專家坐診

簽訂“勞務(wù)合同”要謹(jǐn)慎

我公司自2015年以后，陸續(xù)招用了多名在原單位停薪留職或在原單位辦理了“內(nèi)退”手續(xù)的人員。由于他們的社會(huì)保險(xiǎn)均在原單位繼續(xù)繳納，其本人不愿或客觀上不能將其社保轉(zhuǎn)移來我公司，而我公司也認(rèn)為與他們的關(guān)系較為松散，遂與他們簽訂了勞務(wù)合同，約定雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，公司不為他們繳納社會(huì)保險(xiǎn)，若在工作中若發(fā)生了類似“工傷”的事故，我公司也不承擔(dān)“工傷”待遇責(zé)任；公司支付的勞動(dòng)報(bào)酬按“勞務(wù)所得”納稅，不按照個(gè)人所得稅納稅；此外解除其合作關(guān)系時(shí)，也無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。現(xiàn)在這些員工都沒有達(dá)到法定退休年齡，且在我公司的工作崗位是常設(shè)性崗位，與其他簽訂勞動(dòng)合同的員工一樣接受平等的管理。

對此情況，我們隱約感覺這種安排存在法律隱患，請問具體存在哪些法律風(fēng)險(xiǎn)？

貴公司的預(yù)感是準(zhǔn)確的，將這些勞動(dòng)者按“勞務(wù)關(guān)系”對待，不僅不合法，且存在較大的法律隱患。

在過去的傳統(tǒng)觀念里，對用人單位中的待崗、下崗、內(nèi)退、停薪留職等人員，在外從事一些臨時(shí)性有酬工作而與其他用人單位建立的關(guān)系，大都認(rèn)為屬于勞務(wù)關(guān)系。另外，由于這些人員與原單位依然處于勞動(dòng)關(guān)系續(xù)存期間，所以與新的用人單位只能簽訂勞務(wù)合同，建立勞務(wù)關(guān)系。

所謂“勞務(wù)關(guān)系”，是指是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體，通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式和其它形式。其適用的法律主要是《合同法》以及《民法通則》。勞務(wù)關(guān)系、勞務(wù)合同是一種顧名思義的通俗稱呼，在《合同法》中是沒有這類名詞的，最接近的歸屬是法定的“承攬合同”。勞務(wù)合同與勞動(dòng)合同不同，沒有固定的格式和必備的條款。其內(nèi)容可依照《合同法》第十二條的規(guī)定，由當(dāng)事人根據(jù)具體情況自主選擇、具體約定。

但2010年9月頒布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。”因此，來信中涉及的多名勞動(dòng)者與貴公司之間的關(guān)系應(yīng)視為勞動(dòng)關(guān)系。

另結(jié)合其他法律法規(guī)和地方政府規(guī)范性文件，我們從實(shí)踐角度，歸納了四種可與勞動(dòng)者建立合法的“勞務(wù)關(guān)系”的情形，除此之外的，均以建立勞動(dòng)關(guān)系為宜：

第一，單位招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員（適用全國范圍）；

第二，單位與個(gè)人或個(gè)人與個(gè)人之間因一次性、臨時(shí)性的非常設(shè)性工作，或可發(fā)包的勞務(wù)事項(xiàng)，可使用勞務(wù)人員，并與之簽訂勞務(wù)合同，而產(chǎn)生的屬民事雇傭關(guān)系（適用全國范圍）；

第三，在校實(shí)習(xí)生利用課余時(shí)間參加社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)而與接受實(shí)習(xí)的單位之間產(chǎn)生的關(guān)系（適用全國范圍）；

第四，單位招用達(dá)到法定退休年齡，但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或尚未領(lǐng)取退休金的人員（適用廣東省內(nèi)）。

綜上，用人單位若將應(yīng)與之建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者錯(cuò)誤地按照“勞務(wù)關(guān)系”對待，則根據(jù)具體情形可能要承擔(dān)未簽訂書面勞動(dòng)合同而支付二倍工資差額、未遵守最低工資標(biāo)準(zhǔn)、未依法參加社會(huì)保險(xiǎn)而承擔(dān)含工傷待遇在內(nèi)的所有社會(huì)保險(xiǎn)待遇，構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系或形成無固定期限勞動(dòng)關(guān)系，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的風(fēng)險(xiǎn)。

未簽勞動(dòng)合同，提成也要雙倍付嗎

陳某2016年11月11日應(yīng)聘到我公司，口頭約定每月底薪2500元，另加提成，按每完成一趟送貨任務(wù)提成30元，雙方一直未簽書面勞動(dòng)合同。近日，公司以陳某不勝任工作為由通知其解除勞動(dòng)關(guān)系，并支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（其在職期間不滿一年）。陳某又提出要求公司補(bǔ)償因未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資，其工資基數(shù)包括他的底薪和提成。但我們認(rèn)為不能包括提成，因?yàn)殛惸趁吭碌奶岢刹⒉淮_定，不算工資范疇。我們的理解是否正確？

貴公司的理解是錯(cuò)誤的。未簽訂書面勞動(dòng)合同而依法應(yīng)該支付的雙倍工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)該將提成工資計(jì)算在內(nèi)。也就是說，公司應(yīng)該支付雙倍提成給陳某。

首先，與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同是用人單位的法定義務(wù)。《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。”而公司一直未與陳某簽訂書面勞動(dòng)合同，明顯是在逃避自身的法定義務(wù)。

其次，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定，用人單位必須向勞動(dòng)者支付未簽書面勞動(dòng)合同的雙倍工資。所以，陳某有權(quán)要求公司支付雙倍工資，時(shí)間為2016年11月12日起至其離職之日止。

再次，雙倍工資包括提成。一方面，《工資支付暫行規(guī)定》第三條指出：“本規(guī)定所稱工資是指用人單位依據(jù)勞動(dòng)合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動(dòng)者的工資報(bào)酬。”即所有的勞動(dòng)報(bào)酬都屬于工資，而提成是陳某在完成一定送貨業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上，公司對超額部分的獎(jiǎng)勵(lì)，明顯屬于他所享有底薪以外所應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬；另一方面，《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定：“工資總額由下列六個(gè)部分組成：（一）計(jì)時(shí)工資；（二）計(jì)件工資；（三）獎(jiǎng)金；（四）津貼和補(bǔ)貼；（五）加班加點(diǎn)工資；（六）特殊情況下支付的工資。”這里雖沒有直接提及提成，但其第六條中對計(jì)件工資解釋為：對已做工作按計(jì)件單價(jià)支付的勞動(dòng)報(bào)酬。其中就包括了實(shí)行超額累進(jìn)計(jì)件、直接無限計(jì)件、限額計(jì)件、超定額計(jì)件等工資制，按勞動(dòng)部門或主管部門批準(zhǔn)的定額和計(jì)件單價(jià)支付給個(gè)人的工資，即陳某享有的送貨提成屬于計(jì)件工資。

以工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，該如何續(xù)簽

簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，如果約定時(shí)間到了，合同終止了，是否可以不續(xù)簽？要支付補(bǔ)償金嗎？如果連續(xù)兩次簽訂了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，第三次是不是也要改簽無固定期？

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同到期終止時(shí)，用人單位可以選擇不續(xù)簽，但仍然應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十二條規(guī)定：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

連續(xù)兩次簽訂了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，第三次簽訂時(shí)，用人單位是不需要簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的。《勞動(dòng)合同法》第十五條規(guī)定：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。而第十四條規(guī)定，訂立無固定期限勞動(dòng)合同的前提條件是“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的”。并沒有對“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”做出規(guī)定。因此在第三次簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，無需簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。對于上述規(guī)定，某些學(xué)者認(rèn)為，這是《勞動(dòng)合同法》的“先天不足”，有可能會(huì)被某些企業(yè)利用，用于規(guī)避與員工簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。

其實(shí)，簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同對于企業(yè)并不是洪水猛獸。相反若運(yùn)用得當(dāng)，還可以成為激勵(lì)員工士氣、提高就業(yè)安全感、增強(qiáng)勞動(dòng)者對企業(yè)依賴感的一種手段。

如何有效管理試用期員工

我公司前不久招聘了一名銷售人員，合同期為三年，約定了三個(gè)月的試用期。經(jīng)過前兩個(gè)月的考察，我們覺得這名員工的銷售業(yè)績不是很理想，沒有達(dá)到我們的預(yù)期目標(biāo)，因而想以試用期被證明不符合錄用條件為由與其解除勞動(dòng)合同。在與其溝通過程中，該員工表示不服，稱入職時(shí)沒有告知他有業(yè)績要求。但是，他提出愿意延長試用期，證明自己的能力。現(xiàn)試用期即將到期，可否按照法律與該員工解除勞動(dòng)合同？如果不可以，員工提出的延長試用期是否可行？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。這就意味著，用人單位如果希望通過這一條與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，需要同時(shí)符合三個(gè)條件：第一，在試用期內(nèi)提出解除。第二，用人單位與員工在事前曾約定過具體的錄用條件。第三，用人單位有證據(jù)證明員工不符合約定的錄用條件。因此，如果貴公司事前沒有與該員工約定過錄用條件，即沒有約定過試用期內(nèi)必須完成某一標(biāo)準(zhǔn)的業(yè)績水平，則貴公司是無權(quán)以試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件為由與該員工解除勞動(dòng)合同的。

至于員工提出的延長試用期是否可行，要看具體的情況及操作辦法。貴公司與該員工的勞動(dòng)合同期限為三年，但僅約定了三個(gè)月的試用期，而依照法律規(guī)定，三年勞動(dòng)合同的試用期最長可以達(dá)到六個(gè)月。因此，如果在試用期尚未結(jié)束前，與該員工協(xié)商約定延長試用期，即變更試用期的屆滿期限，在理論上是可行的。但實(shí)際上是否會(huì)被判定為再次約定試用期，目前尚未有具體法規(guī)予以明確，需參考當(dāng)?shù)厮痉ㄅ欣Ｈ绻鹊絾T工試用期滿后再行協(xié)商，則明確屬于再次約定試用期的情形，那就違反了《勞動(dòng)合同法》第十九條“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，系違法行為。

綜上，為了預(yù)防或盡量避免用人單位管理試用期員工的法律風(fēng)險(xiǎn)，公司在實(shí)際操作中應(yīng)當(dāng)特別注意在招用勞動(dòng)者時(shí)就明確規(guī)定好具體的錄用條件，包括但不僅限于崗位所需的知識文化、技術(shù)水平、思想品德等，設(shè)定條件時(shí)要著重硬性指標(biāo)，具體清晰且可量化，否則過多的軟性指標(biāo)會(huì)導(dǎo)致事后對勞動(dòng)者進(jìn)行考核時(shí)不具操作性。用工過程中，還要時(shí)時(shí)關(guān)注員工行為，并做好客觀記錄保留書面證據(jù)。