老撾水電“建設(shè)—運營—移交”項目主要投資協(xié)議解析

何時有，臧 娜

(1.中國電建集團(tuán)海外投資有限公司，北京 100048；2.中國電力建設(shè)股份有限公司，北京 100048)

隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的深入推進(jìn)，越來越多的中資企業(yè)參與到海外能源項目投資開發(fā)中去。老撾作為有著豐富水電資源的東南亞發(fā)展中國家，蘊藏著極大的開發(fā)機(jī)遇[1-2]。近年來，老撾政府開始重視本國水電資源的開發(fā)和利用，提出要將老撾建成“中南半島蓄電池”的目標(biāo)，但由于本國資金和技術(shù)力量的缺乏，老撾政府通常采用建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓(Build—Operate—Transfer，簡稱BOT)模式。

BOT是指政府通過契約授予私營企業(yè)(包括外國企業(yè))以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款，回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時，基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。在老撾開發(fā)水電BOT項目涉及的主要投資協(xié)議，即《特許經(jīng)營協(xié)議》(Concession Agreement)和《購電協(xié)議》(Power Purchase Agreement)，這兩個協(xié)議在水電項目的開發(fā)、建設(shè)和運營過程中具有至關(guān)重要的地位，也常常是貸款銀行判斷能否實施項目融資的重要參考文件。本文重在解讀兩個協(xié)議的主要條款。

1 項目主要參與方

一般來說，水電BOT項目涉及眾多的項目關(guān)系人，包括政府主管審批部門、投資者(股東)、咨詢機(jī)構(gòu)(法律、投融資、設(shè)計、監(jiān)理、技術(shù)咨詢)、融資銀行、保險機(jī)構(gòu)、承包商、運維商、購電方等[3]。眾多項目關(guān)系人之間通過簽訂一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。老撾水電BOT項目投資架構(gòu)和主要參與方如圖1所示。

圖1 項目主要參與方

值得一提的是，水電項目的購電方一般是老撾國家電力公司(EDL)，但根據(jù)老撾電力和投資法律的要求，該公司一般會作為小股東參與和外資企業(yè)合資設(shè)立的項目公司，持股比例大多在5%～15%。

2 兩大投資協(xié)議主要條款解析

2.1 特許經(jīng)營協(xié)議(CA)

CA一般由在老撾注冊成立的項目公司和老撾政府(通常是計劃投資部代表)簽署，是明確政府授予投資人項目開發(fā)權(quán)、開發(fā)范圍、經(jīng)營期限、政府優(yōu)惠措施、保障措施以及項目行政審批手續(xù)等方面的重要文件，也是整個BOT項目合同的核心和統(tǒng)領(lǐng)，其重點條款具體如下。

2.1.1生效條件

簽署CA并不意味著協(xié)議立即生效，而是需要雙方履行完成一定的前提條件才能正式生效。

對于項目投資商而言，在進(jìn)行實質(zhì)性投資開發(fā)之前或者同時，為了能夠合法合規(guī)地促使老撾政府落實其在協(xié)議中承諾的各種義務(wù)和優(yōu)惠政策，最大程度降低自身投資風(fēng)險，CA中一般會要求老撾方在一定期限內(nèi)履行以下前提條件。

(1)老撾國會出具對項目在相關(guān)法律條款方面予以豁免或優(yōu)惠政策的決議。這是為了保證CA中規(guī)定的與老撾現(xiàn)行法律不一致的條款，主要是在優(yōu)惠政策方面，具備執(zhí)行基礎(chǔ)。

(2)老撾司法部出具法律意見書，證明老撾國會、政府等公共機(jī)構(gòu)對項目簽署的協(xié)議(包括CA本身)以及出具的有關(guān)決議、法令等合法、真實和有效。

對于老撾政府而言，為了確保投資商能夠以足夠資金、技術(shù)等條件合法合規(guī)完成項目建設(shè)和運營，項目公司在一定期限內(nèi)需要履行的重要義務(wù)包括(其中部分可由老方視情況豁免)：簽署土地租賃協(xié)議；簽署融資協(xié)議；簽署EPC協(xié)議；律師事務(wù)所出具法律意見書，證明項目公司的設(shè)立、存續(xù)以及簽署的協(xié)議和出具的文件合法有效。

2.1.2特許權(quán)期

特許權(quán)期是項目公司建設(shè)和運營項目的時間范圍，到期后，項目及其附屬資產(chǎn)一般將無償轉(zhuǎn)讓給老撾政府。

作為CA中的重要內(nèi)容，特許權(quán)期不僅是劃分政府和投資商各自權(quán)利、義務(wù)以及項目所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)歸屬的時間界限，還直接影響到項目公司和政府的經(jīng)濟(jì)利益，甚至?xí)绊懙巾椖康慕ㄔO(shè)成本和質(zhì)量。在談判和確定特許權(quán)期時，又與《購電協(xié)議》(PPA)中規(guī)定的電價、CA中規(guī)定的稅費條件等因素緊密關(guān)聯(lián)。

一般而言，老撾BOT水電項目特許經(jīng)營的期限為建設(shè)期4年和運營期25年，對于特別重要的項目，特許經(jīng)營期限也可能更長。

2.1.3稅收政策

稅收政策的談判是CA中另一項重要內(nèi)容，與項目開發(fā)和運營成本息息相關(guān)，也通常在一定程度上決定了電價和投資收益率的水平。

如果某個水電BOT項目對老撾國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展將產(chǎn)生巨大推動作用，成為老撾政府重點關(guān)注的基礎(chǔ)設(shè)施項目，那么老撾政府可能給予的主要優(yōu)惠包括免征項目投運后十年的所得稅并對進(jìn)口的設(shè)備、材料在建設(shè)期內(nèi)免征關(guān)稅和銷售稅。

2.1.4土地使用

老撾土地法規(guī)定，全國范圍內(nèi)的土地劃分為農(nóng)業(yè)用地、林業(yè)用地、建筑用地、工業(yè)用地、交通用地、文化用地、國防、治安用地和水域用地等類型。關(guān)于各類土地范圍劃分權(quán)和程序方面，中央政府在全國范圍內(nèi)分配和劃分各類土地，但需經(jīng)國會審議批準(zhǔn)。

對于水電BOT項目而言，項目用地為工業(yè)用地，使用時應(yīng)遵循以下規(guī)定：事先獲得工業(yè)部門和當(dāng)?shù)爻墙ㄒ?guī)劃機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)；使用后的土地，應(yīng)修復(fù)地表，盡可能使其恢復(fù)原狀。

CA協(xié)議中，老撾政府給于項目公司的土地使用權(quán)通常分為兩種：一是排他性的，即僅限項目公司或其授權(quán)的承包商可使用的土地，如大壩、廠房等施工樞紐區(qū)所占用的土地等；二是非排他性的，即除了項目公司或其授權(quán)方之外，第三方也可以進(jìn)入或使用的土地，但前提是不得干擾項目正常建設(shè)和運營，如庫區(qū)、進(jìn)場道路等用地。

作為支持國家發(fā)展水電事業(yè)的條件，老撾政府通常會考慮批準(zhǔn)由開發(fā)商對項目建設(shè)用地進(jìn)行無償或者低價租用，其租期與特許權(quán)期等較長。

2.1.5政治風(fēng)險及緩釋條款

鑒于電力項目投資金額大、運營周期長，政治風(fēng)險往往成為電力企業(yè)海外投資面臨的主要風(fēng)險。在投資協(xié)議中，投資商會要求政府盡可能將各種主要政治風(fēng)險作為政治不可抗力，從而降低此類風(fēng)險帶來的損失。

CA協(xié)議明確規(guī)定政治不可抗力包括老撾國內(nèi)戰(zhàn)爭、對外侵略、武力沖突和其他敵對行為、老撾法律變更、老撾政府方引起的對邊境、道路、鐵路、機(jī)場、港口等的封鎖、封閉、關(guān)閉等一系列老撾政府直接影響項目公司和老撾電力公司在本協(xié)議及購電協(xié)議項下履行和項目公司未能取得或更新有關(guān)項目開展所需的行政審批等情況。同時，CA明確規(guī)定了政治不可抗力下老撾政府對項目的賠償條款。

對于法律變更可能導(dǎo)致項目公司權(quán)益受到損失或者項目成本增加的情況，老撾政府可以選擇對項目公司豁免該變更法律的執(zhí)行或者要求項目公司執(zhí)行變更后的法律但對其進(jìn)行補(bǔ)償。

為了最大程度保證項目投資商以及貸款銀行的權(quán)益，通常需對海外政治風(fēng)險投保。

2.1.6項目公司主要權(quán)利和義務(wù)

CA中項目公司享有的主要權(quán)利具體如下：

(1)項目資產(chǎn)、設(shè)施和收益的占有、使用和獲得；

(2)項目公司的組成、注冊、運營和維護(hù)；

(3)現(xiàn)場項目設(shè)施的設(shè)計、融資、建設(shè)、運營和維護(hù)以及與現(xiàn)場使用相關(guān)設(shè)施；

(4)申請、購置、更新和持有必要的或項目執(zhí)行、運營和維護(hù)的執(zhí)照和許可證；

(5)承擔(dān)項目的管理。進(jìn)場路權(quán)和其他連接必要場所的道路使用權(quán)(包括租賃)；

(6)對既有的或未來鋪設(shè)的連接電站輸電線路的通行權(quán)和使用權(quán)；

(7)項目公司及其承包商和分包商，有權(quán)在老撾境內(nèi)雇傭外籍勞務(wù)，其具體人數(shù)和比例與政府協(xié)商一致；

(8)依法有權(quán)進(jìn)口、運輸和使用項目建設(shè)所需的炸藥和爆炸裝置；

(9)依法有權(quán)安裝使用通信設(shè)施和其他必要的基礎(chǔ)設(shè)施；

(10)使用外幣結(jié)算、外匯兌換 和開設(shè)銀行賬戶、境外匯款的權(quán)利；

(11)在完成庫區(qū)清理和相關(guān)環(huán)境責(zé)任后依法有權(quán)蓄水等。

CA中項目公司需履行的主要義務(wù)包括：

(1)遵守老撾相關(guān)法律法規(guī)；

(2)按照老撾相關(guān)技術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)、運營和移交項目；

(3)在一定時期內(nèi)完成項目融資；

(4)履行開發(fā)過程中的社會、環(huán)境責(zé)任；

(5)優(yōu)先使用當(dāng)?shù)貏趧恿彤a(chǎn)品、服務(wù)，促進(jìn)當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)；

(6)支付各種稅費(包括資源稅)等。

2.2 購電協(xié)議(PPA)

PPA項目公司和老撾國家電力公司(EDL)簽署，約定售電的方式、價格、支付貨幣和支付(擔(dān)保)方式，其主要條款涉及以下幾個方面。

2.2.1來水風(fēng)險分擔(dān)

對于水電項目而言，來水是否充足將直接影響水電項目發(fā)電量。雖然可以通過多年的觀測數(shù)據(jù)來衡量年均來水量，但具體到每一年來說來水是否充足涉及到很多因素，是任何一方都無法掌握、具有極大不確定性的問題。一旦出現(xiàn)來水不足、影響發(fā)電量的情況，風(fēng)險如何分?jǐn)偸荘PA的重要內(nèi)容。

為了充分保證投資商和貸款銀行的權(quán)益，PPA中一般會設(shè)置如下幾個概念和相關(guān)安排。

(1)基本電量。基本電量是“照付不議”(Take or Pay)的一種變形，目的是為了保證不受來水多少的影響，有穩(wěn)定的電費收入用于還本付息和項目運維。基本電量一般以測算的多年平均發(fā)電量為標(biāo)準(zhǔn)計量，購電方須在一定時期內(nèi)(例如每年第一至第十一個月),無論項目公司多發(fā)還是少發(fā)都按照該基本發(fā)電量支付電費，并在該時期結(jié)束時(例如第十二個月)按照實際發(fā)電量，根據(jù)“多退少補(bǔ)”的原則進(jìn)行結(jié)算。由于基本電量的概念將來水風(fēng)險大部分甚至全部轉(zhuǎn)嫁至購電方，一般都會成為談判的焦點，而且其適用期不會超過還款期。

(2)最低電量。為了保證項目公司每年至少達(dá)到一定的發(fā)電量，購電方一般會要求設(shè)置最低電量的概念。最低電量的額度低于基本電量，一般會根據(jù)比較極端的情況，如某個來水嚴(yán)重不足的枯水年份測算的發(fā)電量來計量。如果項目公司在一段時期內(nèi)(例如連續(xù)兩至三年)都達(dá)不到最低電量，購電方有權(quán)要求項目公司對其進(jìn)行賠償。

(3)超發(fā)電量。超發(fā)電量一般是應(yīng)購電方要求，在還款期內(nèi)針對基本電量的概念，根據(jù)電價和項目公司估算的收益水平而設(shè)置。如果某年實際發(fā)電量高于基本電量，如果采取“照付不議”的原則，購電方必須予以支付，則可能要求項目公司售電價格上考慮一定的折扣。

2.2.2購電價格

老撾國家電力公司采用“平均電價”(Levelized Tariff)的方式對不同項目的電價水平予以橫向比較。平均電價的算法為各年份折現(xiàn)后的電價之和/各年份折現(xiàn)后的電量之和。

對于項目公司而言，一般傾向于電價前高后低的模式，這樣更利于盡快收回投資成本和收益；但是對于購電方(EDL)來說，初始電價水平不能過高，否則對其履約將造成較大的財務(wù)壓力。綜上，在固定的平均電價前提下，一般采取從一個較低的電價逐年上漲一定比例的安排方式，但根據(jù)雙方要求可進(jìn)行靈活的調(diào)整。

電價的談判和確定是一項復(fù)雜和艱巨的工作。一方面要考慮到項目成本和設(shè)計的多年平均發(fā)電量，并且要結(jié)合老撾現(xiàn)行的電價水平以及項目給當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會創(chuàng)造的收益，一方面又受制于老撾政府給予的稅費條件、特許經(jīng)營期限等多種因素。另外，如何沖抵/補(bǔ)償短缺的電量，對超發(fā)電量如何計費等也是需要通盤考慮的。

2.2.3電費支付保證

海外水電BOT項目存在電費回收風(fēng)險，即境外電力項目在銷售電力給項目所在國購電方后無法及時足額收回電費的風(fēng)險。

這種風(fēng)險在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)、外匯儲備較少的東南亞、非洲等國家體現(xiàn)得尤為明顯。這些國家電力工業(yè)發(fā)展滯后，電力公司的支付能力有限，有可能出現(xiàn)項目發(fā)電后無法獲得電網(wǎng)公司的電費支付，或延遲支付。電費回收風(fēng)險的財務(wù)后果是造成項目不能按時還本付息、支付運維費等。

老撾就存在電費回收風(fēng)險。PPA中對電費支付方式進(jìn)行了明確規(guī)定，但對于購電方支付義務(wù)的擔(dān)保則需由老撾政府(通常由財政部代表)承擔(dān)。

需要強(qiáng)調(diào)的是，老撾尚未形成統(tǒng)一的國家電網(wǎng)，項目建成后，電力傳輸和消納也存在一定的風(fēng)險。PPA中雖然一般會規(guī)定由于購電方原因不能造成電力及時外送的，將由購電方負(fù)責(zé)承擔(dān)賠償責(zé)任，但也通常需要通過老撾政府擔(dān)保或者投保政治保險來進(jìn)一步緩釋該風(fēng)險。

2.2.4終止條款

實際上，PPA的終止條款和CA終止條款是相互聯(lián)結(jié)的，一個協(xié)議的終止也會引起另一個協(xié)議的終止，因此需要綜合兩個協(xié)議的相關(guān)條款一并研究。導(dǎo)致協(xié)議終止的原因可能包括協(xié)議一方違約、融資未能完成關(guān)閉或不可抗力事件。

如果是融資關(guān)閉失敗導(dǎo)致PPA終止，公司自行承擔(dān)責(zé)任，沒有對老撾政府索賠的權(quán)利。

如果公司違約導(dǎo)致CA終止，也視同在PPA項下違約，購電方就有權(quán)終止PPA；反之亦然。在這些情況下協(xié)議終止后購電方或老撾政府有權(quán)但沒有義務(wù)回購項目。因此，對于可能導(dǎo)致協(xié)議終止的公司違約事項需特別留意，這些事項包括：公司破產(chǎn)解散、未在規(guī)定時間內(nèi)實現(xiàn)商業(yè)運行等。當(dāng)然，購電方也可能違約而引起協(xié)議終止，這時，購電方或政府就必須對項目進(jìn)行回購。

因不可抗力而導(dǎo)致的PPA終止，如果是政治不可抗力，政府有義務(wù)購買項目；如果是非政治不可抗力，由項目公司、政府和購電方共同商議，決定是否由政府或購電方購買項目資產(chǎn)。

政府回購項目的金額如表1所示。

3 結(jié)語

CA作為水電BOT項目的核心和重要協(xié)議，文本涉及內(nèi)容較為全面、條款較為豐富。老撾方面對于協(xié)議文本的表述偏向國際化，體現(xiàn)出老撾國家在BOT項目方面與時俱進(jìn)的國際化趨勢。

但從另一個層面來說，由于文本涉及到相關(guān)利益人眾多，條款錯綜復(fù)雜，對于中資企業(yè)來說，要審慎對待該等法律文件，既要從當(dāng)事方各方權(quán)

利義務(wù)等大點著手、也要關(guān)注合同細(xì)節(jié)表述可能帶來的法律風(fēng)險。

表1 政府回購項目的金額表

PPA主要針對電力的購銷原則，并涉及一定的電網(wǎng)建設(shè)、電站試運行、電站技術(shù)參數(shù)等問題。

要保障項目公司在投資協(xié)議的收益，首先要在主要商業(yè)條款(如電量及項目公司基礎(chǔ)收益的鎖定、電價、項目公司主張干旱年份的年限等)爭取有利條件。其次，在一些法律條款上(如項目公司違約、老撾電力公司單方予以解除本協(xié)議乃至可能引發(fā)特許經(jīng)營協(xié)議被終止；雙方的違約金及賠償損失等)，對項目公司進(jìn)行了較多的限制，必須綜合各種因素審慎考慮。

作為老撾水電BOT項目開發(fā)的基石，兩大投資協(xié)議，即特許經(jīng)營協(xié)議(CA)和購電協(xié)議(PPA)聯(lián)結(jié)緊密，很多定義、條款相互關(guān)聯(lián)。與這兩大協(xié)議相關(guān)的其他協(xié)議還包括：股東協(xié)議、土地租賃協(xié)議、融資協(xié)議、EPC合同、運營維護(hù)協(xié)議等，通常需要作為一個有機(jī)的整體進(jìn)行通盤考慮。

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