意思自治原則在我國涉外侵權領域的適用

杜小溪

【摘 要】經濟的發展、技術的進步以及全球化進程的加速，使得涉外民商事活動空前活躍。隨之而來的是，涉外侵權案件日漸增多，并且日趨復雜，傳統侵權行為地法原則對當代新型涉外侵權案件的解決已經力不從心。面對新形勢，侵權行為的法律適用開始軟化。意思自治原則的采用，是對傳統侵權行為地法的突破，為沖突法的變革注入了新鮮的血液。文章以我國《法律適用法》第44條對侵權領域適用當事人意思自治原則存在的問題進行研究。圍繞這一原則的發展趨勢，結合世界各國的立法情況，討論意思自治原則在涉外侵權領域的具體適用，主要包括意思自治的當事人、方式、時間、范圍及在適用過程中受到的限制。

【關鍵詞】意思自治原則；法律適用；涉外侵權

一、涉外侵權法律適用中的意思自治原則

（一）國際私法意思自治與民法的契約自由

意思自治原則，有時也被稱作私法自治原則，它的特質可以體現在民法的各個領域內，但是在傳統民法的認知中，意思自治原則是以契約自由原則作為其核心概念的，古典民法中的契約自由原則通過長時間的發展，才逐漸演變為現代民法中的意思自治原則，正是因為這樣，在很長的一段歷史時期內，意思自治原則與契約自由原則的內涵與基本思想往往是相互交錯、相互包含的。

意思自治原則放在國際私法領域中，則是指“根據合同當事人雙方共同的意思表示確定合同準據法的一項法律適用原則”。這一概念最早可以追溯到十五世紀，它是由巴黎大學的教授庫爾蒂烏斯最早提出來的，認為當事人在合同中是以默示的方式達成了法律適用的合意，即應當適用行為地法律。而后在16世紀，杜摩蘭在對加內夫婦的夫妻財產制問題的咨詢中將意思自治原則再次提起，他贊成對全部財產適用夫婦結婚時的共同住所地法律，并且認為這意味著夫妻在結婚時已經默認該合同置于其婚姻住所地法的支配下，這一論斷使得意思自治原則再次得到廣泛關注。

（二）涉外侵權法律適用引入意思自治

當事人意思自治原則在涉外合同沖突中的適用早已得到了國際社會的普遍認可，因為意思自治原則的理論基礎就在于私法自治理論和源自羅馬法時期的契約自由原則，而合同之債恰好屬于意定之債的范疇，當事人雙方可以根據自己的自由意志來協商是否訂立合同，以及合同中的主要內容。

相比之下侵權之債則有所不同，它屬于法定之債，侵權之債的產生、結果和其所帶來的加害人的賠償義務都不是因為雙方當事人的合意而產生的，而是由于侵權行為的存在而導致觸發法律上的規則體系。因為這個原因，私法上的自治原則并不能成為侵權之債的核心理念。但是侵權責任也并不是完全沒有任意性的特征，上面說到合同行為會產生合同之債，類似地，當事人雙方之間的侵權行為也會相應地產生侵權之債，侵權行為的加害人與受害人之間會基于侵權法產生一種損害賠償關系，這也可以歸于私法上的的債權債務關系的范疇。與合同之債的不同之處在于，對于侵權之債，人們主要的關注點在于損害結果的嚴重程度，而并非侵權行為本身，因為結果的存在是侵權之債產生的基礎，并且債權人與債務人之間的關系也因損害結果的不同而不同。但是隨著現代侵權法的發展，其對普通公民的個人利益的保護程度在不斷增加，這一變化也使得受害人利益補償功能成為侵權法的一項基本功能。當事人意思自治原則的這些轉變也符合社會歷史的發展變遷規律，與侵權法的社會功能的轉變相輔相成。

二、我國涉外侵權法律適用引入意思自治原則的考量

（一）我國涉外侵權立法中對意思自治原則的規定

我國關于涉外民事法律關系的立法是《涉外民事關系法律適用法》，該法于2011年4月1日正式在全國范圍內實施，意思自治原則在涉外侵權立法中得到了承認。隨后最高人民法院頒布了針對該法的司法解釋——《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》，對意思自治原則在實踐中的適用問題做了進一步的規定和深化。

1、我國涉外侵權立法基本原則層面的規定

在基本原則層面，《法律適用法》在總則第3條中規定：“當事人可以以明示的方式根據自己意志選擇其涉外民事法律關系所應適用的法律。”，這樣的規定使得意思自治原則在整部法律中具有了概括性領導地位。即使當事人在實際中選擇的法律與根據侵權行為地法規則有所不同，也應在一定程度上尊重當事人的自由意志，適用其經過協商而選擇的法律，這在一定意義上體現了法律對于契約自由精神的尊重。

2、我國涉外侵權立法基本規則層面的規定

首先，《法律適用法》將侵權行為劃分了一般侵權行為和特殊侵權行為兩大類。在一般侵權領域，我國涉外立法賦予了當事人自由選擇的法律優先地位。該條結合總則規定構成了涉外侵權法律適用中的有限制的意思自治原則，并且將當事人自由選擇法律的時間點設置在侵權行為發生之后，其實踐意義頗值思考。另外，《法律適用法》在特殊侵權領域也引入了意思自治原則。針對知識產權領域的特殊性，法律規定了應當適用的法律，同時也規定了當事人可以選擇法律。在產品責任領域，賦予了受害人單方意思自治的權利，體現了對弱者利益的保護。

其次，我國涉外立法的規定可以體現出以下特點。第一，關于當事人選擇法律的方式，我國涉外侵權法只承認事后選擇，而沒有規定當事人可以在侵權行為發生前進行法律選擇。同時，該法規定了當事人在進行法律選擇時，應當以明示的方式進行。并且，當事人自由選擇法律時，選擇的法律應為一國的實體法，而不包括該國的沖突規范。

第二，《法律適用法》的規定體現了權利與義務相統一的思想。國際私法的基本理論中規定了訴訟中域外法律查明的幾種基本方式，但是在涉外民商事法律實踐中，這仍然是法官審判案件時面臨的一個難題。《法律適用法》一方面賦予了當事人較為寬松的選擇法律的自由，另一方面又為其增加了法律查明的義務。《法律適用法》明確規定了當事人的查明義務，即當事人應當為自己自由選擇的法律進行法律查明。

第三，《法律適用法》的規定體現了自由與限制的統一。在我國《法律適用法》中，這種限制主要來源于公共秩序保留，即當事人的法律選擇不可以違反我國法律的強制性規定，也不能侵害我國社會公共利益。《法律適用法》賦予了當事人充分的選擇法律的自由，又對這種自由作出了一些必要限制，這一做法很好地體現了自由與限制相統一的思想。

（二）我國涉外侵權立法中意思自治原則的缺陷

1、關于當事人選擇準據法的范圍、時間及方式規定不清

《法律適用法》在涉外侵權領域引入當事人意思自治有其重大意義，但也存在著一定問題。首先，在涉外侵權法律適用的一般規定中，對當事人的意思自治的范圍沒有非常確定化的規定；其次，從《法律適用法》的條文中可以看出，我國禁止當事人在侵權行為發生前進行法律選擇，但是并沒有對當事人可以選擇法律的截止時間做出具體明確的規定。最后，對于《法律適用法》第3條的表述，學界也存在不小的爭議。關于其中的“可以”一詞應當如何理解，從宏觀層面來看，結合前文的分析，采取默示選擇的方式可能會導致法官過度使用自由裁量權的后果，對這種后果應該進行一定的限制，所以應將其理解為僅可以進行明示選擇。這些問題使得我國不能充分發揮意思自治在涉外侵權法律適用中的價值，都有待于今后最高人民法院的司法解釋對之進行詳細規定，也有待于理論界進一步探討和論證。

2、對糾紛當事人選擇準據法的限制缺乏明確規定

《法律適用法》在第3條對當事人選擇法律作出了原則性的規定，其后，又在第5條對當事人意思自治方面做了一些限制性規定，在實際操作的層面來看，這樣的規定未免顯得有些模糊、不明所以。

第一，該法第5條將國際私法的公共秩序保留原則僅用“社會公共利益”的字樣進行表述，未免顯得有些寬泛。基于這樣的原因，在審判實踐中，不同法院的法官在對公共秩序原則進行解釋時往往會產生不同的看法，這將會直接影響到當事人意思自治原則能否得到適用。第二，如果在案件中因為公共秩序保留原則而禁止了當事人在訴訟中自由選擇法律，則會導致適用法院地法來解決糾紛的結果，而這樣做可能會影響到判決的公正性。其一，在某些涉外侵權案件中，適用外國法律比適用法院地法即我國法律能更好地解決糾紛，所以如果過于寬泛地適用公共秩序保留原則會影響到沖突的實際解決，不能產生最佳的處理結果。其二，一旦排除了當事人的自由選擇，糾紛就只能用我國法律來解決，這勢必會導致法官處于保護我國法律利益的角度，過度地使用自由裁量權，導致法官自由裁量權的濫用。第三，我國《法律適用法》中并沒有通過其他條文來保護除了涉案當事人外的其他人的利益，因為當事人在進行法律選擇時，往往考慮的只是自身的利益，并不會對其他人的利益進行特殊考慮，有時也無法如此周到地考慮到所有人的利益，所以可能會傷害到其他的人。

3、在特殊侵權方面，《法律適用法》有擴大適用法院地法的嫌疑

在特殊侵權領域也引入了意思自治原則。針對知識產權領域的特殊性，該法規定了當事人可以自由選擇法律的種類，但這樣的規定可能會造成法院地法的濫用。關于涉外產品侵權問題，該法則賦予了受害人單方意思自治的權利，體現了對弱者利益的保護。

三、國外涉外侵權立法中引入意思自治原則的借鑒

（一）《瑞士聯邦國際私法法典》的規定

1、主要規定

1987年12月18日，瑞士頒布了《關于國際私法的聯邦法》，這是瑞士的第一部國際私法法典。該法最大的特色是將侵權行為分為了一般侵權行為和特殊侵權行為，并針對這兩種侵權分別規定了準據法規范。

對于一般侵權行為，該法第132條對當事人意思自治原則作出了規定，它規定了當事人可以在侵權行為發生后的任何時間進行法律選擇，但是可供選擇的法律僅限于法院地法。筆者認為，瑞士法的這種規定模式對于當事人發揮自由意志的程度進行了較大的限制，這在實質上造成了法院地法的擴大適用，無法發揮當事人的自由意志。

對于特殊侵權行為，瑞士法則根據特殊侵權行為的不同特點，設計了具有特色的條款。例如在產品責任侵權領域，產品的生產在地理上會呈現出更多分散性，在國際產品責任方面，則會產生更多的連結點。法典第135條規定了單方面的意思自治，受害人可以在三種法律之間進行選擇。但是此條的規定排除了其他連結點的適用，面對產品侵權沖突的不斷變化和復雜的法律環境，這樣的規定似乎顯得不夠周密。

2、評析

對于《瑞士國際私法典》的有關規定，學者們存在不同的看法。有學者認為，法典賦予當事人選擇法律的權利，是為擴大法院地法的適用提供了理論根據，也有學者認為，瑞士法律的這種規定方法是對法院地法的一種保護。盡管以現在的眼光看來，瑞士國際私法法典的規定未免顯得有些過時和保守，但是無論如何，我們不能否認瑞士法將當事人意思自治原則的適用范圍擴大到涉外侵權領域的劃時代意義。

（二）《德國民法施行法》的規定

1、主要規定

1999年6月1日，德國《關于非合同債權與物權的國際私法法》正式生效。該法第40條至第42條對涉外侵權領域內當事人的法律選擇進行了規定。

第40條一共分為三款。第一款規定，當事人若因為侵權行為產生法律糾紛而提起訴訟，應當適用負有賠償義務的一方作出侵權行為的國家的法律。第二款規定，如果侵權人和被侵權人在侵權責任產生時在同一國家擁有慣常居所，則應適用慣常居所地法律。第三款則對當事人的法律選擇權限作出了一定的限制。第41條分為兩款。第一款規定，如果發現有其他國家與侵權案件有更加密切的聯系，則應適用更密切聯系的國家的法律。第二款對這一情況作出了更加詳細的規定。第42條規定，在引起非合同之債的法律事實發生之后，當事人可以通過協商，協議選擇應當適用的法律，但是這種選擇不得損害第三人的利益。

2、評析

分析德國法律的規定可以得知，其擴大了當事人意思自治的范圍，關于當事人自由選擇法律的范圍名沒有限制，只要求當事人的法律選擇不得影響其他人的權利。并且這種規定涉及到的糾紛不僅包括侵權糾紛，還包括無因管理和不當得利。并且，對于當事人可以預見的侵權行為，則不允許當事人在行為發生前進行法律選擇，這樣規定的原因是，在合同履行的過程中產生的侵權行為的當事人雙方的地位往往是不平等的，侵權人的地位往往強過受害人，此時做出這樣的規定，是基于弱者保護原則的考量，同時也可以促進糾紛更加公正、有效地解決。

（三）《美國侵權與其他非合同請求的法律選擇法》的規定

1、主要規定

美國于2010年開始正式實施第一部法典形式的侵權沖突法——美國俄勒岡州《侵權與其他非合同請求的法律選擇法》（以下簡稱《法案》）。

美國俄勒岡州《法案》主要有兩大亮點。一是對當事人進行合意選擇的權利進行了限制：如果當事人雙方選擇的法律是該州的法律，則在該州法律的框架下當事人可以自由進行法律選擇；如果雙方選擇的不是俄亥俄州的法律，則當事人的法律選擇必須符合該州法律的規定。二是受害人選擇法律的權利是有限度的，如果當事人在不同國家有住所，并且侵權行為地和侵權結果發生地也位于不同的國家，則被侵權人可以選擇結果發生地法律來作為準據法，但是，這種情形下當事人必須就爭議的全部事項進行統一的法律選擇。

2、評析

《法案》禁止當事人事前選擇法律，規定將當事人自主選擇的法律適用的時間限定在侵權行為發生之后。這樣做的原因是可能的受害人一方很難在損害發生前謹慎地將可能遭受到的損失和后果考慮清楚。規定在侵權行為發生后才能進行法律選擇，可以做到維護當事人權益、公平解決糾紛。《法案》對于被侵權人選擇法律的權利進行限定性規定，一方面是長期以來的審判經驗的結果，另一方面也得力于美國涉外侵權沖突法不斷發展的成果。

（四）《羅馬條例II》的規定

1、主要規定

在涉外侵權領域中，《羅馬條例II》與其他法律相比最為顯著的進步就是進一步的擴大了當事人意思自治原則適用范圍。其最大的進步點就在于，允許了當事人的事前選擇。但是條例規定，當事人進行法律選擇的方式必須為明示，或者至少可以憑借案件的具體情況推斷出當事人傾向的法律，并且這樣的法律選擇不得損害第三人的利益。同時，當事人雙方也不能沒有限制地完全自由地進行法律選擇，如果選擇的法律與案件沒有相關性，或者在多個國家都同時存在相關的法律，則當事人雙方不能自由選擇法律。

2、評析

《羅馬條例II》將當事人意思自治原則作為涉外侵權法率沖突發生時選擇法律的一般性原則，在這一點上，《羅馬條例II》順應了國際私法理論發展的潮流，并促進了歐盟立法的進步。其次，《羅馬條例II》在規定的自由性之外也兼顧了法律的穩定性和自由性。

四、我國涉外侵權意思自治原則的完善

（一）明確當事人選擇法律的方式和時間

《法律適用法》第44條排除了當事人的事前選擇，規定了雙方當事人行使意思自治的權利的時間僅能存在于侵權行為發生后，但是在審判實踐中，侵權行為發生后，雙方往往處于敵對狀態，互相針對，此時難以平息情緒理智地進行協商選擇法律。所以，《法律適用法》的這一規定可能不是很好進行實踐操作，效果也會大打折扣據，筆者認為，在運用法律時，可以用其他方面的規范對當事人的自由意志進行限制，賦予當事人處分自己選擇權的權利； 或者允許當事人進行事前選擇，并且對此規定進行深度細化，使之具有良好的操作性，保持雙方處在一個相對平衡的地位。還有一種做法是可以在特殊侵權領域也允許當事人在侵權行為發生前就進行法律選擇，根據自己的意愿選擇糾紛出現時應當適用的法律，這樣可能會便于雙方當事人和平地解決爭議。

此外，在當事人沒有做出明確的法律選擇之時，我們可以在一定程度上引入默示選擇。根據最高院的《司法解釋》，雖然《法律適用法》中明確說明了當事人選擇法律時應當以明示的方式進行，但是，在實踐中，我們也進行了靈活的應對。

（二）明確當事人選擇準據法的范圍

關于當事人可以就哪些法律進行選擇的問題，我國《法律適用法》只規定了，當事人可以以明示的方式選擇應當適用的法律，但是對于“法律”一詞的內涵并沒有做出進一步說明，當事人除了選擇一國的實體法之外是否還可以選擇該國加入的實體性國際條約或者國際慣例則未可知。基于現代侵權類型的復雜多樣化，應賦予當事人選擇國際條約或者國際慣例的權利。既然在合同領域中當事人可以選擇國際慣例作為調整合同關系準據法，那么沒有理由認為當事人不可以在侵權案件中選擇國際慣例作為調整侵權關系的準據法。

（三）詳細規定當事人選擇準據法的限制條件

目前我國法律對于當事人意思自治原則的限制僅在于公共秩序保留，但是，筆者認為，我們有必要對此進行具體的說明，避免法官自由裁量權和法院地法的濫用。

首先，我國對當事人選擇法律的時間限制在侵權行為發生之后，這一做法與國際普遍做法是相違背的，無論是在立法規定上還是在審判實踐中，我國都應當充分尊重當事人的自由意志。其次，如果當事人選擇的法律因為損害了我國的社會公共利益而被排除，法院應當允許當事人重新進行法律選擇或者指定應當適用的法律。最后，應當補充規定當事人的選擇不得損害第三人的利益。

（四）完善特殊侵權的相關規定

在特殊侵權領域中，應當允許當事人在事前對發生糾紛的風險進行評估，并且預先選擇沖突發生時愿意適用的法律。由于侵權行為發生后，雙方往往處于敵對狀態，互相針對，此時難以平息情緒理智地進行協商選擇法律。因此在侵權法律適用中應當既允許事后選擇，也允許當事人在一定程度上進行事前選擇，這樣能夠最大程度地保護當事人的意思自由。

在可以適用的法律的范圍和當事人選擇法律的內容上，《法律適用法》應當多增加一些特殊侵權的類型。并且根據不同的侵權行為的特點，分別對它們適不同的法律規定，同時，還要照顧到弱者的利益，盡可能地引導當事人選擇于案件有密切聯系的法律，將當事人意思自治與最密切聯系原則結合起來，促進糾紛的完美解決。

五、結論

意思自治原則是現代侵權法領域內具有重要意義的一項基本原則。意思自治原則從合同法領域向侵權法領域過渡的過程中，各國的社會形態、法律基礎和立法實踐都有所不同，各國也根據這些不同而確定了不同的準據法來應對不同的侵權行為。對這些立法進行仔細研究，并結合各國的法律實踐，我們可以找到我國《法律適用法》在設立上的缺陷和可以采取的補救方式。筆者通過分析這些缺陷，借鑒各國的先進做法，并充分聯系我國實際，提出了一些自己的意見，希望這些研究和意見能夠促進我國涉外侵權領域的研究和發展，完善當事人意思自治原則的運用。

【參考文獻】

[1] 于飛主編.中國國際私法理論與立法[M].北京：中國法制出版社，2004.

[2] 周后春.論侵權行為法的功能定位對涉外侵權行為法適用的影響[J].河南師范大學學報（哲學社會科學版），2010（1）.

[3] 許軍珂.論當事人意思自治原則在《涉外民事關系法律適用法》中的地位[J].法學評論，2012（4）.

[4] 劉鐵錚等.瑞士新國際私法之研究[M].三民書局，1992.

[5] 劉懿彤.歐盟國際私法的最新發展——《羅馬II》[J].法學雜志，2009（2）.