抵押權競合的問題研究

龍楊

（海南大學 法學院 海南 海口 570208）

一、問題導入

在我國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百一十五條①《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百一十五條：抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。和《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第三十五條②《擔保法》第三十五條：抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。中均規定了重復擔保的限制性要求，但為了在實踐中保護抵押權人權益的同時，做到物盡其用，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第五十條③《擔保法司法解釋》第五十條：以擔保法第三十四條第一款所列財產一并抵押的，抵押財產的范圍應當以登記的財產為準。抵押財產的價值在抵押權實現時予以確定。和第五十一條④《擔保法司法解釋》第五十一條：抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。對《擔保法》第三十五條進行了適當的矯正，在很大程度上松綁了擔保法禁止重復抵押的剛性規定。[1]

一般情況下，數個債權人彼此之間事先約定或事后協商達成合意，確定相互之間抵押權實現的順位，并遵循意思自治原則按照約定受償，就不會出現如何確定受償順位、實現抵押權等問題。這也說明，抵押權競合時的順位規則適用的前提條件是當事人之間沒有就權利設立時達成合意或是沒有在事后協商決定順位，否則該規則的無條件適用就存在破壞意思自治原則之嫌。另外，在司法實踐中由于動產中存在未登記卻有效存在抵押權的情況，此時未登記的抵押權由于沒有公示而導致與已登記的抵押權發生競合的情況也大有存在，或者在后成立抵押權的抵押權人明知存在在先未登記的抵押權時仍通過登記取得抵押權，此時是否堅持適用已登記的抵押權順位優先于未登記的抵押權順位的相關規定，在抵押權競合中如何去把握和運用公示公信原則與善意取得制度，也是值得去探討的問題。

二、抵押權競合的規范梳理與司法實踐

擔保物權的競合，也稱為物的擔保的沖突。廣義上的擔保物權競合包括債權與典型抵押權（抵押權、質權與留置權）之間的競合、典型抵押權與非典型抵押權之間的競合等；狹義的擔保物權競合是指兩個及以上相同或不同種類的抵押權之間發生競合，[2]（P336）本文探討的對象為后者。根據《擔保法》第三十五條的規定，我國法律對抵押權競合的態度是承認余值抵押而非重復抵押，即在同一財產上設立多個抵押權時，抵押物的價值應該大于或等于所有擔保的債權之和。[3]（P1161）這樣的限制雖然保障了債權的實現，但無疑會加重擔保物權實現過程中程序上與保護上的負擔，多個債權與抵押物價值之間的關系也難以計算與控制，從而限制了物盡其用的發展，不利于滿足市場經濟條件下多數企業或個人交易中的融資要求。[3]（P1162）所以，承認重復抵押的效力并同時確定相關順位規則就顯得十分必要。

（一）抵押權競合規范梳理

根據《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第一百八十八條、①《物權法》第一百八十八條：以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。第一百八十九條②《物權法》第一百八十九條：企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品和產品這些動產抵押，即以動產設定浮動抵押的，抵押權也自抵押合同生效時發生效力；未經登記，不得對抗善意第三人。的規定，我國對動產抵押權的設立采取登記對抗主義，所以在同一動產上可能存在數個已登記抵押權和未登記抵押權競合的情況。根據我國《物權法》第一百八十七條③《物權法》第一百八十七條：以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、荒地的承包經營權和正在建造的建筑物這些不動產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時發生效力。的規定，以房屋、建設用地使用權等不動產財產為對象設立抵押權時采取登記生效主義，即不動產上未辦理抵押登記的抵押權不成立。所以不動產抵押權競合中只存在已登記抵押權之間競合的問題。

從我國相關法律規定不難看出，只要抵押行為符合法律規定的抵押權設立的構成要件，債務人可以在同一個財產上為擔保不同的債務而多次設立抵押權。但是，這種重復抵押的行為不可避免地會出現抵押物本身的價值少于所擔保的兩筆及以上的債務總和的情況，此時若是出現多個債權人同時要求實現同一物上的幾個抵押權的情況，則會存在數個并存的抵押權之間清償順序如何解決的問題。關于此問題的解決辦法，雖然《物權法》第一百九十九條④《物權法》第一百九十九條：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。其中，若是同一天登記，則按順位相同的情況處理。作出了相關規定，但在司法實踐中仍存在著法律尚未明確規定且更為復雜的情形。

（二）抵押權競合的司法實踐

司法實踐中出現抵押權競合時具有類型多樣、情況復雜的特點。在動產抵押權競合的相關案例中，存在在先抵押權人以抵押人就該抵押物沒有處分權為由請求法院判決在后成立的抵押合同無效，以此保證在先抵押權的順利實現的司法案例。⑤以王亮等訴武漢我佳汽車租賃有限公司車輛買賣合同糾紛案，湖北省武漢東湖新技術開發區人民法院，民事判決書，（2015）鄂武東開民二初字第00488號為例。有關法院在審理此類抵押權競合糾紛案件中，認為《物權法》第一百九十一條⑥《物權法》第一百九十一條規定：抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。雖然已經明確規定在抵押期間，抵押人未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產。此條文雖屬于管理性強制規范，但合同法中卻規定違反管理性強制規范的合同并不當然無效。并且，根據最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條的規定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持”，所以根據以上法律以及司法解釋中所體現的區分原則來看，在動產抵押中，抵押人即使對抵押物沒有處分權，對該動產的處分權僅因在先抵押權的存在而受到了一定限制時，若無其他合同上的效力瑕疵，抵押合同也并不因此被認定為無效。因為所有抵押權都受到法律的保護，只在確定抵押權的實現順位上會有所不同。

此外，在已登記的抵押權與未登記的抵押權競合的司法案例中，⑦以江門市兆業科技有限公司與銅陵縣金洋小額貸款有限公司等第三人撤銷之訴糾紛上訴案，安徽省銅陵市中級人民法院民事判決書，（2016）皖07民終7號案件為例。因為《物權法》第一百八十八條明確規定未經登記的動產抵押權仍被承認并受到法律的保護，但是未經登記的動產抵押權在實現過程中不能對抗善意第三人，所以在動產抵押權競合的再審判例中，相關案件的再審法院認為，根據我國《物權法》第一百八十五條、⑧《物權法》第一百八十五條：設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同……第一百八十八條的規定，設立抵押權應訂立書面合同，未經登記的抵押權實現時不得對抗善意第三人。如果權利人所享有的對涉案財產優先受償權的主要依據是《動產抵押登記書》及雙方簽訂的《反擔保抵押合同》，但其中如果出現有惡意串通損害第三人合法利益之嫌，而我國《合同法》明確規定非以當事人真實意思表示所訂立的合同無效，所以在相關案例中存在的因無權處分簽訂的《反擔保抵押合同》為無效合同。因抵押合同沒有生效，抵押權亦未設立。以此可見法院在處理抵押權競合的案件時，并非僅僅只是依據“先來后到”原則，簡單以抵押權成立時間的先后順序決定其受償順位，更需要注意區分數個競合的抵押權之間是否存在已登記抵押權與未登記抵押權競合的現象，在后成立的抵押權人在設定權利時對在先成立的抵押權是否知情，是否存在惡意串通損害合同相對人而導致抵押權沒有成功設定的情況等多種因素，要依據相關法律將所有可能存在的抵押權競合的情況都加以區分，并確定合理的順位。

而在民間借貸糾紛涉及屬于不動產的房屋抵押擔保債權的案件中，①以黃濤與王惜英、唐明烈民間借貸糾紛案，廣東省東莞市第二人民法院，民事判決書，（2016）粵1972民初2383號為例相關法院查明《個人抵押借款合同》中約定債務人以自己所有的房產為涉案債務提供擔保，并依照法律程序辦理了房屋抵押登記手續，且《房地產他項權證》顯示債權人為該房產的第二順位抵押權人，法院可依據我國《物權法》第一百九十九條的規定，對原告主張對涉案房產享有第二順位的抵押權，并就該房產折價、拍賣或變賣所得的價款享有優先受償權的請求予以支持。以此看出我國在司法實踐中也承認不動產的重復設立登記的抵押行為，已經登記的不動產抵押權在權利實現時，法院依照“先來后到”順序確定順位規則。

三、抵押權競合的問題分析

在市場經濟逐步發展的今天，抵押權越來越凸顯出其融資功能強大的特點，能夠保障生產者和經營者在生產經營活動中所需資金，充分實現“物盡其用”的目的。同時，通過設立抵押權對債權人的債權加以擔保的形式也有著保障交易的安全與穩定的重要地位。前文通過對司法實踐中法院關于涉及抵押權競合的判例分析，和對其他一系列有可能出現的抵押權競合情形與對應解決規則都進行了橫向上的列舉與總結，不難得出抵押權競合在競合方式、競合種類、權利主體以及處理結果上的多樣性的結論。而且我國現行有效的《中華人民共和國物權法》以及《中華人民共和國擔保法》等關于抵押權競合的處理規定都尚未完全解決抵押權競合所存在的相關的問題。因此，嘗試性地提出并解決抵押權競合中所存在的問題，對于完善我國相關立法、解決司法實踐中已經存在或將來可能存在的相關法律空白問題，從立法上最大程度地協調保護抵押權中各方當事人的利益，促進物盡其用，引起學術界對抵押權競合規則的探討等都具有重要的意義與價值。本文將從以下幾個方面對抵押權的競合問題進行分析：

（一）當事人的合意優先于規則

需要強調的是，在抵押權競合的解決規則中，其適用首先要考慮是否存在當事人的合意，按照遵循當事人意思自治原則，當事人的合意優先于規則，即規則只有在當事人沒有約定、約定不明時才可適用。如果當事人的合意違反物權法定原則或違反其他的法律強制性規則，那么出現抵押權競合時便可行使相關解決抵押權競合的規則。

抵押權競合中當事人的合意是指同一標的物上的數個抵押權人以事先約定或事后協商達成一致意見的方式，彼此之間就當抵押權實現后對該標的物拍賣、變賣所得價款不足以清償全部債權債務時的受償順序、受償數額等達成的合意。這種合意是以物權法定為基本要求，充分使意思自治原則在擔保領域中得以具體體現。所以，抵押權的競合規則在有當事人的合意時就不再有適用的空間。即有約定的直接按照相關約定內容處理競合問題，沒有約定或是約定不明確時，直接適用相關規則處理。而當運用抵押權競合的規則得出各擔保順位后，法律并不是強制性要求當事人按照該順位受償，每個抵押權人都有權與其他順位利益人協商變更、轉讓甚至是拋棄自己的順位利益，正如《物權法》第一百九十四條②《物權法》第一百九十四條：抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。的規定。筆者就關于抵押權順位變更與放棄的效力問題分析如下：

1.抵押權順位的變更（或讓與）。在抵押權順位變更（或讓與）中，未經其他順位抵押權人同意擅自變更順位的，該變更不得對其他抵押權人的順位利益產生不利影響。經過協商或同意后的變更則視為參與并改變了其抵押權的順位，而應該承受以此帶來的不利影響。比如擔保物拍賣變賣后的所得價款為500元，分別按順位擔保了甲乙丙三人200、200、400元的三個債權，按照順位規則，甲乙丙三人的受償數額分別為200、200、100元。此時甲、丙達成順位變更的合意，若不經乙的同意，該變更不得對乙產生不利影響，甲乙丙的受償順位不變，受償數額變成0、200、300元；如果乙同意變更順位，則順位變為丙、乙、甲，受償數額變為400、100、0元。

2.抵押權順位的拋棄。抵押權順位的拋棄是指順位在先的抵押權人為實現順位在后的抵押權人的抵押權利益，主動或協商后放棄在先的優先受償順位。抵押權順位拋棄分為對內拋棄與對外拋棄兩種。對內拋棄是針對在后順位中特定一人的順位利益而發生的拋棄，此時對其他抵押權人而言受償順位不變，但順位利益拋棄者與接收者此時處于相同順位，按各自債權比例進行受償；對外拋棄是針對拋棄人之后所有順位人的順位利益的拋棄，在拋棄的意思作出后該抵押權人的順位移至最后受償。以上述抵押權順位的變更（或讓與）中所提例子為例，在甲僅對丙的對內拋棄中，甲乙丙三人的受償順位不變，受償數額變為100、200、200元；在甲對乙、丙順位的絕對拋棄中，受償順位變成乙、丙、甲，受償數額變為200、300、0元。

（二）公示公信力優先

所謂公示原則，是指物權的設立、變動必須依據法定的公示方法予以公開，使第三人能夠及時了解物權變動情況。[4]（P155）公示原則在抵押權的設立及整個民法世界中具有明確物權歸屬、維護交易安全和達到物盡其用等重要功能。我國物權法中的公示公信原則主要體現在《物權法》第六條①《物權法》第六條：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。的規定中。根據該款條文的規定，不動產以登記方式、動產以交付占有的方式進行公示屬于法律的強制性規范，當事人之間不能通過約定的方式加以變更或是排除。公示不要求有任何第三人都知曉的范圍，也不要求達到特定范圍內的全部人都已知的程度，只需要在有利害關系的領域內以第三人可能知曉的方式進行公示即可。擔保物權中的公示規則主要體現在：抵押權的設立中，不動產抵押權以登記為生效要件；質權以除了占有改定方式外的其他交付移轉占有為成立條件；留置權的成立也必須以留置人合法占有該動產為前提。

所謂公信原則，是指對于通過法定的公示方法所公示出來的權利狀態，善意的相對人有合理的理由相信其為該物權的真實權利狀態，并與登記人進行了交易，[5]（P85）對這種信賴法律就應當予以保護。公信原則通過保護相對人的合理信賴利益，在促進交易進行的同時保障了交易安全。無論不動產或動產公信原則，均以保護交易安全的動的安全為其使命，并以此實現交易便捷。[6]（P215）

在抵押權中，動產抵押權的成立時雖不需登記或移轉占有即可生效，但是未經登記的動產物權因缺乏公信力而不能對抗善意第三人，該規則也是公信原則在抵押權中的體現。同時，抵押權中的公示公信原則應該與善意取得的制度相結合理解，雖然登記具有公信力，但是如果在后登記的抵押權人在權利設立時已經知道在先設立的其他未登記抵押權存在，那么這樣的公信力就不足以在抵押權競合中對抗未登記的抵押權。

（三）確立因善意取得而產生的抵押權競合順位規則

善意取得又稱即時取得，是指無處分權人將其動產或不動產轉讓給受讓人，如果受讓人取得該財產時出于善意，則受讓人將依法取得對該財產的所有權或其他物權。[4]（P415）善意取得制度并非否定物權的排他效力，而是為了站在公共利益的角度保護善意第三人的合理信賴利益的同時督促債權人行駛自己的權利，用法定的方式解決糾紛以達到維護交易安全的目的；并且善意取得制度的設立有利于鼓勵市場交易，通過促進財產的流轉以實現最大程度上的物盡其用。

抵押權中因為承認抵押權可以以善意取得的方式設立，所以也因此增加了抵押權競合的可能性。在動產抵押擔保中，由于擔保本身無需移轉占有和登記，所以只存在動產抵押權之間順位的問題，但是由于未登記的抵押權不能對抗善意第三人的規定，說明在動產抵押權中，如果在后的抵押權權利人知道或應當知道已經設立的在先未登記的抵押權的存在，無論其是否已經登記，都不能對抗在先成立的未登記的抵押權。此外，留置權與質權都承認可以通過善意取得制度成立，但是根據出質人和留置人主體以及方式的不同，從而導致與之相關的抵押權競合的形式多樣，受償順位也會因具體情形的變化而有所不同，需要在實際情形中做到具體情況具體分析，不同的競合區分使用對應的規則。

小結

在抵押權競合時的順位確立中，還需要注意以下幾點問題：

第一，在以抵押權登記時間順序來確定抵押權順位時，應以受理抵押登記的部門在登記材料中所記載的登記時間作為判斷標準。若抵押登記的時間為同一天的，則應認定為抵押權順位相同，此時相同順位的抵押權按照各自所擔保的債權比例實現抵押權益；

第二，抵押權人為實現抵押權利益對抵押物進行拍賣、變賣等措施后所獲得的價款，應當按照抵押順位受償，而所有受償總額應該以所獲價款本身為上限；

第三，之所以將動產抵押擔保中未登記的數個抵押權認定為同一順位，是因為法律規定未經登記的抵押權在實現抵押利益時不得對抗善意第三人，而在未登記的數個抵押權競合中，各個抵押權人都作為彼此之間的善意第三人而互相不能對抗，因此對所獲價款要按照相同的順位按債權比例得以清償，這一規定雖與《擔保法》第五十四條①《中華人民共和國擔保法》第五十四條第二項規定：抵押物未登記的，按照抵押合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。的規定相悖，但是根據《物權法》第一百七十八條②《物權法》第一百七十八條：擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。有關物權法與擔保法效力銜接的規定，在此處不再適用擔保法的上述規定。

第四，根據動產抵押權的登記對抗主義規則，可以得出未經登記的抵押權可以對抗惡意的第三人，即當在后設立的登記抵押權人自始知道在先的未登記抵押權的存在時，在先的未登記抵押權可以以惡意串通為由對抗在后的登記抵押權而獲得優先受償；

第五，若抵押權順位在后的債權先于順位在先的債權到期，此時順位在后的抵押權人提出實現抵押權權益時，其有權拍賣、變賣該財產，但應將所得價款為在先順位的抵押權人提存其所能清償的債務數額后，才能就清償后的剩余價款受償。此外，根據《擔保法司法解釋》第七十七條、③《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七十七條：同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權屬于同一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。第七十八條④《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七十八條：同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權。的規定，若順位在先的抵押權人因同時成為抵押物的所有權人，即發生混同時，因為此時順位利益的客觀存在而使抵押權不因為混同的發生而產生抵押權消滅的效果。因為在先設立的抵押權有繼續存在的順位意義，所以應該被認為與被混同的所有權分離。此時抵押物的所有權人仍然可以主張其在先成立的抵押權有效存在，并且以此對抗在后順位的其他抵押權人。這樣成立在后的抵押權順位才不會因為在先抵押權因混同而消滅得以升進，并可有效阻止損害其他抵押權人及第三人的抵押權利益。