公證調解在ADR中的價值及其問題分析

王長水，王晶然

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州450000）

目前世界各國正步入“訴訟爆炸”時代，單一的訴訟糾紛解決機制已經無法滿足多元化的主體、多元化的利益及其沖突需求，對此我國積極尋找訴訟之外的替代性糾紛解決方式，構建多元化的糾紛解決機制。在此背景下，公證機構以其自身的獨特優勢出現在人們的面前，并在社會糾紛解決和預防中發揮著越來越重要的作用，在糾紛解決機制中的價值也日益凸顯。對此我們應充分認識到公證的特殊價值，充分發揮其獨特職能作用，從而不斷完善糾紛解決機制，有效預防和及時解決矛盾糾紛，促進社會和諧穩定。

一、公證機構為什么要參與“糾紛解決”？

隨著人與人之間交往的日益頻繁，不可避免地會產生各種各樣的社會糾紛，長期以來我國的糾紛解決方式一直是訴訟與非訴訟模式并存的狀態。在這兩種模式中，民眾把訴訟作為解決糾紛的首要選擇，并且對該模式所能夠產生的解紛效果期待很高，因此導致大量的案件涌入法院。法院以有限的工作人員以及時間來面對迅速增加的案件，不可避免會產生訴訟結果偏離人們預期的結果，從而引發更加復雜問題的出現，以致社會矛盾進一步激化。傳統的訴訟解紛已經無法適應社會發展的需要，訴訟外糾紛解決機制逐漸顯示出自己在糾紛解決方面的優勢。在此背景下，公證作為國家法制建設的一支重要力量，在訴訟外糾紛解決主體中的優勢日益突出。

對于調解，人們總是會首先想到司法調解、行政調解以及人民調解，但隨著時代的發展，增加糾紛解決渠道成為必要。公證調解對于矛盾糾紛的預防，維護社會的公平正義，具有其它制度不可替代的作用。[1]但是從邏輯上來說，不知如何解決糾紛便要去預防糾紛，這顯然是不合乎常理的，據此公證機構作為具有事前預防功能的機構參與調解是必然要求。此外在目前司法改革的大背景下，公證機構參與調解，不僅可以優化社會資源的利用，而且公證人員也可以從中學得技能，掌握糾紛產生的機制和規律，從而為從源頭上預防糾紛發揮更大的作用。以此筆者認為，在糾紛的解決上我們應當重視和發展這種糾紛解決方式，這一方面能夠發揮公證的職能、體現公證的價值，另外一方面也有助于當事人更加快速有效地解決糾紛，實現糾紛的徹底解決，最終真正促進社會的和諧發展。

二、公證調解制度的現狀與價值

（一）何為公證調解

公證最早起源于古羅馬，是由一種被稱作“達倫比”的專業法律代書人演變而來。我國公證制度的雛形是“中人”制度，在古代人民的民事活動中，雙方當事人達成契約后，往往會邀請當地有威望的人出面作為“中證人”到場作證，這些見證人就被稱為“中人”。公證作為一項國際通行的預防性法律制度，有利于預防糾紛，減少訴訟，維護誠信。而公證調解作為其中一種調解手段在公證實踐中所發揮的職能作用也日益顯現，對此筆者認為有必要理清公證調解的概念。

公證調解屬于訴訟外調解的范圍，是指在公證員的主持下，遵照法律規定對公證當事人之間的爭議進行調解的活動。就目前來說比較有爭議的就是公證調解的范圍，從公證過程的角度來說，主要有公證前調解、公證中調解以及公證后調解這三種觀點存在。公證調解的范圍最初主要是僅限于“證后調解”，但隨著公證調解制度的發展，又出現了證前調解、證中調解這二種形式。證前調解是指邀請公證員對未公證的糾紛進行調解，對達成的調解協議辦理公證證明的活動。證中調解是指在公證過程中，公證員對當事人有爭議的公證事項進行調解的活動。證后調解是指公證員對于已經公證的事項所產生的爭議進行調解的活動。公證調解的調解范圍是從“證后調解”延伸到“證前調解”和“證中調解”，并且“證前調解”比“證后調解”的作用更大，公證調解重心的前移，說明公證的糾紛預防作用和解紛作用日益被人們重視起來。[2]

（二）公證參與調解可行性的依據

作為一項新的糾紛解決方式，公證調解能夠成為多元化糾紛解決機制中的一員，除了公證機構及其從業人員在解決糾紛過程中的優勢以外，這種糾紛解決方式自身所產生的人文關懷也是其能夠參與調解的依據。

1.公證機構及其從業人員的專業性

公證機構的設立和公證員的任職有著嚴格的法定準入門檻，其高門檻決定了公證機構完全有能力肩負起解決糾紛的工作，如公證員能夠憑借其較高的法律素養以及社會實踐經驗為當事人起草出專業、可信、個性化的調解協議。公證員在公證過程中擁有天然中立性地位，一方面公證機構具有公益性，公證機構是國家設立的事業性質的公益機構；另一方面公證人是國家、公眾和當事人的多重受托人，國家以公證方式控制私人法律行為，公證員作為國家與個人之間的橋梁，起著橫平和中介作用。[3]基于以上原因，公證員在審查當事人請求及提供的材料過程中具有天然的中立性。

2.公證調解具有人文關懷

公民所居住的生活環境不同，那么對于糾紛解決方式的選擇也是不同的。城市社區糾紛大都是通過司法途徑來解決，而農村居民糾紛則大多是以司法之外的途徑解決的，或者說真正地將司法作為最后一道防線，這種結果的產生主要受我國傳統“和為貴”思想的影響。通常情況下對于司法文書所確定的嚴格的“輸”與“贏”，對當事人的生活會產生一定的影響，對于敗訴方來說，輸了官司就意味著輸了面子。對敗訴方而言，盡管糾紛源于利益之爭，但他們也需要傾訴、情緒的宣泄，也需要人文化關懷帶來的感動。與冷冰冰的審判程序相比，公證調解本身就意味著當事人之間在利益張力下出現了尋求合作的愿望，為糾紛當事人提供了一種人文化的溝通方式。

3.公證調解具有效力

根據《公證程序規則》的規定，當事人對于經公證調解所達成的協議，雙方當事人可以向公證機構申請公證，而經過公證的文書具有證據效力、強制執行效力和法律要件效力，因此，經過公證的調解協議當然地具有法律所賦予的公證效力，這就明顯地區別于其他一些糾紛解決方式。[4]公證調解過程中所達成的協議并辦理的相應公證，最為基本的應該是成為一個經過公證的證據效力，如對于在文書上簽名的公證，但是另外兩個效力也應該成為公證調解中公證機構關注的重點。公證賦予債權文書強制執行效力自不必多言，而對于法律行為成立的效力在實際生活中則更為紛繁復雜，比較常見的即是有確權性質的文書，如繼承權公證、接受遺贈公證、放棄繼承權公證等，此外還包括債務消滅方面的公證事務如提存，此外還可以輔之以一定保管等方式。

4.公證調解對糾紛的介入可以實現全程化

這主要是指公證調解，不僅可以“銷惡于未萌，彌惡于未形”，起到事前預防的作用。而且在糾紛發生后，也可以通過對糾紛的跟蹤監督以及糾紛的調解，來體現公證“服務、溝通、公證、監督”的職能，實現矛盾的真正化解。特別是在一些債權債務糾紛中，如果能夠通過公證調解讓當事人達成新的債務履行的合意，并對所達成的債權文書賦予強制執行效力，那么必然可以鞏固和強化調解結果。

（三）公證調解在ADR中的價值意義

1.有利于ADR制度的建構

我國的多元化糾紛解決機制還在不斷地前進完善中，當前主要包括訴訟、人民調解、仲裁、和解等糾紛解決方式，公證機構作為新興的多元化糾紛解決機制的一員參與到糾紛解決之中，對于進一步豐富與完善多元化糾紛解決機制具有重要意義。公證機構與多元化糾紛解決機制是一種互利共贏的關系，公證調解制度產生的社會效果更好，多元化糾紛解決機制的構建也就越完善。隨著時代的發展，公證調解這一新業務的拓展，不僅擴大了公證業務的范圍，為公證機構的可持續發展創造條件，而且在高效解決社會糾紛方面也發揮著重要作用。公證機構在調解業務上所取得的這一系列成果，必然會帶動多元化糾紛解決機制的可持續發展。

2.有利于和諧社會的構建

公證調解與ADR中的訴訟與仲裁相比，更有利于當事人關系的維護，從而有利于和諧社會的構建。我們都知道司法審判是當事人雙方對抗的一個過程，沖突雙方會最大可能地動用一切資源以贏得勝利，對于一些家庭財產分割、贍養、撫養和朋友間的借貸糾紛案件，選擇訴訟方式解決不僅可能使雙方當事人之間的關系惡化，當事人雙方還要為此付出較大的時間成本。與訴訟程序不同，公證調解是在公證人員合理建議的基礎上，當事人雙方在相對和諧的氛圍中所達成的調解協議，該協議的內容不僅符合法律相關規定而且是當事人雙方自愿達成的，更有利于當事人對該調解協議的積極自愿履行。此外在訴訟中案件從被立案到最終裁判的作出，那是一個相當漫長的時間等待，當事人要為此承受極大的壓力。在我國這樣一個厭訴的大環境中，當事人背負著訴訟的壓力更不利于當事人人際關系的建立。相比較之下，當事人通過公證調解來解決糾紛，缺少了各方面壓力的影響，也極大縮短了老百姓解決糾紛的時間成本，從而更有利于和諧社會的構建。

3.有利于緩解法院“案多人少”的矛盾

對當前ADR機制中的幾種糾紛解決方式進行對比，我們能夠發現，法院所承辦的民事案件數量是其他糾紛解決方式所不能相比的，人民調解與仲裁雖然也解決著一部分案件，但在緩解法院“案多人少”方面的作用并不明顯，這也是當前司法界重視多元化糾紛解決機制構建的原因。在當前司法資源緊缺的現狀下，如何將部分簡單的社會糾紛置于司法解決的前端是多元化糾紛解決機制的宗旨。公證機構作為法定證明機構，具有事前預防的功能，因此比其他糾紛解決機制更具有優勢。此外從實踐來看，公證調解的內容主要是買賣合同糾紛以及民間借貸，這類糾紛相對較為復雜，若通過訴訟的方式來解決不僅耗時較長，而且也不利于當事人之間和諧關系的維護。而公證機構作為調解組織中的一元，能夠將這些糾紛解決在訴訟之前，使司法機關可以將重點放在疑難、復雜的案件上。從參與結果來看，公證機構介入糾紛調解促進了法院案件的有效分流，切實緩和了法院“案多人少”的矛盾。

三、公證調解在ADR中的問題

公證調解在發揮“第一道防線”作用的同時，所取得的成績是值得肯定的，然而公證調解所暴露出來的缺點也在阻礙該調解制度的運行發展。

（一）民眾對公證調解的認知度不夠

我國的糾紛解決機制主要包括訴訟、調解、仲裁和行政處理等，相對于非訴訟糾紛解決機制，民眾對于訴訟糾紛解決機制的認知度是很高的，成為民眾解決糾紛時的首要選擇。司法是維護社會公平正義的“最后一道屏障”，意味著在正常情況下，司法不應成為矛盾糾紛發生時的首要選擇，而應成為在各種救濟途徑失敗的情況下的最后選擇。[5]但從前幾年的法制宣傳來看，過分強調以訴訟的方式解決糾紛，認為訴訟是解決糾紛最權威、最有效、最值得提倡的方式。因此人民法院的司法調解得到了長足的發展，而公證調解等其他多元化糾紛解決機制則逐漸式微。此外我國對于訴訟外糾紛解決機制的建設積極性不夠，比如制度構建、人員配置以及資金注入等都不夠均衡，過分注重通過司法途徑解決糾紛功能的發揮，導致了非訴訟糾紛解決機制發展的不均衡，限制了我國公證調解機制的發展。

（二）公證調解與司法未能有效整合

公證調解與司法的銜接主要是通過司法確認、依法適用支付令程序以及法院的執行等途徑來實現的。在我國目前的實踐中，公證調解與司法未能有效整合，公證調解與司法調解各自為政，優勢無法互補。經公證調解達成的協議不具有強制執行效力，因此，當事人往往不自覺履行，公證調解與司法調解不能形成合力解決糾紛。因此在公證調解機制與訴訟機制之間建立一個信息暢通、銜接轉化的機制，以達到社會效應與法律價值的高效統一顯得尤為關鍵。

（三）公證人員缺乏公證調解經驗

對于大多數公證人員來說，平時從事的都是公證材料的審查、證明等活動，對于調解這一業務缺乏相應的經驗。做好調解工作對公證員要求很高，首先自身要具有鞏固的法律知識，能夠靈活處理各種法律問題；其次也要有較高的文化素養，能夠文明規范地與公證當事人進行交流；同時又要有良好的個人心理素質，不能過于急躁、急于求成。以上這些要求除了工作人員能夠從書本中獲得以外，最重要的還是調解經驗的積累。

（四）公證調解效力不明確

我國目前對公證機構行為進行約束的法律主要是《公證法》與《公證程序規則》，但是這兩部法律中涉及公證調解的相關內容卻少之又少，因此導致各地的執行標準不一。在現實操作中，公證機構的人員對于調解工作的進行具有明顯的程序隨意性，這就容易在民眾心中產生對公證書可信度的質疑，從而不利于調解的順利進行。此外我國《民事訴訟法》規定，對于經過公證的具有給付義務的債權文書，一方當事人可以在對方當事人未主動履行的前提下，向人們法院申請強制執行。對于確有錯誤的公證債權文書，人民法院可以做出不予執行的裁定。據此規定我們能夠發現，人民法院對于公證機構作出的公證文書具有一定的審查權，也即是說法院擁有拒絕執行公證債權文書的權力。公證機構作為一個獨立的機構其公證調解的效力不具有獨立性，若沒有相應的法律保障，那么公證調解業務的開展也會面臨著重重困難。

四、完善公證調解體系的建議

公證制度作為訴訟外糾紛解決機制的新興力量，對于高效解決社會糾紛，維護社會的公平正義，保證社會的安定有序，具有不可替代的作用。進一步完善公證調解制度不僅符合社會的形勢發展，也符合廣大公眾的希望，因此如何使公證調解在大調解機制中發揮作用，值得引起我們足夠的重視。

（一）公證機構的轉變

我們都知道公證機構的傳統業務是證明業務，并在該領域取得了一系列的成果。但公證參與調解表面上看是公證業務的擴張，如何做好這一業務，這就需要公證機構立足自身，關注當事人的需求，從公證功能、思維等方面作出相應轉變。

1.公證功能與思維的轉變

公證機構在很長一段時間里行使的是國家賦予的類行政審批的職能，那是由我國計劃經濟的運行體制所決定的，但如今的社會已經是市場經濟了，社會管理模式也已由政府管理轉變為小政府大社會。為了更好地與市場經濟的大環境相適應，也為了公證機構自身的永久性發展，公證機構必須在傳統業務功能的基礎上進一步擴大范圍，從而更好地適應時代的新變化。在當今多元化糾紛解決機制改革的大背景下，公證機構也應從預防糾紛轉向參與解決糾紛拓展的重要性轉變，作為多元化糾紛解決機制中一個重要組成部分參與到糾紛解決進程中。此外公證員也應從預防糾紛的思維轉變為解決糾紛的思維，預防糾紛思維僅僅關心與證明有關的問題，而解決糾紛思維則以一個案件的完整法律運行空間全面考量公證人，告別封閉式的公證方式。

2.公證業務的堅守與轉變

我國《公證法》規定“公證機構是依法設立，不以盈利為目的，依法獨立行使公證職能，承擔民事責任的證明機構。”筆者認為公證業務的轉變是在堅守中的轉變，不管今后的業務范圍如何，也都不能偏離《公證法》關于公證的定義，在傳統業務向創新業務轉變過程中也應保持以傳統業務證明為主。對于今后公證業務的創新以及發展必須立足于社會經濟發展的實際需求，以自身業務為基礎，積極參與到調解工作中去。

（二）公證機構對委托調解的公證

糾紛解決主體調解權力的來源是否正當，是所有調解機制都會面臨的問題，尤其在法院調解中逐步采取多種方式實行社會化調解，這些社會組織能否取得正當的調解權，這是當前理論界爭論最多的問題之一。調解是訴訟外解決糾紛最主要的方式之一，法院為了做到簡案快辦、繁案精辦，實現提質增效，建立了相應的委派、委托調解程序。對于經委派調解達成協議的，當事人能夠向法院申請司法確認。若當事人一方或者雙方都不同意該調解方式的，那么當事人仍有權利通過訴訟的方式來解決糾紛。所謂“委托調解”是指經當事人一致同意，由法院出面辦理正式的委托手續，將法院受理的案件委托給單位或個人，在他們的主持下進行調解，如達成調解協議，該協議只有經委托法院審查確認后才能發生法律效力的調解機制。

就目前來說公證機構參與委托調解是各地實踐紛紛采取的一種方式，而且公證參與調解是很成熟且有法律規定的。根據目前的有關規定，公證機構根據司法機關的委托達成調解協議后自己并沒有一定的處理權，仍要將案件交給委托機關出具民事調解書或作相應處理。這是因為立案機關仍然是司法機關，為了做到程序的有始有終，將委托調解好的案件仍交由原始立案機關處理符合程序的規定。筆者認為既然經公證證明的特定債權文書具有強制執行效力且公證機構能夠參與法院的執行程序，那么對于經委托公證調解達成的調解協議就無需移交給法院，而應由公證處進行公證賦予其強制執行效力更能實現該制度的目的。此外考慮到原始立案機關程序終結的問題，公證機構在對委托公證調解協議公證后向司法進行告知，從而使司法機關對這一案件的程序予以終結。由公證處直接對委托公證調解協議進行公證，不僅有利于提高糾紛解決的效率，而且也能緩解目前法院案多人少這一現狀。

（三）建立定期聯絡制度

法院與公證處應建立經常性信息溝通和反饋機制，畢竟當前兩者的合作還不是很成熟，兩方應加強交流，定期召開例會通報對接工作中遇到的情況，適時總結工作經驗，創新工作方式。當事人應及時分析和預測糾紛的趨勢和趨勢，從法律管理和內部管理等多個角度探討預防和控制對策。此外法院也可以為公證人員提供實習培訓基地，由法院負責安排公證機構的新晉公證員和助理在法院一線窗口實習鍛煉，這在一定程度上也可以促進公證員與法官的交流。公證機構也可以組織定期的講座，請一部分具有豐富調解經驗的優秀法官為公證員進行集中授課，此外公證員也可主動旁聽法官的調解。通過采用多種形式加強法院法官與公證處公證員的聯絡，從而增強調解工作的針對性、有效性，對調節手段、方式的運用也更加合理有效。

（四）提高公證調解員的業務素質

公證機構是法定的證明機構，公證員在傳統公證業務上的水平能力是毋庸置疑的，但熟悉了傳統證明業務的公證員對公證調解這一新業務仍存在經驗不足的困境。針對這一問題，公證機構應當探索建立一系列公證調解培訓機制，采取多渠道且具有創新性的方式來增強公證調解培訓實效，比如可采取講座、調解效果評比、類似“公務員交流”等方式提高公證員的理論水平和實際工作能力。在提高公證調解員素質的同時，也要重點培養一批公證調解達人，積極宣傳公證調解員，展示優秀公證調解員的風采，以樹立品牌效應，帶動公證調解認知度。

（五）完善公證員的考核評價與激勵機制

公證調解能否構建好、完善好、發揮好，建立相應的考核機制與激勵機制是很重要的。公證處應建立合理的考評機制，在公證員的業績考核中可實行積分制，對于獎勵可實行物質獎勵與榮譽獎勵相結合的模式。公證協會應把公證調解結果納入到公證人員的各項審核中，把公證員參與公證調解的結果作為考核工作業績的一項重要參考標準，[6]對在公證調解工作中取得一定成績的公證人員在評先評優上給與照顧，對參與公證調解的公證人員根據具體的案情給予一定的經濟補助，以提高公證人員開展公證調解的積極性、主動性。

結語

現代列國都力求在實現訴訟效率的前提下制定出最佳的解決糾紛的方式，保障人們以最便捷的程序，消耗最少的時間成本，達到預期的法律目的。公證調解相比較訴訟具有成本低廉，程序靈活等優點，在我國訴訟成本高昂且案多人少的現狀下，具有事前預防作用的公證調解制度應全面激活。作為多元化糾紛解決機制的方式之一，公證機構自開展公證調解工作以來雖然取得了一定的成果，但是仍然不能夠滿足社會現實的需求，這需要理論界與實務界工作者們進行更多地研究與探索，不斷提升公證調解的實踐效果。雖然目前我國公證調解還面臨著一些問題，但公證調解今后在解決糾紛方面作用的發揮值得我們期待。