善治視域下民間規范的價值定位和正當性基礎

摘要：地方立法權擴容是一項兼具國家立法性質和地方治理特征的治國理政新舉措，是實現民間規范和國家法良性互動的重要契機，也是推進地方治理現代化的重要抓手。要推動地方治理走向善治，邏輯前提是必須闡明民間規范本身在國家治理現代化和善治建構過程中的價值定位和正當性基礎。民間規范不僅為多元共治提供制度供給，而且為地方立法提供經驗性參照。民間規范的正當性源自其效績和內在文化證成的道德性。

關鍵詞：國家治理；善治；民間規范；地方立法；正當性

中圖分類號：D9 文獻標志碼：A 文章編號：1004-3160（2018）01-0048-08

21世紀激烈的國家競爭和中國社會的劇烈轉型，“將如何全面提升和優化治國理政上升到執政黨必須嚴肅而認真對待的問題和任務”。[1]黨的十八屆四中全會明確提出“法律是治國之重器，良法是善治之前提”的判斷，表明善治成為執政黨在新時期推進國家治理現代化所確立的新理念和新目標。在國家治理現代化進程中，善治既是國家治理現代化的根本特征，又是推進國家治理體系和治理能力的根本目標。為了有效推進國家治理現代化，實現善治，強化地方政府作為國家治理現代化戰略的執行角色，地方立法權擴容遂成為中央頂層設計中的重要方案和舉措。當下中國新一輪立法改革的主要內容就表現為立法權擴容，將省級以下享有地方立法權的立法主體從49個較大的市增擴為所有設區的市。在這里，存在一個值得法學界嚴肅關注和思考的問題：如果法律多元主義論者千葉正士關于“法律多元在當代的存在已成為一個不爭的事實”[2]的判斷在一定程度上是具有客觀性和可接受性的話，那么立基于“國家法——民間法”二元規范系統結構，思考民間規范對于推進國家治理現代化和善治所具有的特殊功能和價值生成，審視民間規范在本次地方立法權擴容中應有的角色，無疑是具有極為重要的理論意義和實踐意義的。 在一定意義上，民間規范本身在當下國家治理現代化過程中的價值定位和正當性基礎，是研究民間規范進入地方立法的邏輯起點。如果民間規范本身缺失明確的價值定位和某種維度的正當性基礎，那么民間規范就不可能具備參與地方立法權擴容、推進良法善治的基礎和條件，也就根本無從談及它在推進國家治理現代化和善治中的價值和意義。因此，必須認真對待民間規范的價值定位和正當性基礎問題。

一、善治的內涵與民間規范的價值定位

人類的生存和發展，以及自由、平等和正義等價值的實現，是以社會的有序化為前提和條件的。因此，由強制力保障的行為規范系統的首要功能，就在于建構一種穩定的社會秩序。行為規范系統本身也是人類社會有序聯合得以形成的關鍵。而包括國家法和民間規范在內的社會行為規范系統的價值，就在于通過規制人的行為來實現社會的有序化。當然，人類法律發展史也表明，國家法和民間規范等社會規范性系統的價值定位，也是不斷在發生變遷的。具言之，由于歷史發展階段的不同、經濟社會環境的變遷、權力統治集團的更替、國家戰略和政治目標的轉變，社會規范系統的價值定位也會隨之產生一定程度的演化。對于當下中國而言，執政黨致力于推進的國家治理現代化和良法善治，為包括國家法和民間規范在內的社會規范系統的價值定位，提供了富有時代特色的政治場域。 由于“當代中國與其他國家一樣有實現長治久安的目的，但更有為民眾福祉而不斷進取的目的”[3]，執政黨才不斷強調改善和提高國家治理體系和治理能力，并且明確將“善治”作為國家治理現代化的重要目標來對待。作為現代國家治理的目標導向，善治使得民間規范在國家治理現代化進程中獲得了前所未有的重要意義。具言之，正是善治的本質為民間規范的正當性生成提供了特定的政治場域。

（一）民間規范為多元共治提供制度供給

善治的本質是通過建構一個政府——社會組織——公民的有效合作網絡而實現多元共治。作為國家治理現代化理想樣式，善治不僅要求將先前傳統的單向度國家統治塑造成為國家、社會組織和公民參與和構成的合作性治理；而且還要求通過有效的制度供給和制度創新，獲取實施公共治理、推進善治的決策能力和執行能力。然而，之前的學者在論述善治的本質和內涵時，更多的是強調參與公共事務治理的主體的多元性。例如俞可平就認為，善治的核心要義“就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與市民社會的一種新穎關系，是兩者的最佳狀態。”[4]而吳漢東則指出，善治是國家治理現代化的目標模式，而“現代治理的核心特質在于治理主體的多元化”。[5]另外，魏治勛也同樣認為：“治理意味著按照‘善治的要求重構治理主體和治理機制：通過吸納社會組織與公民的廣泛參與實現治理主體的多元化；通過治理權能的分化和轉移實現多元主體的責任共擔；通過治理方式的民主化重構實現治理機制和治理關系的根本轉化，達致多元共治的和諧關系狀態。”[6]

盡管上述代表性觀點從治理主體的層面，揭示了善治的多元性特征，但是在筆者看來，善治所強調的治理多元性，不僅僅是指參與治理的主體的多元性，還應當包括治理規范系統的多元性。這種治理規范系統的多元性，就表現為作為治理依據的規范系統不僅是國家法（如憲法、民商法、刑法、訴訟法等）這樣的正式制度，也包括民間法（如村規民約、民族習慣、法人章程等）這樣的非正式制度。在法律經濟學的理論視域中，以國家法和民間規范為基本元素構成的整個社會規范系統需要解決的根本問題，就是如何在社會結構中推進稀缺資源的合理配置，進而實現社會整體利益的最大化。從這一角度來看，社會行為規范系統的多元共治，與善治的根本要求是保持一致的。雖然國家法中心主義論者大多強調國家法的至上性、以及當其與其他社會規范系統發生競合時的排他優位性，但是正如筆者曾經論證并指出的那樣，國家法的功能和價值是具有限度的。因為從法律經濟學的視角來看，“民間規則是通過私人自主博弈而實現的最優產權安排，只是由于存在交易成本而妨礙了利害關系人自主博弈的效果，國家立法的有限度地干預才成為必要。”[7]一個運轉良好且治理有效的共同體，必然是在國家與市民社會二分結構中，依據正式制度和非正式制度的相互配合且互為補充的結構性治理過程。只要能夠有助于推進國家治理的現代化、提升治理效績、建構社會和諧以及實現人的尊嚴和價值，那么這些多元規范系統的共同治理就是值得期待和重視的。

（二）民間規范為地方立法提供經驗性參照

盡管善治的理想狀態是國家法系統和民間規范系統在各自的領域中為治理提供充分且有效的制度供給，并且這兩個規范系統之間能夠實現有效配合與良性互動，從而實現整個社會利益的最大化。但是現實卻是，國家法系統和民間規范系統往往會發生競合，甚至是相互抵牾和沖突。在國家中心主義看來，國家法秉持著一種天然的至上性和普遍的優越性；而憑借著作為傳統和治理效績而產生的局部權威性，民間規范不時地展現出驚人的生命力。面對這種二元規范系統的沖突，當下絕大多數學者既看到國家法與民間規范之間的抵牾和沖突，同時也意識到它們之間的互相支持和契合。因此，他們提出的解決策略和最終模式是，民間規范總體上不斷向國家法實施制度性供給，而國家則通過選擇、塑造、凝練和整合，將民間規范的優勢資源納入到國家法體系當中，以此來逐步消解國家法與民間規范之間的沖突矛盾。

然而，上述消解二元規范系統之間矛盾的策略，仍然是立基于國家法中心主義這一窠臼而做出的制度設計。但是，如前所述，國家法制定者的信息有限性、理性有限性、利益的非中立性、國家法制定過程與政治市場博弈過程的相互捆綁、以及國家法普適性要求所引發的公共選擇結果對集體選擇結果的替代等問題，都表明國家法并非萬能，或者說國家法的限度。相反，歷史法學派的鼻祖、17世紀的意大利法學家維科就已經指出，體現著特定民族共同意志的法律，是從該民族的習俗當中產生出來的。[8]18世紀的薩維尼集歷史法學的理論大成，同樣認為法律是民族精神的體現，其根源于特定民族的習慣。20世紀70年代鳳陽縣小崗村的家庭聯產承包責任制，以及20世紀60年代米脂縣高西溝村的退耕還林和土地利用“三三制”模式的創設，恰恰能夠說明，民間規范很可能會為國家法的創制和改進提供有益的思路、經驗甚至是樣本。尤其是在以地方立法權擴容為核心的新一輪立法改革過程中，民間規范中的優質資源，完全能夠經由享有立法權的地方國家機關來進行提煉、加工和創新，發展出一套能夠在特定區域內有效適用的地方性制度。而這種基于民間規范的優質資源所創始的地方性制度，在治理過程中很容易獲得顯著的績效。例如2007年四川峨邊彝族自治縣在創新“大調解”工作方式方法的意識指導下，將彝族民間以習慣法調解民間糾紛的“德古”納入到“大調解”工作體系，推行所謂的德古調解法，并且將彝族習慣法傳統、刑事和解制度與大調解工作有機結合，聘任10名“德古”為刑事和解員和法院特約民事調解員，2名“德古”被任命為人民陪審員。據《四川法制報》的報道，2007年至2010年底，峨邊依托人民調解化解各類矛盾糾紛4150余件，其中“德古”調解糾紛1300余件，調解成功率高達98%。

同時也需要指出的是，民間規范本身也具有上升為國家法的需求。民間規范本身具有地域局限性和族群局限性、強制力保障程度較低、創新成本較高等問題。如果通過地方立法而進入國家法系統，則能夠突破原有的約束，從而有效拓展其生命力。

二、地方立法視域中民間規范的正當性生成路徑

作為國家治理現代化戰略的執行者之一，地方政府的治理效果，關涉到善治目標的實效。筆者曾指出，“國家治理現代化的實現，有賴于中國特色法治理論和法治體系的建設。”[9]因此，地方政府的治理也必然要以法治為條件，其治理的有效性有賴于法律的良善性質。

地方立法一方面是國家法系統的重要組成部分，具有重要的“國家性”，另一方面地方立法又具有典型的“地方性”。與中央立法不同，地方立法的獨特優勢在于能夠最大限度的吸納地方性知識，進而將地方立法的精神、原則和規則在部分領域內與當地民眾的集體意識、風俗習慣保持一定程度的趨同，甚至在不同中央立法的原則和精神相抵觸的情況下，直接納入作為地方性知識和族群知識的民間規范， 從而塑造和維系地方立法的有效性。簡言之，在筆者看來，要塑造和維系地方立法的有效性，必須充分關注、選擇、接納和整合民間規范及其背后的地方性知識和集體意識。而在地方立法過程中要實現這種對于民間規范的關注、選擇、接納和整合，首先面對的問題就是，民間規范自身的正當性基礎和淵源何在。

正當性的生成有兩種路徑，即：自上而下的正當性生成和自下而上的正當性生成。前者往往通過天、神或上帝等超人格意識或者普遍法則（如自然法）來闡明政治治理或社會規范系統的正當性。被統治者正是由于相信現存的治理模式或社會規范系統的創制是以這些超越性的原則或意志為基礎的，所以才尊重和服從這些治理模式或規范系統；后者則認為政治治理模式或社會規范系統的正當性源自于民眾的認同和尊重。

在民間規范的正當性生成過程中，這兩種路徑都同時存在，并形成了民間規范的兩種正當性生成路徑：

首先，以民族習慣法為代表的自上而下的正當性生成。現代人類學的研究表明，生活于特定民族區域和文化結構中的人們之所以認同民族習慣法的權威，以該民族習慣法作為自己行為的指導和利益救濟機制，是因為這種民族習慣法及其權利系統往往受到某種以神話為載體的、被普遍信仰的高級原則或者超級意志的承認和支持，甚至有的民族習慣法及其權利系統就是這種高級原則或意志的要求和體現。包括民族習慣法權利在內的“慣例、習俗，社會規范以及約束——因為派生于過去原始神話中盛行的制度，因而就被神圣化”。[10]而習慣法權利系統的神圣化過程本身，就是一個正當性生成的過程。因為在這個過程中，受其支配的社會成員認同和支持這種權利系統。在初民社會共同體中，在神秘主義和對神罰的恐懼的心理作用下，人們共同遵守神話所承載并宣示的社會習俗規范、行使這種習慣權利并履行習慣義務。更為重要的是，民族習慣法及其權利系統的正當性一旦生成，就會隨著社會演進而歷代相傳，進而強化了這種習慣法及其權利系統的正當性。韋伯就指出，“如果某一支配的正當性是來自其所宣稱、同時也為旁人所信服的、‘歷代相傳的規則及其權力的神圣性，則我們稱此種支配為傳統型支配。”[11]而傳統型支配對于社會秩序的建構和有效維系而言是極其有效的。例如根據彝區的陪命價制度，受害方家屬有獲得侵害方及其家支付賠償命價的習慣權利，其正當性依據就是人們所認同的傳統。正如米爾恩指出的那樣：“遵從習俗是不必列出什么理由的。約定俗成，這就夠了。”[12]

其次，以社區自治規章和法人章程為代表的自下而上的正當性生成。不同于民族習慣法權利系統的正當性生成路徑，社區自治規章和法人章程所創設的權利系統的正當性和權威，并非是經由社會演化的傳統而得到證立，而是源自于共同約定這種自治型民間法的人的共同認同。換言之，共同體成員之所以服從這些自治型規則，是基于他們對于該自治型規則明示或者默示的同意。例如公司章程就是創建公司的發起人股東基于共同的公益或營利的目的，組建和管理公司所共同約定的自治型規則。而公司章程對于每一個公司股東都具有約束力。除了國家法所規定和賦予給股東的權利之外，股東還能夠按照公司的章程享受其他自創的權利。這些由公司章程所創設的權利之所以受到尊重和保護，就是因為股東一致認同公司章程對于這些權利系統的安排。發起人股東對于公司章程的簽署，以及后來通過持股而加入公司的股東對于公司章程的認可，就是一種通過股東意志的有效表達和通過這種表達機制而證成公司章程的正當性。正是這種股東的贊同和認可，創設了遵從公司章程的義務感。在某種意義上，這種以受支配者的共同認同為條件的正當性生成，是現代政治統治正當性理論的基本模式。無論是經由哪種生成路徑，一旦民間規范“權利獲得了群體成員在行為與觀念的認可與接受， 就完成了它的正當性認可。”[13]

三、地方立法視域中民間規范的正當性根源

如前所述，任何社會規范系統的正當性，是基于生活在該社會規范共同體結構中的人們（即被支配者）的尊重和認同。但是需要注意的是，這種受支配者的認同是基于人們對該規范系統是否具有有效的績效評價。如果某種社會規范系統并不具有任何績效，無法滿足或維系受支配者的最低限度的需求，那么這種社會規范系統的正當性就會面臨危機。換言之，受支配者將可能逐漸喪失對于此規則和權利系統的認同。

（一）民間規范的治理績效是民眾產生心理尊重和認同的重要原因

1.民間規范的治理績效，其首先就是通過權利制度的安排來實現社會資源的分配。人類從其產生之時，就已經意識到資源的有限性。相對于這種有限的資源而言，人的欲望又是無限的。因此，人類為了滿足于其生存和發展的欲望和需求，必須不斷謀求資源的開發、獲取、交換和消費。但是如果在資源的開發、獲取、交換和消費沒有規則的約束，人類無限的欲望將會對這種基于資源的開發、獲取、交換和消費的生活狀態形成現實或潛在的破壞。人們很早就發現，如果缺乏規則和權利系統的安排和規制，人的無限欲望與資源的有限性之間的矛盾，會導致社會的失序甚至是解體。而社會的有序性，是人類實現其他價值的前提和條件。與社會進化同時展開的，是人類根據經驗而建構出的一個規則和權利系統。這個規則和權利系統的首要功能和任務，就是規定或承認人們進行資源生產和資源獲取的合法形式，確認并保護這種資源分配的歸屬狀態，防止不法行為對于資源歸屬狀態的侵害，進而實現了資源獲取和分配的社會有序性。這在權利形態上，就涉及到生命權、健康權、生存權、財產權、繼承權、社會救濟權和社會保障權等。在政治國家出現以前的初民社會，這個資源獲取和分配的社會有序性的建構，是由民間規范所完成的。當政治國家出現以后，體現主權者意志的國家法開始承擔起“定紛止爭”的任務，但是這并不意味著民間規范失去了這個規范功能和傳統的領域。相反，在很多國家法無法觸及、無力觸及甚至是有意規避的領域，民間規范仍然承擔著建構資源獲取和分配的社會有序性的任務。正是因為如此，1907年的瑞士民法典第1條第2款才明確規定：“無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；無習慣法時，依據自己如作為立法者應抽出的規則裁判”。 當然，在社區自治或法人自治的領域，國家法更是有意地規避對該領域的積極干預，承認民間法權利系統對于該自治領域內部的權利和利益的自主性分配。在這種情況下，民間規范是對社會主體的權利展開的一種深度劃分和分配。

2.在實現資源獲取和分配的社會有序化的基礎上，民間規范還在一定程度上為糾紛的解決提供了有效的制度供給。這一點在訴訟資源不足的當下中國社會而言，更具有重要意義。一方面，盡管中央立法在很多時候能夠占據支配性地位并主導整體性法治的推進，但是也必須注意到，對于中國這樣一個多民族、多文化傳承的國家而言，中央立法的精神和原則并非總是能夠有效地嵌入到地方的生活結構當中。當出現社會糾紛時，體現普遍性知識的中央立法有可能會同承載地方性知識和族群知識的民間規范發生沖突。在這種情況下，由地方性知識和族群知識所塑造的群體，往往會因為無法在中央立法的實施中找到并印證他們所熟知并且尊重的地方性知識和族群知識，因而排斥甚至否定中央立法。在有的極端情況中，民間規范系統的權威甚至超越于國家法權利系統的權威而獲得當事人認可和執行。例如在彝區，獲得習慣法的救濟是彝族習慣法的一項制度化的權利，當刑事案件發生后，盡管國家法積極展開案件的司法程序，但是如果國家法裁判的結果并未滿足當事人依據習慣法而做出的預期的話，當事人及其家屬仍然會要求實現其依據習慣法的救濟權，進而以民族習慣法來解決糾紛，維護其合乎習慣法的權益。例如2004年發生的馬海都五案就是如此。法院認定馬海都五出于正當防衛而刺傷了海來依服，因此依照國家法宣布無罪釋放馬海都五。但是海來家則認為既然“法院不管”，那么他們就有權執行習慣法，采取同態報復。經過彝族習慣法“法官”馬拉則德古的調解，以馬海家賠償一壇酒和一只羊來解決這個糾紛。[14]在該案中，法院依據國家法作出判決，但是其結果是“案結事未了”，沒有實現國家法所預期的法律效果和社會效果的統一。而地方立法權的擴容，恰恰為消解這種國家法與民間規范之間的沖突提供了一種可能性。例如前述四川峨邊自治縣將習慣法納入大調解工作系統，并且制定《峨邊彝族自治縣德古調解工作暫行辦法》的地方立法嘗試，就是極好的例子。而在這種融合大傳統和小傳統的新型調解模式中，往往實現了法律效果和社會效果的統一。

（二）民間規范的實質道德性是民眾產生尊重和認同的根本原因

實際上，一種規則和權利系統正當性要獲得維系，除了該規則和權利系統能夠產生一定的治理效績以外，從根本上看，在于該規則和權利系統本身具有道德理據的支持。在正當性證成路徑的問題上，羅爾斯不再單純沿襲韋伯提出的受支配者認同的標準，而是強調，規則和權利系統本身的道德性，因為“道德的可證成性決定政治秩序的正當性。”[15]那么，民間規范的道德性又在什么地方？在筆者看來，在一定意義上來看，民間規范的道德性首先就在于，它本質上是作為權威的民間規范所承認的有利于實現美好生活條件的各種要求的整合。從價值追求上看，民間規范和國家法一樣，都可以被認為是一個特定社會文化場域內有助于促進美好生活并取得相應物質的和精神的成果，是“合理的生活所必須的各種外在條件的有機整體……為維護人類個性的存在和完善所必不可少的物質條件所確定需要的東西。”[16]而從共同體的角度上看，民間規范所承載的權利形態，包含著特殊利益的人際關系。馬克思早在其作品《德意志意識形態》中就指出權利是一種關系。在權利所表達的特殊社會關系中，資格的享有決定了某種特殊利益的存在。權利的創設是為了利益的分配和保護。因此，民間規范在本質上，也是一種承載特殊利益的人際關系。正是憑借這種包含利益的特殊社會關系，人們才能夠在特定文化場域內追求自身的價值和幸福。盡管不同文化背景之下人們的價值觀和幸福觀有所差異，但是仍然存在某些為全人類所共享的道德準則，

結語

總體而言，地方立法權擴容是一項兼具國家立法性質和地方治理特征的治國理政新舉措，是實現民間規范和國家法良性互動的重要契機，也是推進地方治理現代化的重要抓手。善治視域下的多元共治不僅是治理主體的多元，還要強調治理規范的多元。這種政治治理過程更接近于安東尼·吉登斯所謂的“能動性政治”。而“能動性政治是搭建國家與社會之間的溝通橋梁，通過國家與社會的共同行動來解決問題的過程。當然，國家同社會之間并不是對立的關系，而是在互動中產生積極影響。”[17]而地方立法權擴容，為這種國家法與民間規范系統之間的積極互動提供了可能性。如果說地方治理中的“能動性政治”建設的有效性是地方治理現代化的中心問題，那么民間規范本身在國家治理現代化和善治建構過程中的價值定位和正當性證成，就是地方治理“能動性政治”建設的邏輯前提。只有把握住上述邏輯前提和中心問題，才有可能能更好地理解和推進地方治理的現代化和國家治理的現代化。

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