中國法律的傳統與近代轉型

邢萬里

【摘要】本文主要圍繞著中國法律的傳統進行分析，思考了中國法律的傳統理念和內容，進而研究了中國法律的近代轉型問題，希望能夠為今后的中國法律的研究帶來參考。

【關鍵詞】法律；傳統；轉型

【中圖分類號】D909.2 【文獻標識碼】B 【文章編號】2095-3089（2017）33-0294-01

在我國經濟社會快速發展的今天，我國法律的傳統也開始出現了轉型的跡象，如何進一步提高我國法律的科學性和合理性，使其在新時代煥發出新的生機，這是我們要思考的問題。

一、中國法律傳統中“訟”的辯證觀

有“訟”在，必然有“厭訟”、“健訟”之分。有趣的是，往往“厭訟”者選擇訴訟而“健訟”者卻懷疑訴訟，可見，兩者不是客觀上“訟”之兩極而是主觀上“訟”的權宜。

在古代，交通不便，司法資源集中而稀少，訴訟成本問題和宋后強調訴狀書面主義原則等現實迫使一般人不愿對爭執提起訴訟。從“訴訟成本”來看，在當時的社會機制中人們一旦進入“訟”后，對于辦事的費用還是賄賂往往是很難分清的，由于國家在訴訟中采取的是徹底由受益人負擔的方針，“胥使和差役的俸錄都不足以保證其生活，他們的生活主要領先民間百姓支付的手續費來維持”，這樣的訴訟成本自然會讓人們避免訴訟。再者，古代政法不分，審判資源的不足成為必然，官方對于其他民間裁判并不予以認可，這樣要么訴訟大量積壓要么從制度上規定訴訟時效很短，結果是人們不愿訴訟、“訴訟不能”或“訴訟不徹底”。

相反，給予同樣現實也會得出古代“健訟”的結論：首先看“訴訟成本”，古代民眾大都既不是君子、也非刁民，往往是因為利益受到侵害而主動提起訴訟，之所以“健訟”可能基于這兩種原因：一是訟師指點而抉擇，就訟師而言，衙門并非“高不可攀”，進衙門并不一定“用刑”，當事人由此往往會積極訴訟，畢竟衙門裁判是最有力量的。二是古代民眾因“官”認知而選擇，衙門是高于任何民間權威的，這是中國古代“訟”文化的一個典型特征。其次，司法資源越是集中和稀少，“健訟”的可能性越大。社會越發展，國家給民眾的民主資源開放越多，民眾的爭執也越多越復雜，民眾訴訟的機會和可能性就越多（隋、唐對司法資源的開放就導致當時“訟”風興盛，宋以后的經濟發展也導致了“訟”風的“不可遏止”）。

清代著名學者崔述的《訟論》中說“自有生民以來，莫不有訟。訟也者，事勢之所趨，人情之所斷不能免者也”。從根本上說，“訟”現象的發展是和一個社會司法資源的集中程度、多少程度有關，是和社會發展變化的快慢有關，是和社會治理機制的結構完善程度有關。

二、轉型中國法律秩序的動力分析

中國正處在法律現代化進而實現法治社會的歷史轉型期，法律思想的巨大作用和功能將日益突出，因而對法律思想的研究具有重要意義。中國法律現代化的進程始于近代，有著悠久歷史的傳統法律思想也是在近代完成了向資產階級法律思想的轉型，并對近代法律制度的變革起了重要作用。

從法制變遷上看，官治本身沒有獨立的路徑面向。在法律秩序中，能夠對官治構成真正約束的，既非權力集中的制度安排，也非權力分散的制度安排，而是能夠使官僚實現效用最大化的制度安排。

在轉型中國的法制變遷中，官治到底傾向于與政治合作，還是傾向于與自治合作，也必須從交易成本上來進行比較。通過輔助政治權力來推動法律秩序轉型，對于官治而言，顯然是輕車熟路的，也就是說更能節約交易成本。而要通過輔助自治之力來推動革命式的法律秩序轉型，中國傳統的官治并未提供可以借鑒的經驗，同時也為具有儒士精神的官僚所不恥――或者說官僚們不會認同革命式自治之力的行動計劃，沒有徹底改造社會的使命感。因此，在中國法律秩序的轉型過程中，官治選擇與自治的合作，其交易成本一般說來要大于與政治合作的交易成本。從收益上看，由于政治權力依然強大，官治之力與政治之力合作，也能為官僚帶來更大的權力、貨幣收入、威望、便利以及安全等效用因素。而與自治之力合作，這些效用因素的收益則不確定。

那么，轉型中國法律秩序中，官治是否會與自治合作呢？中國傳統的官僚系統一直彌漫著士大夫氣息，精細化的科舉制度使得官僚氣息與儒士精神實現了高度合一。即使到了近代，典型的中國知識分子和官僚系統依然被給定了顯著的傳統承續性，這種傳統承續性必然在轉型中國的法律秩序中產生反應。但是，由于受到西方性的沖擊，顯著的中國傳統承續性又必然與西方誘導斷裂性結合在一起，從而出現與集權性價值和制度不相容的根本性緊張和可調和的調和性緊張。傳統中國之士權（官僚權力）與君權（政治權力）的關系有三個類型，即師、友、臣。按照余英時的分析，士君關系的這三個類型的劃分，要求“道”具備某種架構以與“勢”（亦即政統）相抗衡。由于“道”不具備組織性，“道”的威信完全依靠它的承擔者――士――本身來彰顯，以道自任的士只有盡量守住個人人格尊嚴，才能抗禮王侯。以政統而言，王侯是主體，以道統而言，師儒是主體，政統和道統顯然是兩個相涉而又分立的系統。師儒代表的道統以農耕文明中的集體主義為邏輯前提，而近代以來，隨著西方多元主義觀念的引入，加之中國本土工商文明的成長，建立在集體主義基礎上的師儒道統卻對此無法應對，不斷遭遇信任危機，最終讓應變性、策略性強的政治權力不僅占據了政統的位置，而且也占據了道統的位置。

無論如何，當官僚系統之官治之力不能再憑借師儒精神主導道統，其與政治之力的合作便可能處于一種不對等的地位。盡管政治依據政統與道統合一的強勢，依然能為與其合作的官治帶來較高的效用，但是，在某些特定的效用因素中，如果政治之力過于武斷，官治也可能因此而不能優化其效用。于是，官治之力與自治之力合作。也會成為一種法律秩序轉型中可供選擇的制度安排。尤其是當官治考慮對國家和民族利益的忠誠、對良好的工作績效的渴望以及對公共利益的滿足等效用因素時，其與自治合作就成為可能。在近代以來的中國社會治理法制變遷中，我們很容易發現，官方治理會考慮民間法和自治法因素，一些地方官僚出于政績和地方利益的考慮，甚至在政治控制嚴密的法律秩序之中，為自治之力提供些許庇護。從經濟績效上看，當官治之力與政治之力合作，出現了與傳統集權治理制度根本沖突的緊張關系之時，為了實現更優的經濟績效，官治之力可能會暫時放棄與政治之力合作，而與自治之力合作，采納自治規范，規避政治規范。

三、結束語

綜上所述，中國法律的傳統與近代轉型的問題是我們需要研究的重點，也是當前法律工作者不可忽視的問題，本文研究的法律傳統和轉型的問題，能夠為今后的法律發展和應用帶來借鑒。

參考文獻

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