規范性文件司法審查模式的實證分析

2015年修訂的《行政訴訟法》中確立的規范性文件附帶審查制度實行已經兩年，司法解釋中對審查請求的提起時間、審理理由中對規范性文件違法性說明等問題進行補充說明。[1]司法實踐在不斷豐富，從司法裁判中規整這一制度的開展模式，以期促進其發展。

1.案例材料整理

以新法實施之日到2017年5月1日為期，在中國裁判文書網中以“規范性文件審查”為關鍵詞檢索，舊法時僅有30份包含這一關鍵詞，且都是關于規范性文件的行政審查。之后，有213篇相關裁判文書，其中涉及規范性文件司法審查的有145份，占極大比重。筆者歸納成74個案例材料，以探索：訴訟三方在規范性文件司法審查中扮演何種角色？這一制度在行政訴訟中以何種模式呈現？

（1）首先是行政案例中的原告一方，對規范性文件提起審查皆有體現在訴訟請求中。大多原告只在請求中要求審查文件合法性，有8個案例寫明認為該文件與上位法相抵觸而不合法，并提供相應文件。例如駱偉明與佛山市國土資源和城鄉規劃局以建設工程規劃許可為案由的訴訟中，原告請求法院審查佛府辦（2015）11號文件的合法性，認為被告所依據的文件不合法，增設違反上位法的其他條件及明顯違法國家法律的規定，舉出具體的五個法條是違法法條。被告據此作出的行政許可行為違反《物權法》且嚴重違反法定程序，侵害原告的業主共有權利。并在訴訟期間提供了規范性文件作為證據。其次是被告。有23個案例文書中，行政機關在舉證時提供行為依據的規范性文件，但僅有7個案例被告對文件的合法性進行證明。在所收集的裁判文書中，被告參與是相對較少的，多是提供規范性文件。司法審查結論有以下三種：對文件不予審查、經審查文件合法、經審查文件不合法。

（2）不予審查有56則，主要為五種情況。一是要求審查的文件不是被訴行政行為作出的依據，有18個案例。法官將要求審查的文件與被告提供的法律依據進行比對分析，對行為作出的脈絡進行整理，進而不予審查。二是因行政行為不可訴，有15個案例。這兩種情形占比較大。三是要求審查的文件不符合審查要求，有9個案例。主要有兩種情況，其一為要求審查的文件存在問題，除了不屬于規范性文件范疇的不予支持，有一些特殊文件也需排除[2]，例如技術性規定，也有因為原告未列明所提出的文件中要進行審查的具體條款而不予審查的情形；其一是審查文件相應的上位法性質問題。四是超過法律規定的期間提出審查請求，有9個案例。五是僅單獨起訴文件不合法，有5個案例。在五種不予審查的情形中，情形1需要原被告提供法律依據核對，其他情況中行政行為的可訴性、文件性質、訴訟時效等審查事項。

（3）進入審查后，有16個案例作出文件合法的司法結論，理由包括：一是與上位法不抵觸，合乎法律規定；二是從涉案文件的制定權限、程序規范、內容的合法性以及合理性等多角度綜合分析。汪友亮與汨羅市規劃局的行政糾紛中，法院認為涉案的兩個規范性文件不存在越權對應由權利機關或者上級行政機關保留的事項加以規定，也不存在與上位法規范相背的條款內容，且制定頒布程序合法。原告提起文件審查的訴訟請求，是審查開啟的鑰匙，被告需列明作出行為的法律依據，而法院承擔了主要的認證與審查的任務，體現以法院審查為主導、原被告雙方為輔的職權主義審查模式。

2.當前規范性文件司法審查職權主義模式

職權主義是指法官在審判中處于主動地位的一種訴訟模式。職權主義與當事人依訴訟法學者的理論創設相對立存在，大陸法系國家廣泛適用。[3]本文研究的74個案例體現出的審查模式依然遵循這一形態。

（1）舊法時的行政訴訟中，裁判文書中雖未直接體現對行為作出依據的法律文件的審查結論，但也有對相關文件的合法性評析，法院在審理被訴的行政行為是否合乎法律時主動一并審查。筆者認為主動審查形式體現了強職權主義的審查模式，完全由法官在審查行政行為合法性時潛在地進行審查，法院可依職權自行取證、認證并完成合法性審查這個過程在未有裁判文書記錄的情況下，在審查中具有主動性和決定性。

（2）新法對規范性文件的附帶審查以法律形式確立，與原本的主動式很不相同，轉由原告提起審查文件的請求，開啟審查程序，逐漸增加原告與被告的參與程度。原告被告對規范性文件審查進行舉證、質證，帶有當事人主義色彩，但是并不能動搖當前審查模式中法院的主導地位。上文整理了裁判文書中原告、被告、法院在審查中的參與情況，可以看到，審查中遵循職權主義模式。

（3）根據行政訴訟法第五十三條，法院對文件予以審查需滿足一定的條件，因此存在第一層的初步審查：第一，起訴行政行為需遵循法律規定的條件；第二，要求附帶提起審查文件合法性的請求，單獨起訴不可行；第三，在規范性文件的范疇中提出審查文件的請求；第四，要求在第一審開庭審理前提出或法庭調查中提出審查請求；第五，要求審查的文件是行政機關作出行為的依據。

（4）行政訴訟法不僅規定原告提起附帶審查的權力，也規定當事人雙方的證明責任。為證實行政機關行為的不當，原告一方可以自己提出證據，即使無法證明，被告也不因此而免掉法律規定的舉證責任。被告一方要證明自身行為是合乎法律的，則需要提供相應的證據和所依據的規范性文件。

3.規范性文件司法審查模式的選擇

全球化背景下法律交融，三大訴訟中不乏學者基于保護當事人權益，呼吁向當事人主義的訴訟模式發展。當前規范性文件司法審查模式有其可取之處。

（1）首先，這一模式有利于保障原告權益。舊法時期法官的主導作用大，主動審查且裁量空間過大。作為行政行為作出依據的規范性文件是否合乎法律規定，對于原告權益維護有重要作用，強職權主義下對文件的審查極易導致法官專斷和對行政相對人訴訟權利的忽視。當前有原被告雙方參與的職權主義審查模式則賦予了原告提起審查的權力，掌握規范性文件審查的開啟，使得法官從主動審查評析轉向被動審查，并遵循訴訟程序進行。

（2）其次，這一模式與規范性文件附帶審查的特征相適應。一是審查強度要求。對文件的審查是附帶提起的，訴訟本身的側重依然是審理行政行為是否合法合理。二是審查速度要求。附帶審查的文件多為行政機關行使行政權的依據，文件的審查作為審查行政行為的前提，需短時間完成。三是審查客觀性要求。從裁判文書看，法院對規范性文件合法性的具體分析是與上位法根據客觀存在的文本進行比較，對原被告雙方的舉證要求較低。

（3）并且，這一模式與我國的法律傳統與權利保障發展的需要相契合。有的學者認為兩大行政審判模式在不斷相融，在這一環境下，純粹地在當事人主義或者職權主義選擇獨一種發展是不足的。[4]當前的規范性文件審查這種交互影響下，汲取并融合了當事人主義的優點，對當事人的權益予以一定保障——原告有權提起審查請求，但根本仍是以法官審查為主導，其本質是職權主義，根植于我國的法律傳統。我們在選擇行政審判模式時，一定要注意法律文化傳統、司法審查的目的與方法等因素的直接或間接影響[5]，規范性文件審查模式亦是如此。

（4）我國當前規范性文件司法審查中原被告參與的職權主義審查模式，足以達到附帶審查的目標，并立足于職權主義傳統，滿足權利保障的需要。但在具體的文件審查操作中，首先是原告與被告的責任范圍仍帶有模糊性，根據裁判案例中法院審查結論，有一些法院在初步審查中要求原告要提供明確的供審查的規范性文件具體條款與上位法依據，或是因原告提出審查時未列明具體條款而不予審查的情形，因此，除去將原告對文件性質自行認定的要求，筆者認為法院審查文件時設定的需要符合的初步要求是：一是文件審查請求提起的附帶性，需以起訴具有可訴性的行政行為為前提；二是在法定期間內請求審查；三是請求審查的規范性文件是行政機關作出行政行為依據，原告可以要求被告提供相應的法律文件用于審查。