轉化型故意殺人罪的構成要件分析

李雪菁

（廣西民族大學相思湖學院 廣西 南寧 530008）

轉化型故意殺人罪主要借助轉化犯的相關理論研究故意殺人罪，這方面的問題在司法實踐中仍然存在爭議，但是近年來學界對轉化型故意殺人罪這個方面的問題缺乏較深入的研究，針對轉化型故意殺人罪的理解存在不同的認識。筆者認為在借鑒轉化犯一般概念的基礎上，可以將轉化型故意殺人罪定義為：行為人在基礎行為實施過程中或基礎行為造成的不法狀態持續過程中，由于產生了法定條件，使基礎行為的性質發生改變，轉化成為故意殺人罪，由法律規定按故意殺人罪定罪處罰的犯罪形態。轉化型故意殺人罪的構成要件的認定是難度較大的問題，下面對轉化型故意殺人罪的四大構成要件進行分析，希望能對該類犯罪的理解適用有所裨益。

一、轉化型故意殺人罪的客體條件

關于轉化犯所侵害的客體，學界在前后罪之間客體的變化等方面有不同的認識。其中有論者認為：前后兩罪的直接客體不同，客體隨著行為人主客觀表現不同而改變。當本罪侵犯的直接客體為簡單客體時，客體會隨行為人主客觀表現發生變化；當本罪的直接客體為復雜客體時，則主要或次要客體至少有一個發生變化。[1]筆者贊同這種觀點，這種觀點能夠更準確地體現轉化犯的性質，具體到轉化型故意殺人罪中也是一致的，譬如非法拘禁罪轉化為故意殺人罪中，犯罪客體在前罪與后罪之間發生了變化，由前罪中的他人的人身自由權轉化為后罪的他人的生命權。盡管犯罪的客體發生了變化，但是轉化型故意殺人罪中的基礎罪的犯罪對象與轉化罪的犯罪對象具有同一性。

二、轉化型故意殺人罪的客觀條件

轉化型故意殺人罪中，客觀上的犯罪行為由基礎行為與轉化行為構成，其根本特征在于行為的性質發生了轉化?；A犯罪行為是犯罪主體最初實施的犯罪行為，其狀態可以是犯罪未遂，亦可以為既遂。轉化行為是行為人在基礎行為實施過程中或基礎行為造成的不法狀態持續過程中，在一定條件下繼續實施的法律明確規定的行為。在基礎行為與轉化行為的理解上要注意這些方面：第一，基礎行為與轉化行為同為犯罪行為，但性質不同，具有異質性，在具備一定的條件下發生轉化。如刑訊逼供罪轉化為故意殺人罪中，刑訊逼供行為是基礎行為，故意殺人行為是轉化行為。轉化型故意殺人罪中的基礎行為還可以是非法拘禁、虐待、暴力取證等行為。第二，基礎行為的專業需要具備法定的條件，如非法拘禁罪中使用暴力致人死亡的轉化為故意殺人罪中，“使用暴力”即為法律明確規定的轉化條件。

作為轉化犯的特別形態，轉化型故意殺人罪的基本結構與上述轉化犯的結構是一致的，其也是一個各因素相互作用的復雜過程。除了滿足一般犯罪的客觀要件，轉化型故意殺人罪在客觀要件方面還有其自身特點。首先，轉化型故意殺人罪的基礎行為與轉化行為彼此關聯，存在部分重合性與延展性，如聚眾斗毆罪轉化為故意殺人罪中作用的對象是重合的，聚眾斗毆行為具有向故意殺人罪構成要件內容發展的可能性。其次，轉化型故意殺人罪的基礎行為與轉化行為在發生時間上具有延續性，行為性質發生轉變是在基礎行為的實行過程中或基礎行為造成的不法狀態持續過程中，但在時間和空間上不能與基礎犯罪行為相隔太遠。例如非法拘禁行為持續過程中，行為人使用暴力致人死亡，犯罪即發生轉化。但是如果犯罪人已經將被拘禁人釋放，且經過了很多天后行為人故意使用暴力非法剝奪他人生命的，則直接構成故意殺人罪，或是故意殺人罪與前面的非法拘禁罪數罪并罰，此時不構成轉化型故意殺人罪。最后，在轉化型故意殺人罪中通常是基礎犯罪行為輕于轉化后的犯罪行為，例如非法拘禁罪轉化為故意殺人罪中，非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由權利，故意殺人罪侵害的是他人的生命權，后者遠重于前者。轉化型故意殺人罪的外在形式是一罪轉化為另一罪的數罪，但由于是行為自身的轉化，后面的故意殺人行為取代了前面的基礎行為，所以最終只按后面的故意殺人罪定罪處罰。

三、轉化型故意殺人罪的主體條件

轉化型故意殺人罪涉及基礎犯罪行為與故意殺人行為，兩者的主體相同。目前存在較大爭議的是相對刑事責任年齡人能否構成轉化型故意殺人罪。有的論者認為對此年齡段者應實施限制性懲處，且達到保護和教育目的。[2]有論者認為：相對刑事責任年齡人對非法拘禁罪、聚眾斗毆罪等轉化為故意殺人罪的仍應負刑事責任，因為其犯罪性質已由基礎罪轉化為故意殺人罪，司法實踐中未成年人犯此類犯罪逐年上升，若不承擔刑事責任，會增加社會不穩定因素。[3]筆者認為該觀點不可取。轉化型故意殺人罪是罪間轉化，因此相對刑事責任年齡人若不構成基本罪，則不能成立故意殺人罪的轉化犯。全國人大常委會法制工作委員會在《關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見》中指出：刑法第17條中所規定的“犯故意殺人、故意傷害致人重傷、死亡的”是指實施了殺人、傷害行為且造成致人重傷、死亡后果的都應負刑事責任，而非僅指犯故意殺人罪與故意傷害罪的罪名，還包括罪行。[4]故相對刑事責任年齡人對其他行為導致其八種具體犯罪行為發生的情況也應負刑事責任。例如：已滿十四周歲不滿十六周歲的人在非法拘禁中使用暴力致人死亡，行為人由于不符合非法拘禁罪的年齡要求，因此不構成前面的非法拘禁罪，但根據“答復意見”，由于已造成他人死亡的嚴重后果，故行為人應該以故意殺人罪論處，這種情況不構成非法拘禁罪向故意殺人罪的轉化犯。相對刑事責任年齡人承擔刑事責任原則的法律依據還有：2006年1月11日最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第十七條第二款規定以外的行為，如果同時觸犯了刑法第十七條第二款規定的，應當依照刑法第十七條第二款的規定確定罪名，定罪處罰。”第10條第1款規定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。”這里須注意的是：上述2006年1月11日最高人民法院的該司法解釋中第10條第1款的規定不屬于轉化型故意殺人罪范圍，因為按照前文的相關分析，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不構成盜竊、詐騙、搶奪罪，基礎性為不構成犯罪行為，因此轉化不成立，但由于這三種基礎行為同時觸犯了故意殺人罪，按照該司法解釋第5條，因此，才以故意殺人罪論處。[5]同理，已滿十四周歲不滿十六周歲的人對一般的綁架行為不負刑事責任，但是如果其在綁架人質后殺害被綁架人的，應負故意殺人罪的刑事責任，[6]此種情況也不屬于轉化型故意殺人罪范圍。此外，還有論者認為上述解釋中有關轉化犯主體的解釋是無效的，提出應修訂或廢除，解釋應更具體明確。[7]有的提出可以通過今后的《刑法修正案》消除分歧，糾正此年齡段者適用法律的偏差。[8]有的提出：應遵循罪刑法定原則，堅持犯罪構成理論，對此年齡段者構建出罪化機制和弱刑罰化方法。[9]這些觀點都有一定合理性，值得借鑒。

如果行為人在其16歲生日的當天午夜12點前后實施犯罪，那么能否成立轉化型故意殺人罪，此時，犯罪行為人可能同時具有刑法評價意義上的兩種身份。有論者認為，特殊主體犯罪能向一般主體犯罪轉化，只要行為人前后的行為分別符合其罪的犯罪構成要件，滿足轉化犯的構成要件即可。[1]筆者贊同該觀點，但基礎行為涉及到故意殺人罪的，由于基礎行為可直接定故意殺人罪，轉化行為雖然也已發生并構成犯罪，但此時已不成立轉化型的故意殺人罪，而可能構成故意殺人罪與后面的犯罪數罪并罰。

四、轉化型故意殺人罪的主觀條件

轉化型故意殺人罪的主觀方面，是指行為人對其所實施的危害社會的行為，即故意殺人的行為及其致人死亡的結果所持的故意或過失的心理態度。[10]其涉及實施基礎行為的主觀方面與實施轉化行為的主觀方面。由于轉化型故意殺人罪的研究是以轉化犯相關原理為基礎，因此在探討轉化狀態的故意殺人罪的主觀方面時，也需借鑒轉化犯的主觀條件研究。[11]目前，學界關于轉化犯的主觀方面爭議比較多的主要為以下兩個方面的問題：

其一，轉化犯的犯罪主觀方面是否發生轉化。持“罪過轉化否定說”[12]的認為轉化犯的犯罪主觀方面可不發生轉化，但仍可成立轉化犯。如有論者認為因為刑法第269條中行為人雖具有盜竊、詐騙或搶奪的犯罪故意，在轉化過程中甚至有暴力等行為，但行為人實際可能并不具有搶劫的犯罪故意，但仍然轉化為搶劫罪，最終以搶劫罪論處。并認為有些僅以嚴重結果的發生作為轉化條件的轉化犯，如轉化型故意殺人罪中的刑法第247條、第248條、第292條第2款，其不論主觀是否故意還是過失，只要發生他人死亡的重結果，均轉化為故意殺人罪?！白镞^轉化肯定說”的論者則認為轉化犯的犯罪主觀方面應隨犯罪行為變化而轉化。[13]筆者認為，在現行的法律規定中，確實存在“罪過轉化否定說”中所存在的現象，刑法在這些方面沒有主觀故意內容方面的區別規定，完全按照所發生的結果定性，違背了主客觀相一致原則，因此不科學。該缺陷的根源在于轉化犯的存在完全是法律的規定，缺乏對轉化犯理論進行系統研究，而法律對轉化犯規定的初衷是減少死刑條款、簡化條款設置、簡潔立法語言，故理論無連貫性與完整性。因此，若設置轉化犯時，具體到轉化型故意殺人罪的立法例中，應根據行為人對造成的嚴重結果的主觀方面分別設立相應定罪處罰規定，或在刑法尚未修改之前，將犯罪主觀方面納入考察范圍中，并區分故意或過失，才能解決客觀歸罪問題。

其二，故意犯罪之間、過失犯罪之間、故意和過失之間是否都可以構成轉化犯。在肯定了轉化犯的犯罪主觀方面能發生轉化的前提下，爭議焦點又集中在轉化犯主觀方面的幾種具體情況討論中。有的認為：過失犯罪與故意犯罪可以相互轉化[14](P125)；過失向故意犯罪轉化應成立兩罪，而非只成立一罪。[15]有的認為：后行為與前行為均是故意心理，符合刑法主客觀相一致原則。[16]有的認為:在過失之間轉化或由過失變為故意應構成數罪，由故意轉化為過失一般是結果加重犯。所以轉化犯只能限定在故意犯罪之間的轉化。[17]筆者認為：理論上犯罪轉化分為故意之間、過失之間、故意和過失之間的轉化。故意能向故意的轉化學界基本已達成共識，存在較少爭議。那么，對于過失犯罪而言，因為我國刑法規定的過失犯罪基本都是結果犯，故在過失犯罪實施中，行為人沒有直接追求結果的發生，沒有轉化可能，前一過失犯罪構成后再實施另一過失犯罪屬于實質數罪。

故意犯罪與過失犯罪間的轉化分為故意向過失轉變、過失向故意轉變。故意轉變為過失中，既然作為重度的故意已經出現，刑法不可能避重就輕放棄重故意而以輕過失論處，否則會違背罪過的發展規律與罪刑相適應原則，所以一般為結果加重犯[18]，屬于實質一罪或故意與過失的想象競合。對于過失向故意犯罪的轉變，即在刑法理論上過失犯罪能否成為轉化犯基礎罪，例如交通肇事后逃逸致人死亡能否轉化為故意殺人罪，學界存在很多爭議。否定論者認為交通肇事后為逃避責任，又返回將撞成重傷的人故意壓死逃逸，應數罪并罰[19]；雖是兩罪但處理時僅按一罪處理，是由于法益間的包容性[20]；若只定故意殺人罪，則放縱了先前的交通肇事犯罪，交通肇事罪屬于過失犯罪，本身要求有死亡等重結果發生，且難以證明交通肇事者有故意殺人的主觀心態[21]?？隙ㄕ撜哒J為最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》第6條規定了“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別依照刑法第232條、第234條第2款規定，以故意殺人罪或故意傷害罪處罰。”該情況符合轉化犯構成要件：基礎行為和轉化行為的犯罪主體相同，即交通肇事者；主觀上由過失轉變為故意；客觀上有加害行為，前后發生轉化，由輕罪變成重罪，前后罪彼此關聯性，在時間、場所有某種接近性。在域外他國的做法上，日本刑法規定交通肇事后使被遺棄的被害人死亡則構成日本刑法第219條遺棄致死罪，或者以不作為故意殺人罪論處。一些學者認為若交通肇事后直接拋棄被害人僅定故意殺人罪，非直接拋棄被害人的以故意殺人罪與交通肇事罪數罪并罰論處，則會使更多交通肇事者將被害人直接拋棄而非救助，若直接按轉化犯定故意殺人罪則會避免這種情況[22]。過失犯罪向故意犯罪轉化應納入轉化犯，設置以必要為限[23]；被害人被侵犯時無法判斷行為人行為時是故意或過失，若不定轉化犯，會使有罪者逃脫法律懲罰，轉化犯立法則喪失意義，違背罪責刑相適應原則。[23]

以上各種不同的觀點中，有些論者混淆了交通肇事罪的一般認定情況與轉化犯的情況。根據刑法第133條規定與相關司法解釋，交通肇事具有下列情形之一的，屬于“其他特別惡劣情節”：死亡2人以上或者重傷5人以上，負事故全部或者主要責任的；死亡6人以上，負事故同等責任的；……此種情況屬于交通肇事罪的一般認定。而根據2000年11月15日最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別依照刑法第232條、第234條第2款的規定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。”該條可成立轉化犯，應屬于轉化型故意殺人罪，因為肇事者主觀上對危害結果已由過失轉化為故意，其交通肇事的過失轉化為放任或希望受害人死亡的故意；侵害的客體由交通運輸的正常程序和公共交通運輸安全轉化為公民的健康權和生命權；客觀上有殺人行為，符合輕罪向重罪轉化、轉化犯成立的關聯性等特征要求。具體而言，交通肇事者是否構成轉化型故意殺人罪，應結合眾多因素既綜合又有區別分析：交通肇事后，肇事者明知受害人流血過多，若非馬上送醫院就會導致死亡，但其仍逃跑將受害人拋下；肇事者為毀滅罪證將撞成重傷后的受害人挪離現場拋棄到別處，如將受害人置于人跡很少的山路，導致受害人喪失搶救機會而死亡；肇事者為殺人滅口，在逃逸過程中又故意碾壓或故意將受害人拖掛在車上致死。肇事者的行為對受害人生命權益有現實的危險性，應認定交通肇事逃逸者有殺人的故意，并且已發生致人死亡的嚴重后果，其行為的性質已由交通肇事罪轉化為故意殺人罪，故構成轉化型故意殺人罪。如果在交通肇事中受害人當場死亡或很短的時間之內就會死亡等客觀原因出現，此時來不及將其送到醫院將其救治，則不構成轉化型故意殺人罪。受害人的死亡與肇事者的逃逸行為有直接因果關系，若受害人死亡系因其他因素介入造成，也不能認定肇事者構成轉化型故意殺人罪。若行為人為逃避罪責，在第一次肇事后為逃跑而不顧行人安全，違章導致多個行人死亡、重傷的，此時肇事者對再次的違章后果已由過失轉化為間接故意，已危及不特定的多數人生命健康安全，應定為“危害公共安全罪”。[24]

行為人肇事后既沒逃逸，也沒積極履行救助義務，導致受害人因得不到及時救助而死亡的情況，肯定論者認為構成不作為殺人，而否定論者認為不構成不作為殺人。筆者認為這種行為與行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄，然后逃逸致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的轉化型故意殺人情況有一定區別?！耙娝啦痪取毙袨閼獦嫵刹蛔鳛楣室鈿⑷俗铩９室夥缸镄袨椴荒茏鳛橐鹦袨槿藢嵤┠撤N特定作為義務的先行行為，因為故意犯罪中的危害結果正是行為人積極追求或放任的，要行為人停止犯罪行為并預防危害結果發生，顯然會發生矛盾，[25](P586)而過失犯罪行為沒有這樣的矛盾，其能作為引起行為人實施某種特定作為義務的先行行為，因此，交通肇事過失犯罪行為在一定條件下能作為引起特定法律義務的先行行為。根據我國《道路交通事故處理辦法》第7條：“交通事故的肇事者先前的交通肇事行為使被害人的生命處于一種危險狀態，負有防止損害結果發生的特定義務。”可見，肇事者有搶救受害人并防止其死亡結果發生的義務，受害人的死亡是在行為人消極的不作為下造成，該不作為與作為的殺人有同樣的效果，都導致了受害人死亡結果的發生，因此，肇事者放任被害人死亡的不作為行為構成不作為故意殺人罪。需要注意的是，在交通肇事罪轉化為故意殺人罪的情況中，不能因為具有隱藏、拋棄受害人的具體動作，就因此認定屬于作為的故意殺人罪。因為作為與不作為的區別，不在于行為的外部表現是動還是靜，而是作為系行為人實施刑法禁止實施的積極行為，不作為系不履行刑法要求履行的特定義務的行為，包括不履行義務的消極行為和積極抗拒履行義務的行為。[26](P42)在交通肇事案件中，隱藏、拋棄受害人的行為排除了他人對其救助的可能，是因為行為人沒有履行其特定的救助義務，致使受害人死亡，因此屬于不作為故意殺人罪。