私募股權投資基金常見法律糾紛及其發展對策

錢矛銳 萬江波

PE作為一種新興金融工具為解決企業融資難從而在我國獲得迅速發展，PE主要投資于未IPO企業的股權，不僅可以為企業帶來直接融資解決企業發展面臨的資金問題，還可以為企業帶來先進的管理理念技術和相關人才，幫助公司機構建立合適的管理運營模式。但是隨著PE的迅速發展，也伴隨著大量相關法律糾紛的產生。行業監管和行政監管不到位，投資人權益得不到有效的保障，認定合法“私募”和非法“私募”相對困難等等問題亟待解決。相信在解決好這些問題后，PE憑其自身優勢必將迸發蓬勃生機。

1 私募股權投資基金（PE）的定義

1.1 私募的概念

私募，即非公開發行，與公募相對，是發行有價證券的一種形式。06年修訂的《證券法》規定了證券私募發行的限制條件，包括人數限制和宣傳方式限制。即向特定的對象（不超過二百人）發行；不公開宣傳。 2014年頒布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》第2條再一次明確規定“私募”為利用非公開方式向投資者募集資金；投資者能夠辨識和承擔風險且人數不得超過法律規定的特定數量。私募發行的實質特征在于政府對證券發行予以注冊豁免或審查豁免，不再強制公開披露發行人的信息，不實質審查證券的投資價值。這使得潛在投資者是否具有獲取發行人信息的能力、是否具有判斷證券價值的知識和經驗，是否有能力承擔投資風險等問題成為關鍵。

1.2 PE的內涵

基金是特定用途的資金或資產或投資基金的集合。從PE的本質法律屬性來看，PE可界定為基金的發起人采用非公開發行的方式，向具有特定資格的投資者募集資金，并將募集資金投向未上市企業股權，通過被投資企業上市、投資企業管理層回購、并購股權或者清算等方式退出被投資企業從而實現資本增值的一種投資組織形式。

1.3 PE的分類

根據組織形式劃分，可以分為公司制、信托制和有限合伙制PE。公司制PE，是指基金投資者與基金管理人共同出資，以公司組織形式作為法律載體運作基金的PE。契約制PE，是根據契約建立起來的集合投資形式，基金發起人與投資者訂立合同，通過發行受益憑證來募集資金，投資人將基金資產委托給基金管理公司管理運行，基金資產由約定商業銀行托管的一種資金模式。信托制是契約制PE的一種特殊形式，信托契約成立后，基金財產的所有權轉移給管理人，股權投資取得的收益按照信托契約完成分配。有限合伙制PE是通過訂立合伙協議，至少一名LP和至少一名GP共同出資設立的合伙組織形式。

2 我國PE常見的法律糾紛

2.1 民事法律糾紛

私法自治固有的優越性在于法律保障主體自主決定的自由，但私法自治在調節市場經濟時具有明顯的局限性。民事主體本身千差萬別，每個主體都不是實質意義上的平等個體且在追求自身利益時容易損害他人利益甚至社會利益。

2.1.1 利用合法形式實施違法行為導致合同無效

常見的如機構法人通過合同形式委托自然人代其理財，表面為，實際上打著理財的幌子是干著違法借貸的勾當，實則構成違法借貸。沒有經過審批的非金融機構受其他主體委托進行理財行為，并約定委托主體享有固定收益，但承擔最終投資風險的合同，應判定為非法融資行為，合同因違反強制性規定而無效。

2.1.2 承諾收益以及返還投資款項的法律糾紛

伴隨兌付風險的大量爆發，PE進入了糾紛困境?；鸺m紛通常是，私募基金管理人與投資者簽訂投資協議中明確基金的投資方向與雙方權利義務關系，為了加大推廣力度，協議通常明確約定基金投資的年限、基金預期的收益率等，并承諾到期返還投資本金及基金增值。這些條款，往往會讓投資者錯誤理解為私募基金投資到期后就可獲得投資本金及基金增值的退出。但大多實際情況是，基金本身沒有增值反而貶值了，導致私募基金管理人連投資本金都無法返還。造成投資人憤怒而起訴基金管理人，對此類糾紛法院或仲裁機構通常會充分尊重基金協議的約定，只有在基金協議做出明確約定的情況下才會支持返還本金及相應賠償的訴求。比如基金管理人出具承諾書，明確約定基金到期后向投資者返還投資本金及收益，這在實質上可認定為基金管理人對投資者負有返還出資的義務。

2.2 刑事法律風險

2.2.1 “地下私募”：非法集資

刑法中有關非法集資的罪名有：非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票債券罪、集資詐騙罪等。由于刑法對金融領域犯罪打擊重點是交易類犯罪。以上各罪，都是管理類犯罪，犯罪客體主要是金融監管秩序。這非常不利于保護投資者權益。根據我國法律規定，任何主體從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業務都得經過金融主管機構的核準，否則構成違法行為。輕者取締，重者入罪。

新《證券法》第10條中明確了證券公開發行與非公開發行的三個判斷標準，上文已經提到，但這只是字面上簡單的表述，實踐中出現判定困難屢見不鮮。例如：“兩百人”中的人應如何認定理解？是自然人投資者還是法人投資者？這就需要監管機構或司法機關對此準確界定，投融資雙方才能正確認識到自己行為的性質。

2.2.2 涉嫌集資詐騙罪

集資詐騙罪是“以非法占有為目的，違反有關金融法律、法規的規定，擾亂了國家正常金融秩序，使用詐騙手段非法集資，數額較大的”的行為。因集資詐騙行為社會危害性極大，立法機關將其從一般詐騙罪中獨立出來，以集資詐騙罪加以嚴懲 。實質打擊的并不是非法集資行為，而是詐騙行為。作為融資者，如何保護自身不受刑法處罰，那就要切記不要采取詐騙的違法行為。

2.2.3 非法吸收公眾存款罪的可能

非法吸收公眾存款罪，本質上是為了維護正常金融管理秩序，但法院認定方面往往是以發生危害結果來判定，只有管理人或被投資方經營倒閉、巨額資金虧空、管理人不能兌現承諾、導致廣大投資者財產損失、造成明顯社會危害時，才會產生法律后果。盡管公安部對此犯罪行為有較高的立案標準。但難免仍有觸及的可能。

3 我國PE發展的法律對策

PE市場處于不斷發展的過程中，金融創新和技術創新產品不斷推出，立法者不可能完全預測其發展方向和趨勢，立法知識和立法技術也存在缺陷，因此法律的不完備性和滯后性難以避免。目前，我國PE的法律規范和監管規則還不是十分完備，要經歷一個完善的過程。PE是金融創新的產物，其發展中面臨的每一個環節，如私募發行的標準、合格投資者標準，基金管理人的準入制度、基金管理人的信息公示義務、托管人資格等，都需要積極跟進立法，加強行政監管和行業自律監管。為了保障和促進我國PE發展，應該采取以下法律對策。

3.1 確定PE的法律地位。

當前，應抓經制定專門規范PE的《PE法》，明確PE的合法地位，統一PE的監管規范，并對已有的相關規范進行調整、修訂或廢止，作為《PE法》的配套法規，以盡早結束目前模糊無序的局面。

3.2 明確PE監管機構和完善監管體系。

我國應建立以中基協的行業監管為主、證監會的行政監管為輔的監管體系。

3.2.1 證監會作為首要的行政監管機構，統一行使行政監管權。因為PE主要的退出方式是IPO，上市后就會進入證券二級市場。因此與證券市場聯系密切，PE由證監會監管再合適不過。

3.2.2 明確監管目標，健全以保護投資者為核心的監管制度。

首先，健全合適投資者制度。PE投資者必須具有相應的財力，能識別辨認風險大小的能力，承擔投資失敗的承受能力，還得有判斷投資項目是否有投資價值的能力。其次，健全基金管理人準入制度。私募股權投資本身具有高風險高收益性，高收益必然伴隨著極大的風險，這就需要通過準入資格考試的職業投資專家擔任基金管理人，憑借他們的專業水平，歷史經驗，人生閱歷來進行合理投資，這樣才有可能降低投資風險。最后，出臺禁止公開宣傳的細則。這樣就能制裁PE的募集人向社會公眾募集資金，從而將投資者限定在合格投資者范圍內，應詳細明確廣告宣傳的禁止條件，既讓基金募集有法可依、又增加法律的權威性。

3.3 投資者（有限合伙人）的救濟手段

近年來爆發的一些PE投資款項不能退還，承諾收益不能兌現的糾紛，由于沒有一個確切的司法判定標準，所以個案判決是各有不同，有限合伙人能否獲得救濟存在極大不確定性。除了上述請求司法裁判的途徑外，投資者可召開合伙人會議來尋求救濟：召開合伙人會議是LP的基本權利之一。但LP不得執行有限合伙事務，合伙企業日常的經營管理都不得執行。通常情況下，根據合伙協議LP可在合伙人會議上對企業的經營管理提出合理建議、在自身的權益受到侵害時向有責任的合伙人請求賠償、或補償、或向法院提起訴訟等，亦可待合伙企業終止后，走清算程序來退出資金。

正因有限合伙協議在整個裁判中起到的決定性作用，有限合伙協議往往成為糾紛爭議所在，要想解決此糾紛爭議，實際上需要裁判者正確認定有限合伙協議的內容有效與否，如何正確理解，就需要出臺相關法律法規或者司法解釋，當然也需要行業規則的健全。鑒于此以召開合伙人的會議的方式，根據有限合伙協議約定來尋求救濟，也是一個切實有效的途徑。有限合伙協議已然成為司法、仲裁裁判爭議的焦點，成為有限合伙人維護自身權益的保障。

（作者單位：重慶醫科大學公共衛生與管理學院）