現代法治中的權力與意思自治

于景成，王景斌

(1.東北師范大學 馬克思主義學部，吉林 長春 130024； 2.華東師范大學 法學院，上海 200241)

權力與權利的關系問題是現代法治的核心內容，也是法治理論與實踐發展的重要線索。“權力沒有界限的地方，就永遠不可能產生自由和權利。”[1]113封建社會時期，國王擁有絕對的權力，法律淪為權力的附庸，自由與權利無處可生。伴隨著生產力的發展和資產階級力量的壯大，權利與權力之間的矛盾與沖突逐漸升級、爆發，在與國王絕對權力的斗爭中，西方資產階級掌握了政權并建立了國家，權力在形式上開始受到法律的制約，并與公民權利保持著“安全距離”，現代法治得以開端。但資產階級政權的本質決定了其法治的局限性，無法真正保證最廣大人民的自由和權利，這一歷史使命便留給了社會主義法治。因此，在我國法治建設中，討論權力與權利的關系、界限及其在法治國家中的合理配置，具有重要的意義。

一、權力與意思自治的緊張關系——現代法治核心價值的主要表現

我國社會主義法治建設是以現代法治為理論和時代背景展開的。現代法治的本質在于防止國家權力侵害個人權利[2]1。換言之，現代法治的核心價值在于對國家公權力的限制和對于個人私權利的保護，對于權力的限制和權利的保護成為了現代法治國家的核心問題和主要矛盾。其中對于私權利的保護，大體分為兩個方面，即對“靜態權利”的保護和對“動態權利”的保護。“靜態權利”保護主要指法律通過對于個人人身權利和財產權利的確認，從而對其實施法律的保護。例如，我國憲法中對于生命權、財產權、政治權利等的確認和保護，都屬于靜態權利的保護。“動態權利”保護主要是指法律保障權利人在法律允許的范圍內自由行使權利。在民法上，對“動態權利”的保護被概稱為“意思自治”。意思自治是民法的重要原則，是民法精神與靈魂的集中體現。“法無明文禁止即為允許”是其核心要義，即“在私法領域內，只要不違反法律，每個人得依其自我意愿處分有關私人事務，形成私法上之權利義務關系，法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。”[3]49意思自治蘊含著自由與平等的價值追求，是公民個人權利的重要體現。我國通過加入《國際人權公約》、完善修改《憲法》、制定《物權法》等民事單行法律等，公民的“靜態權利”已經得到了比較充分的確認和保障，但“動態權利”，即在法律允許范圍內自由行使權利的權利與權力之間的緊張關系依然明顯。解決這個問題還要遵循“法不授權即禁止”的公法原則，如此才能讓權力有所收斂。否則，公民私法上對房屋的所有權，如果遭遇暴力拆遷，便不能實現對自己房屋的保護；公民的健康狀況(如乙肝等)和家庭狀況，也會在人事考試被迫公開導致隱私權無法保護；公民因健康、個體差異以及性別等，在就業時被用人單位歧視導致勞動權無法保護，諸如此類的矛盾比比皆是。可見，我們缺少的不是權利，而是行使權利的自由。我們缺少的不是“靜態權利”而是“動態權利”。其他法治國家也存在類似的情況，在法治文明發展到了今天的階段，人們缺少的從不是權利，而是權利的行使。誠然，現代法治的核心價值在于對權力的限制和對權利的保護。但這一問題在現代法治國家，或許可以更為直接地表述為對權力的限制和對于“動態權利”的保護。而“動態權利”的核心是權利人的意思自治，因此權力限制與意思自治成為現代法治的核心價值和主要表現。在法治國家的建設中，只有在理念、法律及法律實施三個方面協調好權力與意思自治之間的關系，保障權利人在法律范圍內的自由與平等，才能化解社會矛盾，最大程度上實現良法和善治的現代法治國家目標。

二、意思自治對權力的限制——現代法治的基本要求

在法治目標下，權力主體需要尊重意思自治才容易依法正當行使，才容易找到權力止步的邊界，具體原因有三：

首先，在法治國家中，權力與權利都存在泛濫和擴張的風險，但權力擴張的風險更大。威脅現代法治存在的因素很多，無政府主義、集權政治等，但“現代社會對法治的威脅主要不是來自公民個人，而是公共權力和官員。”[4]121權力意味著更多、更集中的資源且擁有強制力作為保障，與權力相比，權利相對分散且處于弱勢的地位。權利擴張的后果可能是局部的，而權力泛濫的后果則可能是影響國家存在的根本。現代法治認為，權力擴張和濫用的風險要高于個人權利的擴張。因此，進行權力控制是更為重要的保障現代法治存在的途徑。

其次，權力的限制是控制權力的根本方式。現代法治對于權力的控制主要有兩種方式，即權力的限制和制衡。權力的制衡是產生權力之后的、外在的制度性的安排，而權力的限制是針對權力的產生、內在的本源發揮作用。對于權力的制衡，西方法治理論似乎更擅此道，例如實行三權分立，實現立法權、司法權、行政權的分立與互相制衡。相比于權力的制衡，權力的限制是更為徹底的對權力進行控制的方式。例如，道德觀念對權力的限制、法律對于權力的限制、個人權利對于權力的限制等等。比較權力的制衡和權力的限制，權力的制衡是一種后天的、外在的、方式上的制約，而權力的限制是先天的、內在的、價值上的限制。因此，權力的限制是根本性的，它直接針對產生權力的環節，限制的目的是使得權力體現現代法治的價值，以獲得具有正當性、合理性的權力。

再次，在對權力的諸多限制中，來自權利的限制是法治國家的基本方式。在道德限制、法律限制和權利限制中，個人權利對于權力的限制則是更為根本的限制，它是整個現代法治的基礎和最低限度。第一，權利限制體現的是現代法治最核心的價值。現代法治的核心價值是最大限度地保護以人權為核心的私人權利，而權利對于權力的限制體現的正是這一價值。例如對于權力產生的來源，西方法治理論認為權力存在的正當性在于個人對于權利的部分讓渡，以換取必須的生存條件和社會福利。第二，權利限制體現的是現代法治最普遍性的要求。道德限制自然是一種更高的價值追求，但道德觀念體現的是一種特殊的價值追求，并不能作為普遍的價值理念。在特殊情況下對于特殊的人，可以用道德對權力進行限制，但是不適合作為整個社會和國家的普遍的限制標準。

綜上，權力的控制是現代法治得以存在的重要保障，其主要方式是對權力進行限制。在權力的限制中，以個人權利進行限制是更為基本的問題。個人權利，是以人權為核心構造的權利體系，人權對于權力的限制是最低限度，是不能被突破的限度，任何權力的存在和行使都不能以犧牲人權為代價。特別是動態權利對權力的限制，保障權利人的意思自治，實現私人權利的自由行使，則成為了法治社會限制權力的基本限度。這也與我國社會主義法治的性質相一致。社會主義國家旨在保護廣大人民的根本利益，法治社會保障社會成員人權的前提下，實現權利人在法律允許范圍內按照自由意志，自愿行使權利。因此，意思自治是對權力進行限制的基本邊界。

三、權力對意思自治的接納——現代法治的應然方向

傳統的法治觀念中，權力與權利二者存在著天然的緊張關系，其不同的利益訴求決定了其各自的位置和視角，但這是法治社會在初級階段的觀念和狀況。在現代法治中，法治的價值得到了真正的領會和貫徹，權力和權利亦不再是簡單的對立緊張關系，而是努力實現二者的關照和互濟，共同實現良法善治的現代法治目標。對此，甚至有學者已預判了這種權利與權力互濟的發展方向和結果——“隨著社會生產力的發展，財富充分涌流，結束公民個體利益同公共利益對立的偉大社會理想終有一天會成為現實。人類走向這一理想境界的過程，必然同時也是國家權力向公民權利回歸、最后完全融于公民權利的過程。”[5]22無論這樣的理想情景能否實現，何時實現，但對現代法治社會發展的一個基本判斷是成立的，那就是“公法與私法的融合趨勢在日益增強”[6]429。在這樣的發展趨勢下，權力與意思自治的協同與互濟首先應當體現為權力對于意思自治的敬畏和回歸，才具有權利保護的正當性基礎，這是現代法治的應然結果。在這樣的背景下，開始出現了私法中的一些原則向公法擴張的趨勢，以私法原則限制公法，實現個人權利的保護。例如，信賴利益保護原則，原本是一項民法中的原則，為了保護個人權利與公權力發生沖突時的利益，信賴利益保護原則已經開始有條件地在公法領域適用，以保護個人在公法領域的信賴利益。意思自治原則亦是如此，公法對于私法的接納，其核心是權力對于意思自治原則的接納。

首先，在價值與理念層面的接納。權力對于意思自治的接納，應當優先體現在價值和理念層面，應當在權力的價值和理念當中，保持對于意思自治的尊重。自羅馬法劃分公法與私法開始，公法和私法就奉行著不同價值和邏輯獨立發展。公法的首要價值是維護社會的秩序，而私法的首要價值是實現個人的自由。在傳統的觀念當中，二者是互異互斥的關系，但是在法治現代化的過程中，公法和私法出現了互相融合與滲透的趨勢，特別是公法向私法的價值回歸。這似乎是正常的發展趨勢的表現，因為文明社會對自由和秩序的追求在本質上應當是內在統一的[7]18。在現代法治中，公法越來越多地接納了私法中的某些核心價值，其中對“以人為本”的精神關懷是最突出的表現。“以人為本”是確立現代法治精神的邏輯起點和終極歸宿，在一個自由的社會里，奉行法治的立法機關的職責是要創造和保持那些維護基于個人的人類尊嚴的條件，這種尊嚴不僅承認個人的公民權利與政治權利，而且要求促進對于充分發展其人格乃是必要的各種社會的、經濟的、教育的和文化的條件[8]150。這意味著，在價值與觀念層面，公法不僅關注到了承認和保障個人的權利，并且意識到了應當積極地促進這些權利的實現，而這就是私法中“意思自治”的重要價值和目標。換言之，公法應當在價值和理念的層面接納意思自治原則所體現的對于個人權利的尊重，方能順應現代法治的發展要求，實現公法向私法價值的回歸。并且，這種價值的回歸不僅應當體現在觀念當中，而且應當在立法和現實生活中被現實化和具體化。

其次，在立法與制度層面的接納。公法向私法的價值回歸以及對意思自治的接納應當體現在法律和制度當中。憲法是國家的根本大法，對于意思自治的價值要求，應當首先通過憲法進行確認和保護。憲法的核心內容和基本功能是授予并控制國家權力，確認并保障公民權利。通過憲法賦予并控制國家權力、確認并保障公民權利是憲政史亙古不變的主題[9]326。此外，在行政法中吸收意思自治的私法精神，是體現公權力對私權利接納的最主要的方式。在傳統的行政法中，權力模式是以“命令—服從”為特征的“管制型”的權力運行模式。這種模式體現權力的權威性和效率性，但權力行使的方式往往簡單，甚至出現粗暴的方式。在“管制型”的權力運行模式下，行政相對人往往沒有選擇的權利，只能服從來自公權力的命令，這自然是不符合現代法治的理念的。通過吸收民法中的平等精神以及意思自治等原則，改變傳統行政法的權力運行模式，采取更加以人為本的權力組織和運行結構，賦予行政相對人更多的選擇的機會，不僅符合了行政法追求秩序與效率的價值，而且也最大程度實現了個人權利。我國行政改革中的若干舉措，例如簡政放權、給付行政、行政指導、弱權力政府、服務型政府等，都是在這樣的發展趨勢下的有益嘗試和努力。在立法層面通過對意思自治的接納，行政法提高了行政效率，強化了服務精神，緩解了權力與權利的緊張關系，更好地保護了行政相對人的權益。

在立法之外，在一些具體制度的設計上，也可以兼顧到權力的公益屬性與意思自治的價值追求，形成更好的治理模式。例如在上海自貿區實行的“負面清單”制度，就是在此方面非常成功的嘗試。“負面清單”(Negative List)，是指政府在實施損益行為時，通過法律法規公開列舉禁止事項，對于法律沒有明確禁止的事項，都屬于法律允許的事項[10]26。在上海自貿區的外商投資準入制度上，我國首次成功嘗試了這一模式，收到了良好的社會效果。在十八屆三中全會公布的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中，明確指出了：“實行統一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可以依法平等進行清單之外的領域。”這標志著，負面清單制度將成為今后我國市場準入領域的基本模式。負面清單制度在行政領域最大程度地體現了權利人的意思自治，實現了“自治最大化”。除了市場準入領域以外，負面清單制度還有很大的利用空間，以滿足社會的多樣化需求，例如公證制度、產權流轉制度等，都可以嘗試性地借鑒負面清單制度，提高權力運行效率，降低行政成本，減少權力擴張的風險。

再次，在執法與司法層面的接納。權力在觀念和立法層面接納意思自治的精神追求，解決的是宏觀上權力與權利的新型關系格局，而執法與司法層面對于意思自治的接納，雖然是在上述新型關系格局下的具體實踐，但確是權利人感知最為真切，利益沖突最為明顯，以及意思自治最終能否實現的終局性問題。在執法環節上，執法者應當在理念上改變傳統的“高高在上”的執法理念，以平等的身份和態度對待相對人，尊重當事人的合法權益，特別是意思自治的權利。時刻把握權力與權利的界限，警惕公權力對于私人生活的不正當干預。例如在2002年陜西發生的“夫妻看黃碟”案，該案被媒體披露后，在社會上產生了強烈的反響，公眾對于公安機關非法闖入住宅干涉私人生活的行為予以強烈譴責，最后公安機關不得不撤銷處罰，賠禮道歉并進行了賠償，嚴重地削弱了公安機關執法的公信力。這是典型的公權力對于私權利的非法干預行為。隨著權力理念和立法的不斷發展，執法亦應當接受來自民法精神的約束。

在司法層面，傳統的司法觀念以及相關程序法的影響使得司法活動受到國家本位主體和法院本位主義觀念影響十分嚴重。在司法活動中，權利與權力之間、權利與權利之間的矛盾和糾紛已經到了難以調和的境地，因此很容易發生司法權對于個人權利的侵犯，更加談不上保護當事人的意思自治。例如，在刑事訴訟中，我國的律師制度、沉默權制度、會見制度等都尚不健全，當事人不能按照自己的意愿選擇沉默或等待律師的協助，甚至還會發生更為惡劣的暴力事件等等，這些都是司法中傳統的權力觀念作用的結果。對此，我國通過對刑事訴訟法進行修訂，做出了很大的改善，但是仍然不能充分地保障權利人的意思自治。此外，在民事訴訟中，法院本位主義的影響也仍然存在，這體現在，各種訴訟程序的啟動、進行和終結，法院都可以依據職權決定。例如保全程序和執行程序，法院可以在沒有當事人申請的情況下依據職權啟動。不僅如此，法院還可以依據職權主動搜集證據并作為定案依據。在立案登記制度實施以前，當事人的起訴權甚至都要受到法院職權的干涉，一些群體類案件或敏感案件(例如曾經的物業糾紛)，法院出于某些原因是被限制立案的，這是對公民訴訟權利的極大限制。這些都體現了法院在民事訴訟中的強勢地位。而更符合現代法治精神的作法應當是在民事訴訟中，法院處于居中裁判的位置，將更多的選擇權和訴訟權交還給訴訟當事人雙方，最大程度地尊重當事人的意思自治，才是最佳的選擇。

四、實現良法善治的現代法治國家

我國法治現代化要集中體現“良法善治”，這是我國本土文化資源與西方法治理念的有機結合，也是我國法治建設的理想狀態和終極目標。從法治國家轉型升級為法治中國，從法律之治轉型升級為良法善治，從法治大國轉型升級為法治強國，以及加快構建中國特色社會主義法治體系是我國法治現代化之路的主要內容[11]5。現代法治為國家治理注入了良法的基本價值，提供善治的創新機制。權力與意思自治是現代法治的主要矛盾，二者的關系格局亦體現了良法善治的現代法治目標。其中，權力與意思自治的基本限度，即意思自治對權力的限制實現了“良法”的基本價值要求，那就是良法應當體現對于公權力的限制和對于私權利的保護。而權力與意思自治的應然追求，即權力對于意思自治的接納，則體現了“善治”的治理機制。通過在價值和理念、立法和制度以及執法和司法中滲透司法的精神和意思自治的原則，改變權力的觀念和運行方式，更加以人為本，不僅提高了權力運行效率，而且更加滿足社會的多樣化需求，緩解了權力和權利之間的緊張關系，降低了權力與權利發生沖突的可能，這就是“善治”的理想狀態。