網絡隱私和個人信息保護的實踐與未來

周輝

摘要：隱私和個人信息保護是網絡時代的焦點問題。歐盟、美國的司法實踐選擇了不同的回應方案，前者堅守隱私和個人信息作為公民基本權利的定位，后者采取更加靈活的策略，以實現權利保護和產業發展的均衡。中國新近的司法實踐體現出更有利于產業發展的傾向。通過對有關司法實踐的比較研究，結合中國的法治背景，網絡隱私和個人信息保護，應當與網絡產業的健康發展共同推進，并可通過產業的競爭機制得以更好地實現。

關鍵詞：網絡隱私；個人信息保護；被遺忘權；日常商業例外

中圖分類號：D912.1文獻標志碼：A文章編號：1007-9092（2018）04-0122-007

“互聯網+”已成為上至廟堂下至江湖都在熱議的話題，網絡時代已經“全面”到來。在新技術的沖擊下，隱私和個人信息的保護日益成為網絡時代的焦點話題。對于網絡隱私和個人信息保護，歐盟堅守基本權利的底線，即便影響到網絡產業的發展似乎也在所不惜；美國則立足網絡產業發展與用戶權利保障平衡的立場，采取了更為靈活的法律保護標準，在司法實踐上也創設了一定的豁免原則。當前，中國的網絡隱私和個人信息保護立法尚在摸索中前行，考慮到立法本身的滯后性和中國立法固有的原則性，一向能動的中國司法必定在未來發揮更加重要的作用。因此，有必要考察國內外既有的司法實踐，去探索一下中國網絡隱私和個人信息保護的發展方向。

一、歐盟的堅守：以被遺忘權第一案為例

在德國民法或憲法的概念體系中，并沒有嚴格的“隱私”的概念。對應美國法上的Privacy，在德國判例學說稱為Privatsphre（私領域）或私人性（Privatheit），這是德國法上“一般人格權”在保護個人生活領域上的具體化。也稱為一般人格權的內化，即“使個人有一個自我生活形成的自主領域，得排除他人干預而發展實現其個人性，得有屬于自我存在的領域。”對私領域（隱私）的保護，德國聯邦法院初期持“領域理論”，將個人生活的領域區分為：隱密領域、秘密領域及個人領域。不同領域的保護程度相應遞減。隨著經濟社會的變遷和科學技術的發展，又創設了個人信息自主權，建構了以此為中心的法律規范體系。王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第202頁。

歐盟在個人信息保護的成文立法方面是走在世界前列的。英文中的“Data Protection”就源自德語中的“Datenschutz”。德國的黑森州早在1970年，就制定了世界上第一部確認個人對其信息享有控制權的法律。瑞典則是趕在美國《聯邦隱私法》通過前一年，于1973年制定了世界上第一部隱私保護法。Jonh T.Soma，Stephen D.Rynerson： Privacy Law in a Nutshell，West Academic Press，2008，p.227.近年來，“被遺忘權（right to be forgotten）”的提出和確立，體現了歐盟對個人信息保護的最新探索。

在歐盟，隱私和個人信息都被確定為基本權利。對此，我們可以從歐盟被遺忘權第一案（Google Spain SL & Google Inc v Agencia Espaola de Protección de Datos （AEPD） & Costeja González）Google Spain SL & Google Inc v Agencia Espaola de Protección de Datos （AEPD） & Costeja González，2014年5月31日，http：//curia.europa.eu/juris/document/document.jsf；jsessionid=9ea7d2dc30d56152e8813791428cb9c6ec8fb28ccc9f.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuNbh90？text=&docid=152065&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first?=1&cid=258722，2017年11月12日。關于該案的分析及對我國的借鑒價值或反對意見可見：楊立新、韓煦：《被遺忘權的中國本土化及法律適用》，《法律適用》，2015年第2期，第24-34頁；楊樂、曹建峰：《從歐盟“被遺忘權”看網絡治理規則的選擇》，《北京郵電大學學報（社會科學版）》，2016年第4期，第58-62頁；鄭志峰：《網絡社會的被遺忘權研究》，《法商研究》，2015年第6期，第50-60頁；夏燕：《“被遺忘權”之爭——基于歐盟個人數據保護立法改革的考察》，《北京理工大學學報（社會科學版）》，2015年第2期，第129-135頁；范為：《由Google Spain案論“被遺忘權”的法律適用——以歐盟數據保護指令（95/46/EC）為中心》，《網絡法律評論》，2013年第17卷，第247-267頁。中一探究竟。

該案的一方當事人是谷歌公司（Google Inc.）和谷歌西班牙公司（Google Spain），另一方當事人是西班牙信息保護局（Spain Data Protection Agency，以下簡稱“SDPA”）和西班牙公民Mr.Costeja Gonzalez（以下簡稱“岡薩雷斯”）。1998年，有報紙刊登了西班牙公民岡薩雷斯因無力償還債務而遭拍賣物業的公告。岡薩雷斯發現，通過谷歌搜索引擎輸入他的名字，就會出現鏈接指向《先鋒報》（La Vanguardia）的兩個網頁。這兩個網頁分別包含了1998年1月19日和3月9日的報道，涉及他將房產拍賣償還社保債務的信息。當其債務還清后，岡薩雷斯認為這些信息已經過去多年，不再有相關性，希望刪除這些可能具有誤導性的負面信息，從此不再被公眾通過谷歌搜尋到。于是，岡薩雷斯在2010年3月5日向SDPA提出申請，請求SDPA：1.命令《先鋒報》移除或更改這些網頁信息；2.命令谷歌公司和谷歌西班牙公司移除或者隱藏指向《先鋒報》的相關鏈接。SDPA于2010年7月30日做出決定，批準了岡薩雷斯針對谷歌公司和谷歌西班牙公司的申請，但駁回了其針對《先鋒報》的申請。谷歌公司和谷歌西班牙公司針對SDPA的決定分別向西班牙全國高級法院（National High Court）提起訴訟。西班牙全國高級法院認為，搜索引擎服務出現于第95/46號指令頒布之后，需要明確搜索引擎運營商保護個人信息的義務，涉及第95/46號指令有關條款的理解適用，于是決定中止案件的審理，請求歐盟法院（Court of Justice of the European Union）對法律的適用做出初步裁決。每個歐洲聯盟成員國的國家法院負責確保歐洲聯盟法律在該國得以正確地執行。但是，不同國家的法院可能以不同的方式解釋歐洲聯盟法律。為了防止這種情況發生，有一個“初步裁決程序”。這就是說，如果國家法院對一項歐洲聯盟法律的解釋或有效性有任何懷疑，它可以請求法院提出意見。這種意見以“初步裁決”形式提出。參見歐洲委員會出版與傳媒總司：《歐洲聯盟機構指南》，歐洲聯盟歐洲委員會駐華代表團翻譯、出版，2008年10月，第27-28頁。

歐盟法院在裁決中特別指出：《歐洲聯盟基本權利憲章》將隱私權視為重要的基本人權。第95/46號指令有關個人信息處理規制條款的適用，應當從基本人權保護的角度進行判斷。《歐洲聯盟基本權利憲章》第7條確認了私生活受到尊重的權利，第8條宣告了個人信息受到保護的權利。第8條第2款、第3款特別規定：信息處理必須建立在當事人同意或法律規定的基礎上；信息處理的目的要與當事人同意的或法律規定的目的相一致；每個人都有權利查閱自己被收集過的信息；如果信息有誤當事人還有更正的權利；并且，這些規則應當由獨立的機構確保得到遵行。這些在第95/46號指令第6條、第7條、第12條、第14條中也有規定。

歐盟法院指出，搜索引擎服務使得任何網絡用戶均可通過鍵入檢索對象的姓名進行搜索，進而在搜索引擎所呈現的結果列表基礎上，獲取有關檢索對象信息的結構性概覽。這些信息中可能涉及檢索對象私人生活的方方面面。因此，搜索引擎運營商所實施的資料處理行為，存在著損害作為基本權利的隱私權和個人資料權的可能性。如果沒有搜索引擎，某一主體的零散信息不會關聯在一起呈現，至少很難一起呈現；檢索對象的輪廓細節，也就不會或多或少地被勾勒出來。相反，在現代社會，互聯網和搜索引擎扮演著重要角色，使得散落在本來難以尋覓的各個角落的信息，可以圍繞一定的關鍵詞（如姓名）集中呈現。所以，與一般的資料處理相比，搜索引擎服務中的資料處理，會對當事人的隱私權產生更加顯著的影響。因此，就資料處理而言，搜索引擎本身獨立于載有搜索結果資料的網頁。搜索引擎的資料處理行為應當遵守第95/46號指令的有關要求。即便搜索引擎的搜索結果所鏈向的有關網頁發布了真實的信息，發布行為本身也不存在違法情形，也不能成為搜索引擎拒絕移除其搜索結果的理由。

歐盟法院還強調，搜索引擎運營商在信息處理中的經濟利益不能作為對抗信息當事人隱私權的理由。利益平衡只存在于信息當事人的基本權利（《憲章》第7條“尊重個人和家庭生活”的基本權利和第8條“保護個人信息”的基本權利）與其他網絡用戶獲取有關信息的合法權益之間。在評估要求拒絕類似本案中的信息刪除請求時，并不以檢索結果列表中包含的相關信息是否會對當事人造成偏見性影響為必要。上述檢索結果是否會對當事人造成偏見性影響，不構成信息主體是否擁有這一權利的前提條件。

在歐盟法院看來，為了有效保障前述基本權利，搜索引擎的移除義務應當是獨立存在的。當相關網頁未能事前或同時刪除當事人的姓名等信息時，搜索引擎運營商此種情況下的移除義務也不受到影響。即便第三方在網頁上的信息發布是合法的，搜索引擎運營商的移除義務仍然成立。

綜上可見，歐盟法院認為，隱私和個人信息都屬于憲法意義上的基本權利：在利益權衡上，這種基本權利不僅優位于搜索引擎運營商的經濟利益，也優位于公眾以信息當事人姓名為基礎進行檢索獲取有關信息的知情權；在權利成立上，有關影響是否造成偏見不是否定性因素，有關事實的真實性也不構成抗辯因素。與此相關的唯一例外是當事人具有公共身份，唯有此時，公眾對于有關信息的知情權才會優位于當事人的前述基本權利。因此，被遺忘權的背后體現了一種嚴格的隱私和個人信息保護理念。

二、美國的靈活：以竊聽法中的“日常商業活動”例外為例

隱私權（Right to privacy）的概念源自美國。王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第181頁。美國的普通法以判例的形式創設并發展了隱私權體系。經過幾十年的發展，美國形成了憲法和侵權法為主體、個別特別法為補充的隱私保障法律機制。Froomkin， A.（2000）. The Death of Privacy？.Stanford Law Review. 52. pp.1533-1539.

竊聽法（ECOA，也稱為Wiretap Act）是美國隱私和個人信息保護領域的重要立法。竊聽法規定，故意竊聽或意圖竊聽，或者故意導致其他人竊聽或力圖竊聽任何無線、口頭或者電子通訊的行為都應承擔民事責任。18 U.S.C.§2511（1）（a）.在美國司法實踐中，竊聽法適用的效果往往在于，被控侵權的一方是否具備 “日常商業活動”例外的條件。“日常商業活動”是對追究竊聽民事責任的一種豁免例外情形。換而言之，如果被控侵權方在“日常商業活動”中收集、使用信息就可以豁免責任。

“日常商業活動”例外在美國的許多案件中涉及到。美國加州奧克蘭的地區法官菲利斯·漢密爾頓（Phyllis Hamilton） ，在2014年的一個涉及Facebook的隱私侵權案件Campbell v.Facebook Inc.，2014 U.S.Dist.中對此做了比較全面的分析，由此可以看到美國法院在保護用戶隱私和個人信息與保障日常商業活動之間所做的糾結而審慎的平衡。

漢密爾頓法官在判決中提到了兩個發生在2013年的典型案例：一個是針對Gmail的訴訟Google Inc.Gmail Litigation， 2013 WL 5423918 （N.D.Cal.Sept.26，2013） .，一個是針對Google隱私政策的訴訟。Google Inc.Privacy Policy Litigation， 2013 WL 6248499 （N.D.Cal.Dec.3，2013）.

Gmail案核心案情是Google掃描用戶郵件以推送精準廣告，并勾勒用戶畫像以實現與郵箱服務無關的利益。原告認為Google的掃描行為違反竊聽法，Google則援引“日常商業活動”例外要求法院駁回原告的訴訟請求。在該案中，法院沒有駁回原告的訴訟請求，認為“日常商業活動”例外應當進行嚴格解釋，即在實施所謂的竊聽行為和當事人的最終的商業活動——提供潛在的服務或產品的能力之間存在一定的關系。換而言之，竊聽對于案中的電子通訊服務是有益的或者是難以避免的。原告認為Google竊聽郵件的目的在于勾勒用戶畫像并投放精準廣告，這些與Google提供的傳輸電子郵件的能力沒有關系，與攔截垃圾郵件或反病毒或拼寫檢查也是獨立的。因此，這一竊聽無論在功能上還是目的上都與其郵箱服務無關。此外，該案法官還查明被告的有關行為也違反了其內部政策，也就是存在合規的問題。所以，這些行為不能適用“日常商業活動”的例外。

南京中院在界定cookie技術的基礎上，首先指出百度公司利用cookie技術收集、利用的數據信息雖然具有隱私屬性，但是其終端只是特定IP地址的瀏覽器，并不與特定的用戶必然關聯，因而不屬于法律保護的個人信息；其次認定百度公司利用網絡技術處理檢索關鍵詞等數據信息均在計算機系統內完成，不構成“公開行為”，用戶也未因此受到“事實上的實質性損害”；再次強調網絡用戶“應當努力掌握互聯網知識和使用技能，提高自我適應能力”的同時，將百度公司公示《使用百度前必讀》和提供禁用cookie按鈕等，認定為符合國家公共政策導向的尊重用戶選擇權和知情權的機制。法院最終判定，百度公司基于cookie技術的個性化推薦行為不構成對用戶隱私權的侵犯。

該案對于正確認知cookie技術和網絡隱私、技術創新與權利保障之間的張力有重要的參考價值。法院在判決中適用非強制性國家標準做出司法裁量，對于司法裁判積極應對網絡時代新型爭議也有一定的啟示價值。本案判決回應了網絡隱私和個人信息保護的許多重要問題：

第一，cookie技術本身是中立的，并不必然導致隱私泄露。 “cookie技術是當前互聯網領域普遍采用的一種信息技術，基于此而產生的個性化推薦服務僅涉及匿名信息的收集、利用，且使用方式僅為將該匿名信息作為觸發相關個性化推薦信息的算法之一”。“cookie技術主要是用于服務器與瀏覽器之間的信息交互，”其價值在于便利用戶登錄網站和提高用戶上網體驗。盡管cookie會收集用戶名、計算機名、電子郵箱、使用的瀏覽器、曾經訪問的網址等信息，但是這些信息鎖定的終端是瀏覽器，而不是用戶的個人身份。政府、社會、用戶應當和企業共同積極謀劃安全技術的發展和安全機制的完善，而不應糾結于cookie技術的生死。

第二，個性化推薦是在cookie技術基礎上的網絡應用創新。一方面，它根據用戶既往的網絡活動軌跡、行為偏好，向用戶提供更有針對性的服務信息（包括更可能感興趣的商業廣告），使得用戶在網絡沖浪中更快地找到興趣點；另一方面，它也搭建了服務信息的供需“直通車”，降低了商業活動的信息不對稱，讓商家更直接地面向消費者，有利于網絡經濟的發展，屬于典型的“互聯網+”思維。因此，應當允許個性化推薦商業活動的健康發展。當然，健康發展同時也意味著規范發展，既要結合公序良俗考慮一些特定場景的推薦行為是否合適、推薦方式是否妥當，也要為用戶提供拒絕、退出的機制或渠道。

第三，個人信息與隱私是有交叉、但并不完全相同的法律概念，存在著一定的差異。與隱私權已經有了一百多年的發展和保護歷程相比，個人信息則是進入數字化時代后才被廣泛重視。而且，在很多情況下，個人信息的保護還需要借助既有的隱私保護原則和規則來實現。但是，從實踐來看，個人信息保護調整范圍較廣，有關法律規范的調整對象主要包括但不限于對個人信息的收集、加工、轉移、刪除等處理行為；隱私法律規范則主要調整隱私的公開或披露行為。再者，個人信息得到保護有一定的限制條件，即法律一般只保護能夠單獨或者與其他信息結合識別用戶的信息，但是，隱私的保護，除非法定事由或當事人身份特殊（如屬于公眾人物），一般不受克減。有學者甚至認為，“作為人格權重要組成部分的隱私權，在任何情況下，其價值或者合理性都無可爭議地高于財產權的價值和合理性，不能為了滿足或者維護部分人的某些財產權而忽視乃至犧牲全體或者部分公民的隱私權保護。”張新寶：《隱私權的法律保護（第二版）》，群眾出版社2004年版，第11頁。

第四，匿名化處理后的數據信息不再符合可識別性的要求，不屬于法律保護的“個人信息”范疇。數據信息被匿名化處理后，將無法與網絡用戶的個人身份“對應識別”，也就不能指向特定的“信息歸屬主體”。事實上，匿名化處理或者去身份化處理的完善正是大數據時代通過技術手段實現個人信息和隱私保障的重要手段，也是在技術進步與權利保護之間實現平衡的關鍵支點。

第五，使用免費服務和收費服務應當有不同的預期，享受免費服務應當對服務本身有更大的容忍度。人類本質上是社會性生物。[美]福山：《大斷裂：人類本性與社會秩序的重建》，廣西師范大學出版社2015年版，第10頁。現代人都是社會人，難以脫離具體的社會、經濟、文化生活環境。這也就為隱私劃定了保護的邊界。美國法上的“合理期待（Reasonable expectation of privacy）”理論，就是通過揭示隱私的合理期待，限定受保護隱私的基準。“合理期待的提出旨在據以認定是否構成對隱私的侵害，涉及侵入他人私生活的態樣，應考量當事人、發生地點、相關的題材、事物等加以認定。”王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第230頁。可見，期待是否合理，需要綜合各種客觀因素整體來做出判斷。如果網站已經在顯著位置對于隱私政策的有關內容做出顯著提示，那么該網站的用戶應有怎樣的隱私保護期待，就應當充分結合隱私政策的規定做出判斷。如同判決所指出的那樣，“個性化推薦服務客觀上存在幫助網絡用戶過濾海量信息的便捷功能，網絡用戶在免費享受該服務便利性的同時，亦應對個性化推薦服務的不便性持有一定的寬容度。”世界上沒有“免費的午餐”，在市場經濟環境下，更是如此。在數字化時代，免費服務的對價往往就是用戶自己的信息或者在服務過程中所生成的信息。用戶在享受免費服務時，應當更加審慎，對其背后的商業模式應當有比較清醒的認識。

第六，知情權和選擇權能否得到保障，是用戶個人信息權益是否受到尊重的關鍵；“同意”的實現則是知情權和選擇權兌現的重要途徑。實踐中，同意有兩種形式，明示同意和默示同意。前者也稱為opt-in，意味著只有在用戶明確表示同意或認可的情況下，才能啟動某些網絡服務活動；后者也稱為opt-out，意味著網絡服務活動可以在未獲得用戶同意或認可的情況下啟動，但是當用戶拒絕的情況下即行終止，即將用戶的“未拒絕”或者點擊等登陸行為視為其已經同意或認可。網絡服務以網絡時代的快節奏在運行，默示同意顯然更符合網絡服務的及時、高效要求，也更利于提高用戶的上網體驗。但是，在一些可能涉及用戶關鍵權益的情境下，效率就要讓位于公平正義。因此，才有《信息安全技術公共及商用服務信息系統個人信息保護指南》（GB/Z28828-2012）第5.2.3條的規定：“處理個人信息前要征得個人信息主體的同意，包括默許同意或明示同意。收集個人一般信息時，可認為個人信息主體默許同意，如果個人信息主體明確反對，要停止收集或刪除個人信息；收集個人敏感信息時，要得到個人信息主體的明示同意。”

第七，網絡服務不斷發展變化，用戶應當不斷掌握相關知識和技能。網絡時代的理性人標準應當不同于前網絡時代的理性人標準。至少，在網絡知識和技能方面，應當推定前者擁有高于后者的水平。這也意味著，在網絡時代適用前網絡時代的法律原則和法律規則時，必須注意這方面的差異。提升用戶的網絡知識和技能，需要服務提供者的輔助教育，也需要用戶自身的自我教育，更需要政府和社會的宣傳引導。

可見，中國的司法實踐明顯地向美國模式靠攏：對有關重要問題的界定，更多地持有尊重和呵護產業發展的傾向。

四、結論

歐盟的制度實踐以基本權利為推理基礎和保護的源動力，在不斷適應時代新形勢、不斷把握時代新趨勢的過程中，逐步實現隱私和個人信息保護權利的擴張，以應對隱私和個人信息愈來愈受到威脅的挑戰。美國的司法實踐自始就保留了例外原則，始終審慎地為產業（商業）的發展提供空間和活力。

中國的網絡信息產業在迅速發展，如何在發展中規范信息收集、處理、轉移等涉及網絡隱私和個人信息保護的商業活動，是監管和立法都要面對的問題。從國際的比較經驗和既有的司法探索來看，應該要把握好以下幾個原則：

第一，網絡隱私和個人信息是需要國別化、場景化有觀點提出應當以“場景化”模式考慮個人信息保護路徑的設計。參見范為：《大數據時代個人信息保護的路徑重構——初探歐美改革法案中的場景與風險理念》，載周漢華主編：《網絡信息法學研究》，2017年第1期，中國社會科學出版社2017年版，第254-258頁。考慮的實踐問題。在網絡時代，隱私和個人信息保護是個體尊嚴、自由、自主的重要內容，可這并不意味著隱私和個人信息保護應當成為絕對主義的意識形態。歐盟的固守與堅持，有其可貴之處。但是，如果將其成文法和判例法確認的基本權利推而廣之，很可能是一種烏托邦式的空想，也可能與其他國家的國情、實踐和法律體系發生沖突和碰撞。

第二，以“互聯網+”為代表的中國國家戰略和頂層設計的實現，也需要對隱私和個人信息保護采取一種更有活力的策略。中國憲法序言所確定的“社會主義現代化建設”這一國家根本任務，以及當前“四個全面”國家戰略布局的宣示、部署，都意味著“發展作為第一要務”的重要性不容挑戰。這種宏觀背景，也必然要求一種平衡、靈活的網絡隱私和個人信息保護戰略。

第三，在隱私和個人信息保護的實踐中，市場機制是可以而且應當發揮更重要作用。“隱私權的保護有賴法律規范與市場機制的共同協力。”王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第209頁。在商業競爭充分的條件下，對用戶隱私和個人信息的充分保護，是市場主體最有價值的競爭優勢之一。網絡時代中，用戶的體驗度是企業必須重視的變量。通過合理的隱私和個人信息保護機制，確保用戶的信息安全，是企業實現長期可持續發展的重要策略。

未來，中國的實踐，尤其是司法實踐，應該在不斷探索網絡時代隱私和個人信息邊界、不斷厘清相關技術（如cookie技術、網絡爬蟲技術等）實在影響的基礎上，去努力實現權利保護和產業發展的動態平衡。

（責任編輯：胡曉慧）