域外股東優先認購權轉讓設置對我國的啟示

魏潔瓊

關于優先認購權的性質有“期待權說”“請求權說”“形成權說”“自益權說”等代表性學說。優先認購權的制度設計功能定位在于限制股權對外轉讓，對維護有限責任公司的人合性、保持公司控制權的平衡及維持公司的組織形式等方面有重要意義。股東優先認購權與同意權一道構成7股權對外轉讓限制的規則，其中同意權是股權轉讓限制的第一道防線，屬于形式規則；而股東優先認購權是第二道防線，屬于實質規則。我國應當明確規定優先認購權的行使程序和行使期間，實現優先認購權規則的可操作性。

股東優先認購權有限公司 轉讓制度

股東優先認購權足指當股東對外轉讓其傘部或部分股權時，其他股東基于其公司股東的資格和地位，在同等條件下對該轉讓股權有優先購買的權利。

股東優先認購權的性質辨析

權利的性質不僅決定了其自身的行使方式和效力，也深刻的影響權利人利益受保護的程度，辨明股東優先認購權的性質是為其他一切問題探討的基礎。關于優先認購權的性質梳理結果有以下幾種代表性學說：一是“期待權說”。該說認為就優先認購權而言，在某項財產出賣以前，權利人不能向他人主張任何權利，該權利能否行使、何時才能行使都是不確定的。所以法律賦予某人享有優先認購權，只是使其取得了某種期待的利益，即期待將來在某項財產出售時可以享受的利益。二是“請求權說”。該說認為優先認購權是權利人得請求出賣人與自己訂立買賣合同的權利。我國臺灣地區的相關規定便體現了該觀點，也有判例曾持類似的“買賣契約訂立請求權”的觀點。三是“形成權說”。該說認為優先認購權為特別法卜的形成權，其形成效力表現在轉讓方與第三方成立股權轉讓關系時，一旦優先權人主張或者行使優先認購權，就能使優先權人與轉讓方之間按同等條件產生買賣合同關系。四是“自益權說”。日本和法國在市法卜體現了該觀點。雖然從學理卜來看股東行使優先購買權是為了維護公司的人合性和封閉性，但實際卜股東可能根本不懂何為有限責任公司的性質，他只足通過股權的增加在公司里獲得更高的地位，從而獲取更大的利益。在“期待權說”“請求權說”“形成權說”“自益權說”等代表性學說中，形成權的定性與有限公司的人合性高度吻合，是更值得采納的主張。

股東優先認購權的價值功能分析

優先認購權是一項保全出資比例性價值的重要權利，這一制度在美國最初是源于司法判例。優先認購權的制度設計功能定位在于防止原股東因為公司發行新股而使股權稀釋進而危及到財產性利益和對公司管理的表決權利益，最主要是為了防范新股發行中公司、公司大股東和公司高管的不合理侵害原股東利益的行為。股東優先認購權對維護有限責任公司的人合性、保持公司控制權的平衡及維持公司的組織形式等方面有重要意義。

（1）股東優先認購權的首要功能是限制股權對外轉讓。從《公司法》條文中可以看出，我國豐要是借鑒大陸法系。這些規定雖然不同，但隱藏在它們背后的目的卻是一致的，即限制股權的對外轉讓。從產生方面看，股東優先認購權制度主要是作為對股份自由轉讓的一種限制措施而存在的；從立法方面來看，它們主要是用在限制有限責任公司的股權的對外轉讓卜。

（2）股東優先認購權的應急功能。股東優先認購權有一種應急功能。在法院對相關股東的股權進行強制執行的情況下，其他股東擁有同等條件下的優先認購權，能夠應對意料之外的股權對外轉讓，將與外人合作的風險降到最低，使公司的人合性得到最大化的保障，從而保證公司的良性運作。

（3）股東優先認購權的保護功能。在市場經濟之下，股東優先認購權從三個方面保護了利益的均衡：首先，對于轉讓股權的股東，它雖然對他在交易上的意思自治有所限制，但沒有絕對否定它；其次，對于其他股東，它滿足了他們對于公司人合性和封閉性的要求，保證了公司內部成員的穩定性；最后，對于第三人，它對其他股東的優先認購權的行使加以限制性的條件，使他仍有機會受讓股權，成為公司新的一員。域外股權優先認購轉讓對我國的啟示

從《日本商法》第204條第3款第3項的規定來看，指定受讓人行使優先認購權的對象必須是股東意欲轉讓的傘部出資份額，即股東向公司提出的請求轉讓的書面形式中記載的轉讓出資的份額。顯然，指定受讓人并沒有部分行使優先認購權的權利。在英美，大多數學者對于優先認購權的部分行使也傾向于否定。美國著名公司法專家彭寧頓（ Pennington）認為，雖然公司章程規定了公司股東的優先認購權，但是，如果公司的一個或兩個股東不愿意全部購買意圖出賣自己股份的股東的所有股份，則該出賣股東不承擔將自己的股份賣給公司其他成員的義務和責任。同樣，當公司其他股東行使公司章程所規定的優先認購權時，公司其他股東不得強迫該股東將比自己愿意轉讓給第三人的股份更多的股份轉讓給自己。由此可見，國外對股東部分行使優先認購權更多持否定態度。究其原因，在于對有限責任公司資合本質的確認。就有限責任公司而言，其股東對公司債務僅負間接有限責任，而以公司資本作為對外償債的基礎，股東身份和股東個人信用如何并不重要，故其本質應為資合公司。至于有限責任公司限制股份轉讓，是為了便利相互間具有一定信賴關系的少數人集資共同經營事業，并維持其內部的和諧與團結。與有限責任公司的資合性特征相比，其人合性特征是次要的，因此，有限責任公司對股份轉讓的限制不得在實質上限制或禁止股份的自由流動和轉讓，這是各國公司法對股份轉讓限制的基本態度。股東部分行使優先認購權的主張，既違背了轉讓股東的內心意思，其實施的結果又往往導致轉讓股東的轉讓意圖無法實現。很明顯，優先認購權的部分行使已經構成了對股份自由轉讓的一種實質性的限制，自然不應得到法律的支持。

總體來講，我國的優先認購權的立法規定是比較合理的，符合公司融資效率和社會財富最大化的商法價值。但是我國有限責任公司的優先認購權的行使程序和權利行使期間法律并無規定，加大了該制度的時間成本和金錢成本，影響公司的融資效率。因此，應當明確規定優先認購權的行使程序和行使期間，實現優先認購權規則的可操作性。

[1]于午丁，王宏.有限責任公司股東優先購買權法律性質芻議[J].吉林省經濟管理干部學院學報，2010，24 （1）： 63-66.

[2][德]迪特爾.梅迪庫斯：德國債法分論[M].杜景林，盧湛譯.法律出版社2007年版，第128頁.

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