非物質文化遺產知識產權保護之殤：“湯瓶八診”系列案評析

李一丁

（貴州大學法學院，貴州貴陽 550025）

從2011年開始，楊某與“湯瓶八診”商標便始終處于糾紛與爭議的漩渦之中［1］。2016年6月，北京市高級人民法院就楊某訴商標評審委員會一案作出終審判決，判決維持商標評審委員會裁定，撤銷楊某有關“湯瓶八診”商標權持有人資格。至此，國家級非物質文化遺產“湯瓶八診”系列案件的審理暫告一段落。由于案件事實復雜、爭議焦點較多、輻射范圍較廣、社會效應顯著，該案被視為《非物質文化遺產法》實施以來為數不多的典型案件。本文擬對“湯瓶八診”系列案的案件經過、主要事實與爭議焦點等問題進行歸納、梳理與評析，并就該系列案件所帶來的影響和法律應對等問題展開討論。

一、“湯瓶八診”系列案件經過、核心事實與爭議焦點

回族湯瓶八診療法是阿拉伯醫學、中東伊斯蘭醫學和中華醫學文化相結合的產物，它是用特有的專用器具“湯瓶”對人的頭、面、耳、手、腳、骨、脈、氣八部位進行診療的具有中國回族特色的一種推拿醫療療法，該療法一直由楊姓家族世代傳承。該療法已被認定為“國家級非物質文化遺產”，目前傳承人為楊某。2007年，傳承人楊某曾向國家商標局申請“湯瓶八診”文字商標（注冊號3993808），并經核準通過成為商標權持有人，準許其在第44類包括按摩、理療、保健、醫療輔助等事項上使用該商標。2011年，楊某以侵犯商標權為由向山東東營市中級人民法院起訴東營天澤湯瓶八診保健公司（以下簡稱“湯瓶八診東營公司”），但被二審判決撤銷、最高院裁定駁回再審申請。2012年，國家商標局也核準了注冊申請人湯瓶八診北京公司申請注冊的“湯瓶八診”文字商標（注冊號8979448），并準許其在第35類包括戶外廣告、廣告宣傳、廣告設計、特許經營的商業管理、替他人推銷、人員招收、商業區遷移（提供信息）、文字處理、擬備工資單、尋找贊助等事項使用商標［2］。2013年，湯瓶八診北京公司兩位員工向商標評審委員會申請撤銷楊某商標持有權，商標評審委員會通過了該申請，楊某不服，于是將商標評審委員會告上法庭，北京市高級人民法院二審審理判決最終支持商標評審委員會的裁定，即撤銷楊某為“湯瓶八診”商標持有人資格。此外，同年楊某以“湯瓶八診”商標使用權入股湯瓶八診北京公司。由于存在利益沖突，2014年該公司以損害名譽權、商譽權為由將楊某告上法院并于2015年法院審理終結［2］。

表1 “湯瓶八診”系列案大事記

“湯瓶八診”系列案主要事實有：（1）楊某作為當代國家級非物質文化遺產“湯瓶八診”傳承人于2007年成功申請“湯瓶八診”文字商標（注冊號3993808）；（2）楊某以湯瓶八診東營公司侵犯其商標權為由將該公司訴至法院；（3）湯瓶八診北京公司于2012年成功申請“湯瓶八診”文字商標（注冊號8979448）；（4）湯瓶八診北京公司某員工于2013年向商標評審委員會申請撤銷前述楊某商標持有權；（5）楊某入股湯瓶八診北京公司后與該公司出現利益沖突遂被該公司以侵害名譽權、商譽權為由訴至法院。雖然此案案件事實復雜，但是核心事實即為同時作為“湯瓶八診”商標擁有者的楊某與湯瓶八珍北京公司之間的有關名譽權、商譽權、商標權的民事糾紛和行政糾紛。據此，“湯瓶八診”案核心爭議焦點亦可歸納為以下兩個方面：（1）楊某以國家級非物質文化遺產項目名稱“湯瓶八診”申請注冊商標是否具備相關法律、法規基礎上的正當性與合理性；（2）楊某作為第44類商品的商標持有人是否可以對抗或阻止湯瓶八診北京公司行使其在第35類商品上擁有的“湯瓶八診”商標權權利。

二、“湯瓶八診”系列案的判決觀點列舉與評析

（一）“湯瓶八診”系列案的判決觀點列舉

“湯瓶八診”系列案牽涉多個不同級別的法院，如北京市延慶縣人民法院、北京市第一中級人民法院、山東東營市中級人民法院、山東省高級人民法院、北京市高級人民法院、最高人民法院等。由于北京市延慶縣人民法院一審、北京市第一中級人民法院二審審理的案件事實與爭議焦點并非直接涉及“湯瓶八診”及商標權之間的關系，本文僅就東營市中級人民法院（以下簡稱“東營中院”）、山東省高級人民法院（以下簡稱“山東高院”）、北京市高級人民法院（以下簡稱“北京高院”）、最高人民法院（以下簡稱“最高院”）有關判決結果進行列舉。

東營中院一審審理（2011東知民初字第23號）楊某訴湯瓶八診東營公司商標侵權案時認為：（1）經楊某簽字的2009年會議紀要已表明楊某同意湯瓶八診北京公司讓加盟企業使用注冊商標［3］；（2）楊某作為公司監事、嘉賓參與開業促銷活動等行為被推定為允許東營公司使用商標。山東高院二審審理前述案件時（2011魯民三終字第198號民事判決書）認為“湯瓶八診”4個字構成通用名稱，湯瓶八診東營公司有權在企業名稱及經營活動中使用“湯瓶八診”文字；雖然最高院裁定駁回楊某對山東高院終審判決進行再審的申請（2013民申字第364號民事裁定書），但是也糾正了山東高院僅憑“湯瓶八診”系通用名稱而進入公共領域進而可隨意使用的觀點。

北京高院在有關楊某不服商標評審委員會宣告商標無效的二審判決書（2016京行終1479號）中也認為：（1）“湯瓶八診”作為商標在第44類商品上使用容易被相關公眾理解為是對相關服務內容的介紹，而不易將其作為區分服務來源的商標標識加以識別；（2）即使“湯瓶八診”已成為注冊商標且被認定為寧夏著名商標，但與其作為“回族湯瓶八診療法”的代稱相比，在使用時間、適用范圍、公眾客觀認知及消費知名度等方面仍無法抵消或超越對“湯瓶八診”的固有認知。

（二）“湯瓶八診”系列案判決的評析

通過對前述法院有關“湯瓶八診”系列案判決結果的歸納梳理得知，二審法院基本上維持原審法院判決，如山東高院維持東營中院的判決、北京高院維持北京第一中級人民法院的判決等，這也說明直到北京高院作出維持判決（即支持商標評審委員會有關撤銷“湯瓶八診”商標）之前，各級二審法院均認為楊某系“湯瓶八診”商標權人。這種現象的產生可能與本系列案當事人如湯瓶八診東營公司、湯瓶八珍北京公司等事先并未完全意識到楊某作為“湯瓶八診”文字商標權利人存在瑕疵有關。若湯瓶八診北京公司在與楊某發生爭議時及時向商標評審委員會申請楊某持有的“湯瓶八診”為無效商標，則本案可能面臨不同的發展態勢。

本文認為部分法院在事實認定、判決說理等環節上仍不同程度地存在問題。以東營中院為例，首先，會議紀要并不能作為直接證據證明楊某同意湯瓶八診北京公司繼續使用注冊商標。從山東高院認定案件事實來看，“經營管理會”的法律性質并不能被認定為股東會抑或董事會，即便能夠認定這次會議屬于股東會或董事會，其效力也可能存在瑕疵。其次，東營法院將楊某出席東營公司開業及促銷活動推定為默認允許東營公司使用注冊商標的觀點也值得商榷，即使楊某客觀上出席了東營公司開業及促銷活動，也無法從主觀上認定楊某同意東營公司使用商標。再次，使用注冊商標進行宣傳并非屬于現行《商標法》侵犯注冊商標專用權行為。《商標法》（1982年通過，2013年第二次通過）第51條、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛適用法律若干問題的解釋》（2002）第1條有關注冊商標侵權行為并未包括使用注冊商標進行宣傳行為，這種行為充其量只構成不正當競爭行為。最后，以“湯瓶八診”4個字構成通用名稱為由進而認可東營公司使用注冊商標行為合法也過于草率。該觀點最終被最高院推翻，最高院有關楊某訴東營公司商標權糾紛再審審查民事裁定書（2013民申字第364號）中提到：“非物質文化遺產與公有領域雖有重疊，但不等于一經認定為非物質文化遺產，就當然地進入公有領域。‘回族湯瓶八診療法’是否屬于公有領域的范疇，要看該療法是否受某項知識產權專用權的保護。二審法院僅憑‘回族湯瓶八診療法’被列入國家級非物質文化遺產名錄一項證據不足以證明該療法已經屬于公有領域的范疇。”［4］

本文認為北京高院有關楊某訴商標評審委員會裁定無效的二審維持北京市第一中級人民法院原判的做法并無不當。即使楊某提出證據證明其為當代湯瓶八診療法唯一傳承人，以及楊家對湯瓶八診的保護作出過重大貢獻，商標評審委員會、北京第一中級人民法院、北京高院均認為楊某無法證明湯瓶八診為其獨創、與其構成唯一聯系。前述最高院有關楊某訴東營公司商標權糾紛再審審查民事裁定書中也提到：“爭議商標雖然經過使用有一定知名度，并被評為寧夏著名商標，但相對于已有1300年歷史、在回族民間廣泛流傳并被認定為國家級非物質文化遺產的‘回族湯瓶八診療法’，無論是在爭議商標的使用時間、使用范圍方面，還是在相關公眾的客觀認知效果方面，爭議商標通過使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相關公眾對‘湯瓶八診’是一種具有中國回族特色的養生保健療法的認知，故應當維持原判。”［5］

此外，本文也支持各級法院對楊某所獲第44類商標使用權不得對抗或阻止湯瓶八診北京公司在第35類商品上使用“湯瓶八診”商標的做法，主要依據歸納如下：（1）《商標法》（1982年通過，2013年第二次通過）、《商標法實施條例》（2014）第13條允許一標多類注冊。所謂一標多類注冊是指商標注冊申請人可以通過一份申請就多個類別的商品申請注冊同一商標。由于楊某并未將“湯瓶八診”進行多類注冊，所以湯瓶八診北京公司就“湯瓶八診”注冊第35類商標并不違法。（2）湯瓶八診北京公司使用“湯瓶八診”商標從事加盟業務符合《商標法》注冊商標使用的有關規定。

三、“湯瓶八診”系列案相關問題探討

“湯瓶八診”系列案判決結果不僅使得傳承人楊某禁止通過知識產權使用非物質文化遺產，還反映出我國行政機關、司法機關在處理非物質文化遺產相關知識產權問題時存在思路、觀點上的重大偏差，這些偏差也會對未來我國非物質文化遺產法律保護，尤其是通過知識產權保護非物質文化遺產帶來諸多不確定性影響。

（一）傳承人是否應當擁有知識產權權利

前述“湯瓶八診”系列案核心爭議焦點在于楊某以國家級非物質文化遺產項目名稱“湯瓶八診”申請注冊商標的行為是否意味著楊某就擁有相關知識產權權利。“湯瓶八診”系列案爭議的動因始于楊某2007年獲得知識產權保護，而作為私權利性質的知識產權是為鼓勵智力創造而設，從商標權來看它更強調商標權人與商標本身存在不可分割的緊密聯系且商標應當具有顯著性。從本案實然層面來看，似乎只有商標局認為楊某與湯瓶八診療法具有緊密聯系，商標評審委員會、北京第一中級人民法院、北京高院均持反對意見，即否認傳承人能夠作為知識產權權利人行使權利。從應然層面相關法律規定來看，北京高院的態度與《非物質文化遺產法》（2011）有關知識產權的規定如出一轍。有論者認為《非物質文化遺產法》（2011）這種規定或許與起草時立法者將這部法律的性質定位為行政法有關，同時這也反映立法者并不確定是否需要及如何通過知識產權制度保護非物質文化遺產［6］。

本文認為不應一概而論地確認傳承人應當或不應當擁有知識產權權利，反而需要注意的問題是，不管傳承人是否擁有知識產權權利，其均不應從中獲得私利，而應通過知識產權方式或手段保護、傳承非物質文化遺產，即在非物質文化遺產保護中，知識產權不應當作為傳承人牟利的工具，而應當為非物質文化遺產傳承、保護、持續開發和利用做出貢獻。在非物質文化遺產保護中賦予知識產權權利的思路應當是：“如果只是以非物質文化遺產和知識產權法律體系的內在暗合為研究進路來對其進行知識產權的保護，概括地研究知識產權法律體系保護非物質文化遺產的路徑，就難免忽略個性中蘊含著共性的族群特征和共性中又彰顯著個性的鮮明特點之間的交叉與融合。”［7］

“湯瓶八診”系列案的判決結果也凸顯出司法機關開始關注知識產權制度作為非物質文化遺產保護的方式所具有的局限性，這種局限性也迫使包括立法者在內的有關主體主動考量創設其他權利及制度以促進非物質文化遺產保護。值得一提的是，先于《非物質文化遺產法》（2011）出臺的諸多非物質文化遺產地方性法規均承認傳承人具有惠益分享權利。如《福建省民族民間文化保護條例》（2004，第14條）、《江蘇省非物質文化遺產保護條例》（2006年通過、2013年第二次修正，第20條）、《寧夏回族自治區非物質文化遺產保護條例》（2006，第29條）、《浙江省非物質文化遺產保護條例》（2007，第20條）、《湖南湘西土家族苗族自治州民族民間文化遺產條例》（2006，第19條）、《四川北川羌族自治縣非物質文化遺產保護條例》（2008，第22條）、《海南省保亭黎族苗族自治縣非物質文化遺產保護條例》（2007，第25條）等，均規定傳承人享有獲得傳藝、講學及藝術創作、學術研究等活動的報酬的權利，有償提供其掌握的知識和技藝以及有關的原始材料、實物、建筑物、場所的權利［8］。上述各地方性法規也為我國非物質文化遺產法律保護提供了新的方式。

（二）知識產權制度在非物質文化遺產保護中的地位

與前些年理論界將知識產權制度視為非物質文化遺產保護的主要法律手段、方式的情形不同［9－10］，知識產權制度保護非物質文化遺產正在不同程度地遭遇困境，“湯瓶八診”系列案中楊某利用知識產權制度侵犯非物質文化遺產所涵括的公共利益即為實例。不可否認的是，知識產權制度作為非物質文化遺產傳承人擁有的一項重要的私權利的確會為非物質文化遺產保護提供積極協助，但本文認為不應過分突出知識產權制度在非物質文化遺產保護中的地位。

非物質文化遺產所涵括的公共利益主要是指非物質文化遺產所在的民族、地域、國家所體現的具有文化多樣性和生物多樣性意義和價值的習慣、風俗、理念等［11］。如回族湯瓶八診療法是我國歷代回族民眾對漢族和波斯族的醫學、醫療風俗與習慣等進行集成、梳理、歸納和總結的結果，所有回族民眾均有可能參與到湯瓶八診的登記、整理、傳承、記錄、開發和利用活動中，任何人均可能有不同程度的貢獻并因此而受益，試圖通過知識產權制度所賦予的私權利而攫取公共利益將損害到大多數傳承人及所在社區、集體、國家的利益。此外，知識產權制度在非物質文化遺產保護適用過程中確有不少障礙，如非物質文化遺產所具有的群體性、區域性、活態性特征使得著作權、商標權、專利權等制度在創設理念、制度實施上無法與之契合，知識產權制度靜態保護的方式無法適應非物質文化遺產的動態發展等。

從2012年文化部《關于加強非物質文化遺產生產性保護指導意見的通知》內容來看，我國文化行政主管部門也正在試圖厘清知識產權制度與非物質文化遺產法律保護之間的關系，似乎更愿意鼓勵通過生產性方式來保護非物質文化遺產。“對非物質文化遺產進行‘生產性保護’，是在做好搶救與保護的前提下，對非物質文化遺產中的經濟資源加以合理開發，科學利用其經濟價值，在市場化、商品化的時代背景下發揮其經濟價值，實現文化保護與經濟發展的良性循環互動，以保護帶動發展，以發展促進保護。”［12］具體而言，該意見主要面向代表性傳承人、年老體弱代表性傳承人、具有突出貢獻的代表性傳承人等提供服務、歸檔記錄、表彰獎勵、鼓勵學藝等；也對適合生產性保護但處于瀕危狀態、傳承困難的代表性項目，具有市場潛力的代表性項目，生產性保護效益較好的代表性項目提出了不同的要求和措施［13］。目前，文化部也相繼命名了兩批國家級非物質文化遺產生產性保護示范基地，各省也相繼頒布了本省范圍內非物質文化遺產生產性保護示范基地名錄。從這些基地名錄來看，大部分基地主要是從事傳統技藝、傳統醫藥、傳統美術等非物質文化遺產保護活動，且這些基地以企業形式居多，兼具工作室和個人作坊。該指導意見的頒布與實施現狀也逐漸說明我國文化行政主管部門已經開始關注知識產權制度以外的非物質文化遺產保護手段。

（三）非物質文化遺產名錄是否就是商標通用名稱

我國參照《保護非物質文化遺產保護公約》（2003）規定在《非物質文化遺產法》（2011）第18條、19條中設置了國家和地方兩級非物質文化遺產名錄，列入名錄的非物質文化遺產類型將得到國家和地方政府的優先保護和傳承。這也說明非物質文化遺產名錄制度僅是文化行政主管部門對于體現中華民族優秀傳統文化，具有重大歷史、文學、藝術、科學價值的非物質文化遺產所進行的行政確認而已。換言之，不管是否列入名錄，非物質文化遺產表現形式仍然存在，只不過不會通過行政權力進行保護和傳承。而商標通用名稱是指在某些范圍內被約定俗成使用的某類商品（服務）的名稱，《商標法》（2013）第11條認為商標通用名稱不能作為注冊商標使用，除非經過使用后取得顯著特征且便于識別，這些規定也意味著商標通用名稱原則上僅能作為普通商標使用，除了國家和地方政府將對名錄內非物質文化遺產表現形式進行保護、整理、歸檔、開發、利用和傳承以外，名錄制度還將起到宣傳、展示等作用；而商標通用名稱主要功能在于區別不同的商品或服務。

本文認為，即使非物質文化遺產名錄需要經過公示等行政程序，但也不等于已列入名錄的非物質文化遺產表現形式就處于公共領域。“所謂公共領域是指知識產權權利所涉權利對象以外的空間，使用者無需額外付費便可任意使用公共領域的各種知識，公共領域內知識形態可能欠缺權利主體，權利邊界也甚為模糊。”［14］從前述概念內容可以看出公共領域應當是一片開放、公開、共享的空間，欠缺權利主體或權利邊界不甚明確。雖然公共領域欠缺權利主體，但是以傳承人甚至所在集體、社區作為非物質文化遺產表現形式的利益相關人自然不存在疑問，所以列入名錄的非物質文化遺產表現形式仍應存在利益主體和利益相關人（stakeholder）①本文并不輕易認定非物質文化遺產傳承人即為非物質文化表現形式權利主體，這是因為從現有私法法律體系和制度設計理念來看，要認定權利主體，首先需要確認非物質文化遺產表現形式屬于權利客體，很顯然，不論是從我國學界大肆推崇知識產權制度應成為非物質文化遺產首要保護方式，還是從實務界并未認定傳承人應具有私權利做法來看，非物質文化遺產表現形式成為私法體系和制度設計中的權利客體仍面臨諸多不確定性。。商標通用名稱的功能不但要求其首先是普通商標，還要求其應具有它所指代的商品或服務的一般形態、特點與特征，商品通用名稱終究不是所指代商品或服務本身。但是，非物質文化遺產名錄所示即為非物質文化遺產表現形式本身，它并不是非物質文化遺產表現形式的指代和代表。所以，一個是通過行政確認的非物質文化遺產表現形式，一個是民間社會相關公眾反復使用、約定俗稱的商品符號，將非物質文化遺產名錄與商標通用名稱進行混淆，反映出我國基層司法機關對非物質文化遺產名錄的性質與作用等存在理解誤區。

四、從“湯瓶八診”系列案看我國非物質文化遺產相關法制的完善

“湯瓶八診”系列案是一起國家級非物質文化遺產“回族湯瓶八診療法”傳承人楊某試圖通過知識產權制度來達到個人利益與公共利益平衡而趨于失敗的個例。該系列案也反映出我國非物質文化遺產相關法制存在的若干缺陷，這些缺陷也應在下次相關法制修改和完善過程中引起立法者的重視。

首先，明確非物質文化遺產知識產權利益相關方。《非物質文化遺產法》（2011）第43條規定：“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。”該條規定屬于準用規定，看似指明了解決非物質文化遺產知識產權法律適用的方向，但是翻遍我國目前知識產權相關法律、法規，仍然缺乏非物質文化遺產知識產權適用的明確規定。本文建議下次啟動《非物質文化遺產法》（2011）修改時應著重對該條進行修改，主要修改建議為刪除準用規定，并明確非物質利益相關方應參與知識產權保護和分享知識產權惠益。前述非物質文化遺產表現形式的利益相關方不僅包括傳承人，還包括傳承人所在的社區、集體以及國家。由于在傳統知識產權法律中將這些利益相關方直接認定為知識產權權利主體仍面臨諸多障礙，所以在修改和完善知識產權法律之前，上述做法作為過渡性規定或許是妥適選擇。

其次，明確非物質文化遺產傳承人擁有私權利及其類型。前述我國若干地方性法規已規定傳承人有權在傳承、保護、開發和利用活動中獲得物質補助和收益，2012年文化部《關于加強非物質文化遺產生產性保護指導意見的通知》也要求各地對非物質文化遺產進行生產性保護，我國通過基本法律形式確認非物質文化遺產傳承人擁有私權利已具備現實可能性。本文認為我國非物質文化遺產傳承人的私權利不僅包括參與知識產權保護和分享知識產權惠益的權利，也包括其他惠益分享權利，如分享各種補助和收益，具體而言包括合作開發、合資開發、到發源地投資、聯營、非物質文化遺產與知識產權互換等方式［15］。通過中央立法明確上述規定不僅能確保我國非物質文化遺產領域上位法與下位法實現協調，還能夠為非物質文化遺產傳承人提供多重權利保護，提高非物質文化遺產傳承人開展保護傳承活動的主動性和積極性。

再次，改良知識產權權利及創新知識產權制度。前述指出“湯瓶八診”系列案的判決結果顯示知識產權制度作為非物質文化遺產保護的主要方式存在一定局限性，但并不能因此否認知識產權制度在非物質文化遺產法律保護中所起的作用［16］。在維持現有知識產權制度基礎上對某些制度進行改良不僅不會動搖知識產權制度的理論根基，還能為解決非物質文化遺產知識產權適用困境提供創新路徑。具體而言，由于在客體來源群體性與個體性、存續久遠性與暫時性、歷史傳承性與創新創造性、利用變異性與穩定性、范圍相對廣泛與狹窄性等方面存在差別，亦可確認和賦予有別于傳統知識產權的“非物質文化遺產權”［17］；由于地理標志與非物質文化遺產同樣是自然因素和人文因素相結合的產物、權利主體具有不確定性、權利具有不可轉讓性以及具有永久性等特征［16］，所以可通過地理標志對非物質文化遺產進行間接保護。

五、結語

“湯瓶八診”系列案由于案件事實復雜、爭議焦點較多、輻射范圍較廣、社會影響較大，而被視為《非物質文化遺產法》實施以來為數不多的典型案件。該系列案判決結果不僅禁止了傳承人楊某借由知識產權制度保護使用非物質文化遺產，也反映出行政機關、司法機關在處理非物質文化遺產相關知識產權問題時存在著思路與觀點上的偏差。透過“湯瓶八診”系列案及判決結果可以發現，不管非物質文化遺產傳承人是否擁有知識產權權利，知識產權均不應成為傳承人謀取私利的工具；同時，非物質文化遺產保護中也不應過分突出知識產權的地位。至此，下階段我國應對《非物質文化遺產法》（2011）有關知識產權條款進行修改，明確非物質文化遺產傳承人擁有包括知識產權在內的私權利及其他權利類型，同時應就知識產權權利進行改良或創新以緩解非物質文化遺產保護與知識產權制度之間的緊張關系。