《政府采購質疑和投訴辦法》的理解與適用（二）

●陳淵鑫 路宜玲

七、財政部門工作人員的法律責任

法律條文：

第三十八條 財政部門及其工作人員在履行投訴處理職責中違反本辦法規定及存在其他濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊等違法違紀行為的，依照《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國公務員法》《中華人民共和國行政監察法》《中華人民共和國政府采購法實施條例》等國家有關規定追究相應責任；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關處理。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于財政部門工作人員法律責任的規定。

財政部門工作人員是從事政府采購質疑和投訴處理的國家工作人員，是執行法律法規和代表國家行使權力的人員。在政府采購質疑和投訴處理過程中，其應當嚴格按照法律、法規規定的職責權限、方式和程序，忠于職守，秉公執法，否則將會損害法律的尊嚴，損害監督對象的合法權益，破壞行政機關的形象。對財政部門人員在履行財政監督職責過程中出現的違法違紀行為，應當視情節輕重，依照有關法律法規和相關規定嚴肅處理，并追究其相應的法律責任?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第五十八條第二款規定：“執法人員利用職務上的便利，索取或者收受他人財物、收繳罰款據為己有，構成犯罪的，依法追究刑事責任；情節輕微不構成犯罪的，依法給予行政處分?！薄吨腥A人民共和國會計法》第四十七條規定：“財政部門及有關行政部門的工作人員在實施監督管理中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露國家秘密、商業秘密，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予行政處分。”《財政違法行為處罰處分條例》（國務院令第427號）第二十八條規定：“財政部門、審計機關、監察機關的工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，給予警告、記過或者記大過處分；情節較重的，給予降級或者撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《財政部門監督辦法》第二十六條規定：“監督人員實施監督過程中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊或者泄露國家秘密、商業秘密的，依法給予行政處分；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關?！币虼?，本《辦法》根據財政部門工作人員違法行為的輕重分別給予行政處分和追究刑事責任。具體而言，財政部門工作人員尚未構成犯罪的違法行為一般視情節輕重由任免機關或監察機關給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等行政處分；構成犯罪的，依據刑法的有關規定追究其刑事責任。

（一）財政部門工作人員法律責任的種類

1、行政處分。行政處分，是指國家行政機關依法對違反行政紀律的國家公務員，依照法定權限和程序實施的一種行政懲戒措施，也是違反行政紀律行為人承擔行政法律責任的形式之一。通常，行政處分僅適用于國家機關工作人員，而非行政相對人。根據《公務員法》的有關規定，行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種形式。至于到底給予何種行政處分，主要由監察機關或任命機關根據國家機關工作違法行為的具體情節進行綜合判斷。

2、刑事責任。刑事責任，是指依據國家刑事法律規定，對犯罪分子追究的法律責任。刑事責任與行政責任不同之處在于：一是追究的違法行為不同。追究行政責任的是一般違法行為，追究刑事責任的是犯罪行為。二是追究責任的機關不同。追究行政責任由國家特定的行政機關依照有關法律的規定決定，追究刑事責任只能由司法機關依照《刑法》的規定決定。三是承擔法律責任的后果不同。追究刑事責任是最嚴厲的制裁，可以判處死刑，比追究行政責任嚴厲得多。

（二）財政部門工作人員違法行為種類

1、玩忽職守。玩忽職守是指國家機關工作人員玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。玩忽職守的行為，包括作為和不作為。所謂玩忽職守的作為，是指國家機關工作人員不正確履行職責義務的行為。有的工作馬馬虎虎，草率從事，敷衍塞責，違令抗命，極不負責任。有的陽奉陰違，弄虛作假，欺上瞞下，胡作非為等。所謂玩忽職守的不作為，是指國家機關工作人員不盡職責義務的行為。即對于自己應當履行的，而且也有條件履行的職責，不盡自己應盡的職責義務。有的擅離職守，撒手不管；有的雖然未離職守，但卻不盡職責，該管不管，該作不作，聽之任之等。區分玩忽職守罪與一般玩忽職守行為的界限關鍵在于是否造成了公共財產、國家和人民利益的重大損失。根據2005年12月29日最高人民檢察院發布施行的《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》，涉嫌下列情形之一的，應予以立案：（1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者重傷2人、輕傷4人以上，或者重傷1人、輕傷7人以上，或者輕傷10人以上的；（2）導致20人以上嚴重中毒的；（3）造成個人財產直接經濟損失15萬元以上，或者直接經濟損失不滿15萬元，但間接經濟損失75萬元以上的；（4）造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失30萬元以上，或者直接經濟損失不滿30萬元，但間接經濟損失150萬元以上的；（5）雖未達到3、4兩項數額標準，但3、4兩項合計直接經濟損失30萬元以上，或者合計直接經濟損失不滿30萬元，但合計間接經濟損失150萬元以上的；（6）造成公司、企業等單位停業、停產1年以上，或者破產的；（7）海關、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責任，造成100萬美元以上外匯被騙購或者逃匯1000萬美元以上的；（8）嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；（9）其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。值得注意的是，如果玩忽職守行為沒有造成損失，或者雖然造成損失但損失后果尚未達到嚴重程度的，就應認為屬于一般的玩忽職守行為，可以給予相應的行政處分，不能以犯罪論處。

2、濫用職權。濫用職權是指國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。玩忽職守與濫用職權的區別主要是在主觀方面，即玩忽職守只能出于過失，既可以是作為，也可以是不作為；而濫用職權只能由故意構成，一般表現為作為。根據《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》，濫用職權罪的立案標準與玩忽職守罪的立案標準一致。

3、徇私舞弊。徇私舞弊是指財政機關工作人員利用職務上的便利和權力，謀取不當的個人私情、私利或本單位利益，從而影響公正執法結果的瀆職行為。從邏輯關系上看，徇私是舞弊的原因，也就是舞弊的內心起因，舞弊是徇私的結果，也就是徇私的具體指向。徇私與舞弊的關系，是動機與行為的關系。徇私舞弊與濫用職權的關系屬于特殊瀆職與一般瀆職的關系，相對而言徇私舞弊的特點有三：一是主體特定，主管某項特定財政工作的國家機關工作人員。二是公務特定，限于發生在財政管理執法權力領域的公務活動中的瀆職行為。三是結果特定，限于公共財政利益遭受重大損失。對符合徇私動機、特定主體、特定領域、特定公務及特定結果條件的瀆職犯罪，應按照特別法優于一般法的原則，按特殊瀆職罪的規定依法懲處。

八、質疑函和投訴書的語言要求

法律條文：

第三十九條 質疑函和投訴書應當使用中文。質疑函和投訴書的范本，由財政部制定。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于質疑函和投訴書語言要求的規定。

文字是國際通用的一項原則，也是涉及國家主權和民族尊嚴的問題。我國的官方語言是中文，因此，供應商的質疑函或投訴書應當采用中文，而不能使用其他語言。對于質疑函和投訴書的范本，辦法授權財政部門另行制定。

九、域外證據資料的要求

法律條文：

第四十條 相關當事人提供外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。

相關當事人向財政部門提供的在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。

相關當事人提供的在香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當履行相關的證明手續。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于域外證據資料要求的規定。

域外證據是指在中華人民共和國領域外形成的證據。對于中華人民共和國領域外取得的證據資料必須符合法定的形式要求，才能在國內作為法律所規定的證據使用。

（一）外文書證或者外國語視聽資料的語言要求

外文書證是當事人提供的在國外或域外形成的書證或外文說明資料。外國試聽資料是指當事人在國外或者域外取得的以錄音磁帶、錄像帶、電影膠片或電子計算機相關設備存儲的作為證明案件事實的音響、活動影像和圖形。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十二條規定：“當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。”《中華人民共和國民事訴訟法》第七十條規定：“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本?！睘榇?，根據《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。因此，當事人為訴訟目的而提供的所有外文資料，均需要附中文譯本。對于當事人未附中文譯本的外文資料，人民法院可以不作為證據使用。本條明確對于當事人提供外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。

（二）域外證據的認證

我國《民事訴訟法》第二百六十四條規定：“在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于民事訴訟證據的若干規定》第十一條規定：“當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續?！睘榇?，從我國域外所獲得的證據資料應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續，否則不能作為法律所規定的證據使用。因此，本條明確供應商質疑和投訴過程中所涉及的域外證據必須進行認證。

十、投訴費用的承擔

法律條文：

第四十一條 財政部門處理投訴不得向投訴人和被投訴人收取任何費用。但因處理投訴發生的第三方檢驗、檢測、鑒定等費用，由提出申請的供應商先行墊付。投訴處理決定明確雙方責任后，按照“誰過錯誰負擔”的原則由承擔責任的一方負擔；雙方都有責任的，由雙方合理分擔。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于政府采購投訴費用的規定。

供應商對政府采購中不公平、不公正的行為進行投訴是其法定的權利，應當依法予以保護。財政部門作為處理政府采購投訴的主管部門，應當依法在職權范圍內進行查處。財政部門對投訴問題的處理所支出的辦公費用由財政部門從單位預算內予以支出。財政部門在處理政府采購投訴過程中，不得向投訴人和被投訴人收取任何費用，否則構成亂收費行為。

對于投訴過程中涉及的檢測、鑒定而言，由于其具有較強的專業性，并涉及責任的劃分，因此，第三方檢驗、檢測、鑒定等費用應當先由提出申請的供應商墊付，并根據過錯責任原則確定費用的分擔。

過錯責任原則也稱過失責任原則，是指以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。過錯責任原則包含以下含義：一是它以行為人的過錯作為責任的構成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔侵權責任。二是它以行為人的過錯程度作為確定責任形式、責任范圍的依據。對于鑒定費用的分擔而言，由過錯方承擔有關鑒定費用；雙方都有過錯的，則根據過錯的大小由雙方分擔鑒定費用。

十一、期間的計算

法律條文：

第四十二條 本辦法規定的期間開始之日，不計算在期間內。期間屆滿的最后一日是節假日的，以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間，質疑和投訴文書在期滿前交郵的，不算過期。

本辦法規定的“以上”“以下”均含本數。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于期間計算方法的規定。

期間，指某個時期里面。在我國法律上，期間分為法定期間和指定期間。法定期間是由法律規定的，不得變更。由司法機關依職權決定或裁定的，稱指定期間。期間的計算直接關系當事人訴訟權利的行使，本條明確規定，政府采購的質疑和投訴以日計算。期間以日計算的，開始之日不計算在內，應從第二日開始算起。期間屆滿的最后一日是節假日的，以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。節假日指法定節假日，比如星期日、國慶節、春節等。法人或者其他組織內部規定的放假或者休息日不在此限。以節假日后的第一日為期間屆滿的日期，比如，期間本應在10月1日屆滿， 但 10月 1日、2日、3日、4日、5日、6日、7日為法定國慶假日，那么10月8日為期間屆滿日。節假日如果不在期間的最后一日，而在期間的中間的，仍應計算在期間之內。比如，期間以10月8日為屆滿日，雖然中間有國慶節，但計算期間并不扣除10月1日、2日、3日、4日、5日、6日、7日，仍以 10月 8日為屆滿日。值得注意的是，期間不包括在途期間，質疑和投訴文書在期限屆滿前交郵的，不算過期。

十二、信息保密

法律條文：

第四十三條 對在質疑答復和投訴處理過程中知悉的國家秘密、商業秘密、個人隱私和依法不予公開的信息，財政部門、采購人、采購代理機構等相關知情人應當保密。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于政府采購質疑和投訴信息保密的規定。

財政部門、采購人、采購代理機構在處理質疑和投訴過程中所知悉的國家秘密、商業秘密、個人隱私和依法不予公開的信息應當依法予以保密，不得用于其他用途。

（一）國家秘密

國家秘密是指關系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知情的事項。《中華人民共和國保守國家秘密法》第九條把國家秘密的密級分為“絕密”、“機密”、“秘密”三級。 “絕密”是最重要的國家秘密，泄露會使國家的安全和利益遭受特別嚴重的損害。“機密”是重要的國家秘密，泄露會使國家的安全和利益遭受損害?！懊孛堋笔且话愕膰颐孛埽孤稌箛业陌踩屠嬖馐軗p害。國家秘密事關國家主權和安全，一切國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業單位和每個公民都應當保守國家秘密。我國《刑法》第398條規定了故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪。根據最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》，故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪的立案標準具體如下：（1）泄露絕密級國家秘密1項（件）以上的；（2）泄露機密級國家秘密2項（件）以上的；（3）泄露秘密級國家秘密3項（件）以上的；（4）向非境外機構、組織、人員泄露國家秘密，造成或者可能造成危害社會穩定、經濟發展、國防安全或者其他嚴重危害后果的；（5）通過口頭、書面或者網絡等方式向公眾散布、傳播國家秘密的；（6）利用職權指使或者強迫他人違反國家保守秘密法的規定泄露國家秘密的；（7）以牟取私利為目的泄露國家秘密的；（8）其他情節嚴重的情形。非國家機關工作人員涉嫌故意泄露國家秘密犯罪行為的立案標準參照上述標準執行。

（二）商業秘密

商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密是企業的財產權利，它關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，有的甚至直接影響到企業的生存。為鼓勵創造，依法保護商業秘密，我國《刑法》第219條規定了侵犯商業秘密罪。根據司法實踐，給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的，應當追究刑事責任。財政部門、采購人、采購代理機構工作人員在行使職務行為過程中，所獲悉的商業秘密應當承擔保密義務，不得泄露。財政部門、采購人、采購代理機構工作人員無論是故意，還是過失泄露商業秘密，只要商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上，其就應當承擔刑事責任。至于損失的賠償，商業秘密權利人可以根據《中華人民共和國侵權責任法》的有關規定，要求財政部門、采購人、采購代理機構承擔。

（三）個人隱私

個人隱私（privacyofindividual）是指公民個人生活中不愿為他人 （一定范圍以外的人）公開或知悉的秘密。隱私權是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。財政部門、采購人、采購代理機構所獲悉的個人隱私應當依法予以保密，否則構成侵權。在實踐中，侵犯隱私權的行為主要包括以下十類：（1）未經公民許可，公開其姓名、肖像、住址和電話號碼；（2）非法侵入、搜查他人住宅，或以其他方式破壞他人居住安寧；（3）非法跟蹤他人，監視他人住所，安裝竊聽設備，私拍他人私生活鏡頭，窺探他人室內情況；（4）非法刺探他人財產狀況或未經本人允許公布其財產狀況；（5）私拆他人信件，偷看他人日記，刺探他人私人文件內容，以及將他們公開；（6）調查、刺探他人社會關系并非法公諸于眾；（7）干擾他人夫妻性生活或對其進行調查、公布；（8）將他人婚外性生活向社會公布；（9）泄露公民的個人材料或公諸于眾或擴大公開范圍；（10）收集公民不愿向社會公開的純屬個人的情況。

（四）依法不予公開的信息

政府信息公開是指國家行政機關和法律、法規以及規章授權和委托的組織，在行使國家行政管理職權的過程中，通過法定形式和程序，主動將政府信息向社會公眾或依申請而向特定的個人或組織公開的制度。依法公開政府信息是法治政府建設的重要內容，是提高政府公信力、執行力，保障人民群眾知情權、參與權、表達權、監督權的重要舉措。2007年4月國務院公布的《中華人民共和國政府信息公開條例》規定：“各級人民政府應當加強對政府信息公開工作的組織領導。國務院辦公廳是全國政府信息公開工作的主管部門，負責推進、指導、協調、監督全國的政府信息公開工作?？h級以上地方人民政府辦公廳（室）或者縣級以上地方人民政府確定的其他政府信息公開工作主管部門負責推進、指導、協調、監督本行政區域的政府信息公開工作?！薄稐l例》確立了以公開為原則，不公開為例外的原則，并在第十四條第四款規定：“行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。但是，經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開?！奔凑少徺|疑和投訴涉及不影響國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的商業秘密、個人隱私等政府信息不予以公開。

十三、實施時間

法律條文：

第四十五條 本辦法自2018年3月1日起施行。財政部2004年8月11日發布的《政府采購供應商投訴處理辦法》（財政部令第20號）同時廢止。

法律條文重點內容的解讀：

本條是關于《辦法》實施時間的規定。

法規的時間效力范圍是指法律何時生效、何時終止效力以及對其生效以前的事件和行為有無溯及力。法的公布日期并不一定是法的施行日期，有的法律、法規、規章的公布日期即施行日期；有的法律、法規、規章自公布之日起一段時間內生效。本辦法就屬于后者，其有利于各級政府財政部門、采購人、采購代理機構通過必要的學習、理解新條例，更好地適應新辦法的貫徹實行，更平穩地實現新舊辦法的適用轉換。

法的公布是指立法機關將已經正式通過的法律、法規、規章，以一定的形式正式公告社會，以便全社會遵照執行。只有正式公布的法律、法規、規章，才具有普遍法律效力，才能成為追究人們法律責任的根據，才能在社會生活中發揮治理作用。制定法的目的是為了規范人們的行為，進而調整社會關系。對于未經公布的法，人們無法遵照執行，國家也不能據此追究人們的法律責任，也就不會有普遍的約束力。根據《中華人民共和國立法法》和《法規規章備案條例》的有關規定，辦法以財政部部長令形式正式頒布實施后才具有法律效力。

法律的溯及力是指法律溯及既往的效力。法的溯及力問題是指新法頒布以后對其生效以前所發生的事件和行為是否適用的問題。如果適用，該法就有溯及力；如果不適用，該法就不具有溯及力。就現代法治而言，法律一般只能適用生效后發生的事件和行為，不適用生效前的事件和行為，即采取法不溯及既往的原則。因為人們不可能根據尚未頒布實施的法處理社會事務。但在各國法甚至是各國刑法中，法無溯及力的原則也不是絕對的。各國刑法在這個問題上采用的原則一般有以下幾種：從舊原則（認定新法沒有溯及力）、從新原則（肯定新法有溯及力，從輕原則比較新法與舊法，看哪個對行為人的處罰較輕就按哪個法處罰，以體現人道性）、從新兼從輕原則（在原則上肯定新法有溯及力，但如果舊法的處罰較新法輕，就按舊法處理，具有折衷性）、從舊兼從輕原則（承認新法原則上沒有溯及力，但如果新法不認為是犯罪或對行為人的處罰較輕時就適用新法）。從舊兼從輕原則是現代各國刑法采用較普遍的原則，我國刑法也采用這一原則。除刑法以外，我國法律對法的溯及力問題并未作出明確規定，但一般認為沒有溯及力。具體到本辦法，規定自2018年3月1日起施行，即2018年3月1日后的政府采購的質疑和投訴行為受本辦法調整，在此之前的政府采購的質疑和投訴行為適用《政府采購供應商投訴處理辦法》，即本辦法無溯及力，不溯及既往。■