訴國為了對被訴國造成可觀的經濟傷害，往往會選擇對被訴國的經濟發展有重大作用的目標產業進行攻擊，導致被訴國的無辜產業受到影響，這些產業和雙方的爭議矛盾之間可能并沒有任何關聯性，如果僅僅因為敗訴國的違約行為導致這些產業受到了損失，那么屬于顯失公平[1]74-78，也會影響到兩國其他產業的不安，時刻擔心自己這一產業會不會成為雙方爭端的犧牲品。

4.先前權利義務關系的失衡沒得到糾正。交叉報復這個行為本身對權利義務關系的失衡并沒有糾正作用[1]74-78，在起訴國與被訴國的交易過程中，由于被訴國的違約行為，導致雙方當事國之間的權利義務失衡，交叉報復行為無論是形式上還是實質上都沒有對這個權利義務的失衡狀態做出任何調整，僅僅是賦予了起訴國報復的權利，起訴國有權出于報復的目的對敗訴國的目標產業實施打擊報復，對既存損失沒有任何補救作用。

（三） 交叉報復制度對政治方面的影響

1.對雙方當事國的影響。交叉報復行為是勝訴國在敗訴國敗訴后所采取的自我救濟和報復對方的措施。究其根源，交叉報復的前提其實是法律問題，因此交叉報復行為本質上是基于雙方之間的法律問題所實施的，但是其后續影響卻不是僅此而已。

在WTO成員的交易往來過程中，很容易將雙方的法律沖突上升到兩國交往的政治層面上，影響兩國之間的政治關系[7]，容易導致法律問題政治化[1]74-78。

在政治層面上，由于國與國之間的種種客觀情況，例如兩國外交、經濟實力差距、軍事實力差距、能源供應、進出口的依賴性、國際地位等等，一旦法律沖突上升到政治層面上，那么毫無疑問會導致雙方不得不考慮到除了最初的法律沖突以外的其他外在介入因素（包括但不限于上述列舉的幾種）。

如果雙方的法律問題沒有得到和平、有效、迅速的解決，并且上升到政治高度，那么勢必會導致雙方政治關系惡化。一旦惡化，那么就必定出現后續連鎖出現的難以預計的不良影響，輕則冷戰，重則交戰。

2.對其他國際社會成員的影響 。兩國的貿易糾紛不僅僅是兩國的事，在某種程度上也會造成國際經濟局勢的不安定因素，會給其他國家帶來顧忌。因為我們知道，國與國之間的交往是多邊的，這個國家如果欠債了，那么其他國家的債權期待權屆期能否正常實現就要打上問號了。同時，如果兩國發生經濟關系，那么其他國家如果與其中一國繼續有密切的貿易往來，那么就會有可能被牽連報復。政治與經濟是密切聯系的，經濟關系會影響政治關系，多邊的經濟關系中如果有一環發生裂痕，那么就會對多個涉事國家之間的政治關系產生連帶的影響，有被波及的可能性，會影響國際交往的氣氛。

四、完善交叉報復制度的建議

（一）樹立交叉報復制度的正確理念

1.不應徹底消除報復。有學者的建議是徹底消除報復制度[6]12，我們認為該建議不妥，屬于以偏概全。原因如下：

不可否認，在現實生活中，交叉報復制度存在著這樣那樣的問題，但是依然是有其一定的合理性的，交叉報復是一種經濟制裁行為，該行為的初衷是迫使敗訴國停止違約行為，屬于私力救濟。

同時由于其屬于一種私力救濟，也有其一定的不可替代性。

法律具有不可預見性，DSU也不例外。在制定該項制度之初，制定者的考慮局限于受到當時的世界格局、各國發展情況，不可能制定出萬全之策，因此二戰后制定出來的交叉報復制度是無法預見21世紀的世界格局的，情有可原。

任何制度都不可能是完備至極、毫無漏洞或弊端的，都是受到一定的歷史情況的限制的，有很大的提升空間。所以我們認為，徹底消除交叉報復制度有失妥當，也希望在以后的國際發展過程中制定者可以重視交叉報復制度，使這項制度能夠做到與時俱進，不斷完善。

2.應明確協商制度在WTO爭端解決中的地位與作用 。交叉報復作為勝訴國的一種救濟手段，本身是一種不友好的單方行為，會影響兩國關系。世界貿易組織的目的是希望成員國能夠在交易自由、主權平等的前提下進行友好的貿易合作方式，因此交叉報復在某種程度上是不利于友好合作這一目的。

中國有兩個成語是“和氣生財”和“先禮后兵”。這兩個成語都是強調了友好協商的重要性，WTO是個國際大家庭，在這個大家庭中，每個國家的國情和國力都是千差萬別，但是有一點是肯定的：每個國家的發展都是離不開其他國家的合作或參與。如果雙方不能坐下來本著友好合作的目的一起就爭端事宜好好協商、達成共識，那么勢必就會導致雙方之間的不和諧。

有句話叫“積沙成塔、集腋成裘”，不管對方國家的國力如何，如果不能做到友好協商、甚至針尖對麥芒，那么最后都會讓自己少一個伙伴、多一個敵人，不僅給自己樹敵，也會影響自己的國際形象，給其他旁觀國留下一個不佳的印象。

因此，有必要強調協商在爭議執行程序中的地位與作用[4]64-67，如果可以的話，可以嘗試在原先的DSU中新增一個關于協商的制度：仲裁前的調解制度，起到庭前調解的作用，使雙方矛盾在中立第三方的調解下坐下來好好協商，提供一個交流的平臺。

調解很可能失敗，因為雙方的爭議焦點都是很尖銳的，如果在多次談判中就能和平解決，就不至于鬧到要申請仲裁的地步，也就不至于要調解了。但是我們堅信，調解還是要有的，調解的象征意義大于實效作用，因為調解可以表明WTO的一種態度：友好第一、合作第二。調解意味著各自讓步，以求和平解決，仲裁意味著錙銖必較，力求自身利益最大化。

除非是涉及對國家經濟發展有非常重要作用的交易問題，那么如果調解不成，確實有必要再去申請仲裁，以求一個公正、權威、對雙方負責的評判結果。

3.引導法律問題司法化。有人認為，應在程序上保持一致性，避免協商不成、久拖不決，同時往司法化方向引導[4]64-67。 法律問題司法化與之前提到法律問題政治化是相對的。我們認為這個發展趨勢中重要性是交叉報復的根本。DSU是在各國互相承認對方的國家主權的前提下簽訂的，因此各國的主權平等的重要性是不言而喻的。但是，我們不得不承認，雖然各國主權是平等的，但是國與國之間的經濟實力、軍事實力、科技實力等種種領域的發展狀況是千差萬別的。

如果法律問題政治化，那么勢必會導致那些綜合國力強的國家恃強凌弱，毫不畏懼對方對自己實施交叉報復，展示自己的“肌肉”， 把專家小組的建議或仲裁視為一紙空文，用自己的“拳頭”來震懾勝訴國。雖然勝訴國贏了官司，也有權請求執行，但是如果真的執行了建議或仲裁，敗訴國有辦法用強大國力和政治手腕對己方實施遠超于建議或沖裁的力度的報復，導致勝訴國贏了官司，也不敢實施。

但是國力強弱是客觀現實情況，在法律問題上贏了官司，難免對方就會換個戰場，通過形形色色的方式，用國力和手腕來打擊報復，這是不可避免的現實，我們條約制定者也無法逾越這個現實問題，能做的就是盡可能使雙方能平等交往，努力創造一個制度面前“國國”平等的國際交往環境。

（二）交叉報復制度的程序完善

1.邀請國際法庭并提高審理的透明度。應該增加仲裁審理的透明度，接受國際社會的共同監督，開設聽證會[8]76-79，如果敗訴國在敗訴后繼續違約就會導致其在國際社會中的聲譽受到直接影響。同時也可以考慮邀請國際法庭，這樣做就可以增加審理的公正度，避免仲裁裁決有不公之嫌[8]76-79。

2.仲裁應具有一定的溯及力。由于仲裁里面會規定一定時間段的履行期限，所以敗訴國可能會故意拖延履行期限拒不停止違約行為[9]。在履行期限屆滿后，敗訴國可能會繼續無休止地拖延履行，那么勝訴國的權益就無法正常保證，其損失會越來越多，因此進行交叉報復前，確定損失計算的起算點就非常重要。雖然起算點到底該怎么確定有困難，但是我們認為交叉報復應該具有溯及力，即對實施交叉報復行為之前、仲裁規定履行期限屆滿之后，敗訴國的繼續違約行為予以追究。

3.根據具體情況來規定仲裁結果是否應當立即執行。有人認為應該在制度中約定：立即執行專家小組的建議或仲裁[4]64-67。我們認為，要做到“立即”二字有點難度，要考慮對方的現實客觀情況是否存在即時執行性。如果遇到不可抗力或者在非被訴國的能力范圍內，那么就應當適當調整，但“立即”可以納入考慮范圍內，在制度上不應排除立即執行的可選性，以免對方怠于執行。

在我們日常生活中，如果對方以明示或暗示的方式不執行法庭判決或調解，那么我們可以憑借判決書或者調解書向法院里面的執行庭去申請強制執行。WTO 中的交叉報復執行和日常訴訟執行雖然主體不同，但是在本質上是一樣的，都是要求履行某項具有一定強制力的權威主體提出的對問題的解決辦法。

我們認為，關于爭議的解決應使建議或仲裁具有合理性和現實可行性。具體如下：

首先，在制定建議或仲裁的時候，專家小組當然就要根據事實情況，本著公平公正原則，認真審查雙方的權利義務履行情況，使建議或仲裁的結果具有合理性。

其次，要結合當時雙方的具體情況，是否具有立即執行專家小組的建議或仲裁的可行性。

執行的目的是為了解決爭端，恢復正常國際貿易秩序，不能搞“一刀切”來統一規定是否要立即執行，應以自覺執行為原則，以立即執行為保障，引導敗訴國自覺執行，以“立即執行”這一制度的存在來震懾敗訴國，使其迫于壓力而選擇被動執行。

4.應完善DSB的職能或者另設機構。完善DSB或者另設機構的目的主要是兩件事：第一，評定敗訴國是否嚴格執行仲裁結果[4]64-67；第二，防止報復權濫用[10]。

實施交叉報復的條件之一是被訴國沒有正常履行仲裁內容。 專家小組的建議或仲裁是否得到了敗訴國的嚴格執行，這是一個非常重要的問題，爭端解決機制的目的就是為了解決糾紛，因此需要評定敗訴國的執行情況。有人也許會問，不是有DSB嗎？為什么還要設立一個監督機構？聽上去這話確實有理，然而，這話似是而非。

DSU第2條明確規定了DSB的職權：第一，設立專家組；第二，通過專家組或上訴機構的報告；第三，監督裁決和建議的執行；第四，授權中止適用協定項下的減讓和其他義務。

DSB確實有“監督裁決或建議的執行”的職能，雖說“監督執行”在某種程度上包含了“評判執行”的意思，但是不夠嚴謹。如果真要咬文嚼字，DSB的這項職權可能就會被解讀為“有權監督，無權評判”。因此，為了使DSB的職權在字面表述上能夠更加嚴謹，最好完善DSB的職能或者另設機構。

如果經仲裁執行監督機構的公正評判后，被訴國并沒有嚴格執行仲裁，那么作為勝訴國就有權實施交叉報復行為，但同時另一個問題隨之而來：勝訴國會不會濫用報復權？

根據DSU第2條，DSB僅僅有權對被訴國的執行情況進行監督，但是作為被訴國的相對方，DSB對勝訴國這方面實施交叉報復行為是否存在濫用情況的監督則并未涉及。在仲裁中，起訴國也是需要說明自己的中止減讓或其他義務的具體金額的，起訴國的這個金額得到仲裁組的認可也是起訴國成為勝訴國的必備條件之一。因此，勝訴國這邊的報復權使用情況也應該得到監督，不能使報復權成為一勞永逸、肆意使用的擋箭牌，而對勝訴國使用報復權的情況則應當由DSB或另設機構來監督。

5.建立仲裁強制執行機構。在DSU第21條第6款規定了DSB會監督仲裁結果的執行，但是并沒有明確規定DSB有權強制執行。它只有監督權，所以有個隨之而來的問題：是否需要設立一個仲裁強制執行機構？

眾所周知，國力有強弱之分。如果強國擺出霸主姿態，既采取與適用協定不符合的措施，在敗訴后又繼續我行我素，繼續違約，同時也無懼作為勝訴方的弱國的交叉報復，那么勢必會影響國際貿易秩序的正常進行，大魚吃小魚，小魚吃蝦米，整個國際交易秩序不再是雙方互相維持權利義務的平衡，而是強者對弱者多吃多占的無序交易環境。因此，我們認為，確實有必要建立強制執行機構，當被訴國在仲裁生效后繼續違約的時候，強制執行機構應當出面維護勝訴國的法益，對被訴國實行強制執行，以維護仲裁的權威性、實效性，更深層面上是維護國際社會貿易交往的有序進行。從法理的角度上分析確實應當如此，至于強制執行的具體操作方式則過于實踐性，而且有可能涉及侵犯國家主權完整[6]12。鑒于專業水平有限，我們無法進行更深入地分析，有待國際社會的實踐與探索。

（三）交叉報復制度的實體完善

1.建立一個系統化、符合現實的集體報復制度。一國的力量是有限的，集體的力量是強大的。如果勝訴國是一個弱國，被訴國是一個強國，那么一個弱國的交叉報復行為就很難對一個強國造成明顯的損失。敗訴國可能會不予以重視，繼續我行我素，仍然繼續實施違約行為。因此，有必要建立集體報復制度，通過多個國家的聯合行動來共同對敗訴國予以交叉報復，這樣的報復效果則勢必強于單獨國家的實施效果[11]205，197，那么就可能對敗訴國造成相對較大的損失，使其感受到集體報復的壓力，從而有希望迫使其停止違約行為。

2.嘗試建立一個報復權轉讓制度。有人認為如果起訴國的集體報復能力不足以得到敗訴國的重視，不能迫使被訴國停止先前的違約行為，除了可以選擇集體報復之外，那么也不妨允許起訴國可以將報復權轉讓給其他強大的國家或組織[11]205，197，由該國家或組織來對被訴國施以一種足以對被訴國構成威脅的報復力量。

我們認為，如果真的要實施報復權轉讓，那么可能還需要考慮是否需要通知敗訴國，甚至征得敗訴國的同意。

報復權轉讓在某種程度上猶如債權轉讓，本質上都是將自己的合法權利轉讓給他人，由他人代替我們來向義務主體行使權利。

中國的國內法中關于債權轉讓的規定是有的。《中華人民共和國合同法》第80條規定了“債權轉讓的通知義務”，具體的條文是“債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力，債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外”。同時《中華人民共和國合同法》第82條也規定了債務人的抗辯權，具體規定是債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。

債權轉讓制度不僅僅在中國有，在其他國家也有。例如《法國民法典》第1689條至1701條、《日本民法典》第460條至第473條、《德國民法典》第398條至第413條……各國具體條文也許有所不同，但是都提到了債權轉讓對受讓人的影響。既然報復權和債權的本質一致，那么報復權轉讓是否也需要通知敗訴國甚至征得敗訴國的同意呢？

“報復權轉讓是否需要通知敗訴國甚至征得敗訴國同意”這個行為是一個很復雜的問題，需要我們深入思考。這個問題的前置條件就是報復權轉讓制度成立，假如報復權轉讓制度正式成立，那么這個問題也會很快進入世人的視線。因此，報復權轉讓制度是一個值得商榷的制度。其優點是可以通過報復權轉讓來打擊報復敗訴國，迫使其停止違約行為，同時也會給我們帶來了后續的問題，我們需要謹慎考慮報復權轉讓這個問題。

3.勝訴國應該選擇適當的報復行業。實施交叉報復，看似是起訴國掌握著主動權，其實是被敗訴國牽著鼻子走，主動權在對方手里。因為發展周期長的行業可能在發展的過程中敗訴國突然停止違約，那么勝訴國之前的報復行為的性質就從報復轉變為違約侵權，所以報復行業應當屬于短期見利行業[12]。

因此，我們認為，政府在選擇交叉報復的目標產業的時候，應該選擇那些本國原本就已經有效立足的行業[1]74-78，盡量避免選擇那些只有在違反TRIPS協定下才能獲利的行業[1]74-78，同時也要密切關注敗訴國的舉動[1]74-78，做好隨時停止報復行為的心理準備和事實可能性，以避免敗訴國在自己實施交叉報復的時候突然來個“回馬槍”，突然停止違約并繼續履行，到時候自己反倒會被認定違約侵權。

4.關于交叉報復的損益平衡爭議。關于交叉報復的損益平衡問題，歸根結底就是交叉報復的性質究竟應當是懲罰性報復還是非懲罰性報復，因此主要有兩種觀點：

第一種觀點是認為交叉報復制度應當是懲罰性報復措施，即交叉報復帶給被訴國的損失應該超過被訴國違約侵權造成勝訴國的損失。只有讓被訴國知道違約行為對其而言是弊大于利的才能使其有所收斂，從而迫使其停止違約，正常履行其義務。

第二種觀點就是與第一種觀點截然相反的，認為交叉報復行為的性質應當是非懲罰性報復措施。如果作為非懲罰性報復措施[2]11-13，那么交叉報復所獲得的利益不應該超過敗訴國違約行為帶來的損失，對勝訴國起到一定的補償性作用。

而事實上，在之前上文所提到的三大案例中（“厄瓜多爾香蕉案”“安提瓜網上賭博案”和“巴西棉花案”），仲裁小組所采用的其實也正是第二種觀點，即仲裁小組認為交叉報復應該是一種非懲罰性報復措施。

如果將交叉報復行為定性為非懲罰性行為，規定“益不超損”確實有其一定的合理性，某種程度上體現了公平公正原則。但我們認為，更應該采取“以非懲罰性報復措施為原則，但視具體情節，不排除懲罰性報復措施的可能性”這種做法。這種做法的好處在于，“視具體情節，不排除懲罰性報復措施的可能性”的存在，可以在一定程度上有效威懾被訴國，使其不敢在因違約導致被訴后繼續高枕無憂，以為勝訴國的交叉報復所帶給它的損失不會超過它的違約行為，哪怕違約，也只敢搞小動作，要拿捏尺度，不敢在首次違約后得寸進尺，使交叉報復制度成為其頭上懸掛著的“達摩克利斯之劍”。

（四）關于中國實施交叉報復行為的原則建議

一方面，對于中國而言，中國的“和平共處五項原則”是“互相尊重主權和領土完整、互不干涉內政、平等互利、互不侵犯、和平共處”。然而交叉報復行為則是一種報復行為，如果實施了交叉報復行為，那么勢必會影響當事國之間的外交關系。因此中國在是否實施交叉報復行為的問題上，應該抱以謹慎的態度[1]74-78，對于那些能通過友好磋商達成共識的爭端問題，盡量不要考慮交叉報復，努力化干戈為玉帛。在對待交叉報復行為的國家態度上，應當以友好協商為上策，以專家組建議和上訴機構報告以及仲裁裁決為中策，以交叉報復為下策。

另一方面，對于我們所處的國際社會而言，當今21世紀的中國作為世界上最大的發展中國家，中國的態度選擇不可避免也會成為其他國家的國家態度的參考，尤其是發展中國家。因此，中國的態度會具有舉足輕重的作用。在某種程度上對他國可能起到一定的引導作用，中國就更應當謹慎對待交叉報復行為。作為世界上最大的發展中國家，中國應該同時考慮維護國際貿易氛圍，注重建立友好協商的國際貿易關系，而不是互相報復的局面。經濟基礎決定上層建筑，貿易領域的爭端非常容易引發政治關系的緊張惡化，會在經濟領域內產生“無形的硝煙”，可能會讓世人感覺一戰二戰那種世界范圍內的大戰從貿易領域開始有再次爆發的可能性。

中國不僅是一個國家，也不僅是21世紀最大的發展中國家，同時也是聯合國常任理事國之一。因此，中國應該注意大國姿態，注意國際形象，在對待交叉報復這一具有攻擊性的制度上更應該保持謹慎的態度，努力通過友好協商來解決爭端，為本國和世界的未來和平做貢獻。

五、對交叉報復制度的展望

交叉報復制度在DSU中第22條中確定，到如今，國際環境日新月異，世界各國不再是孤立存在的，相反，經濟全球化是當今世界發展的大方向。既然如此，各國在貿易往來的過程中就難免會發生摩擦，因此交叉報復制度作為私力救濟有其一定的合理性。

不過也不可否認，交叉報復制度確實有其一定的漏洞和弊端，但是這是情有可原的，畢竟一項制度的發展總要經過一定的過程，因此交叉報復制度也需要在實踐中慢慢發展，不斷完善，以適應國際格局的變革和各國發展形勢。

同時，也希望各國能自覺遵守WTO規定，最好不要仗勢欺人，依仗本國國力雄厚，無懼仲裁裁決，也不懼弱國的交叉報復，表面上并沒有任何損失，但是在潛在層面上會導致其國際形象受損，影響其在國際社會上的凝聚力。實力超群的國際霸主的昌盛可能是一時的，因此要居安思危，在堅持主權完整、不受外界任何干涉的同時也應該兼聽國際社會的輿論，考慮下當其自身發展欠佳甚至走向衰敗時，可能得到的國際援助有幾何。

[參 考 文 獻]

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[12] 徐成倫.論WTO法律框架下的跨TRIPS協定交叉報復[J].成都理工大學學報（社會科學版），2013，（3）：26-32.

On the Cross Retaliation System in the Dispute Settlement

of the World Trade Organization

Wang Xiangxiu， Sun Jian

（School of International Law， Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 201701）

Abstract： The cross retaliation system of the World Trade Organization is a very practical and practical system. The problems that arise in practice are likely to cause hidden dangers when the system emerges. The design of the cross retaliation system should be established in the way that retaliation should not be completely eliminated， and the status and roles of the negotiation system in the WTO dispute settlement should be clearly defined， and the correct concept of legalization of legal issues should be guided. The degree of the cross retaliation should be procedurally related to inviting international tribunals，enhancing the transparency of trials. Arbitration should have certain retrospective power. It should stipulate whether the results of the arbitration should be implemented immediately according to the specific circumstances. The functions of the DSB should be perfected or separate institutions established. The degree of cross retaliation in terms of entity should be established from the establishment of a systematic conforming to realistic collective retaliation.We should try to establish a system of transfer of retaliatory rights， and the successful country should choose appropriate retaliatory industries. Rake the principle of non-punitive retaliatory measures， but it should consider the specific circumstances，and do it from the point of not ruling out the possibility of punitive retaliatory measures. Regarding whether or not China implements cross-retaliation， it should still be cautious.

Keywords： World Trade Organization； Dispute Resolution； The Cross Retaliation system