著作人身權問題探疑——為促進著作財產權交易

吳小評

（魯東大學法學院，山東煙臺 264025）

在文化產業領域的第一部法律《電影產業促進法》頒行之際，一場關于著作人身權①著作人身權又稱為著作人格權或精神權利（見于本文的有些引文中）。制度的討論還在繼續。討論曾受到國外相關理論與實踐的影響，更與國內文化產業的發展密切相關。

隨著數字時代的到來和產業化改革的深入發展，作品的流通空前活躍，傳統著作人身權制度的局限性愈發顯露。諸多論者發現：“版權交易量呈快速增長的趨勢”，“加劇了著作人身權與著作財產權的沖突”［1］；“既影響文化投資者的信心，也不利于作品的有效傳播”［2］。于是，傳統著作人身權制度“妨礙文化產業發展”［3］問題成為學界關注的熱點。

眾說中影響較大者，一個是主張徹底摒棄著作人身權制度的取消說，另一個是主張著作人身權進入商業流通的轉讓說。二說的具體分析與批判雖不無可資參考之處，但其主體論說卻因疑點頗多而難以自圓其說，遠不足以解決問題。本文試從這些疑點切入，探討傳統著作人身權制度在產業化條件下的改革路徑。

一、質疑“取消”說

取消說論者雖不多，卻因獨樹一幟而引人注目。取消說試圖為我們揭示出一種“民事權利體系內部的矛盾”：諸多民法學著述認為，知識產權（特別是著作權）具有“人格、財產兩位一體性”，而知識產權的基本理論則認為知識產權是財產權。并由此引申出一項任務：徹底否定著作人身權存在的合理性，確證著作權是“純粹的財產權”，以解決這種體系性矛盾［2］68。可見，取消說的思路確實新穎。然而，遺憾的是，所謂的“知識產權的基本理論”則認為，僅以該說列舉的劉春田、鄭成思兩位專家為例，他們在肯定著作權是財產權的同時，并未否認著作人身權的存在；他們強調著作權的財產性，但并不否認其人格性。劉春田教授明確指出：“著作人身權，是作者基于作品依法享有的以人身利益為內容的權利，是與著作財產權相對應的人身權。”［4］鄭成思教授則告訴我們：“保護精神權利的主要目的是通過確認創作者的身份，肯定其對社會的貢獻，保證其作品的完整性，以鼓勵創作和繁榮文化。”［5］可見，取消說所說的體系性矛盾純屬虛構，如果說有矛盾的話，也只是取消說與“民法總論”及“知識產權的基本理論”之間的矛盾。

為了完成取消著作人身權的重任，取消說全面展開了“著作權（知識產權）的正當性理論批判”。該說的分析與批判雖不無可取甚至精彩之論，但由于總體立論的極端與虛妄，致使其具體論說也多有偏頗，令人生疑。例如，取消說斷言，人們“不能斷定作品必然與人格相關”，“作品體現人格”不過是一種“偶然”“曖昧的歷史論斷”，如今已經“成為作者權體系的歷史負累”［2］77。毋庸諱言，由于計算機程序作為新興作品類型進入保護范圍，使著作權法受到巨大沖擊；盡管程序作品并非在任何情況下都不表現人格與個性［6］，但其重要性已不在于表現個性，而在于功能。然而，我們不能因此而無視大量的文學、藝術及科學作品的存在，不能否認這些作品是對人的思想、感情的表現，是作者人格及其個性的體現。“著作權的基礎——獨創性的判斷，更是要求作品必須具有獨特的‘風格’”［7］；“著作權法調整的領域，孕育著無限表現的可能性”［8］。取消說否定人格正當性理論，一個最基本的理由就是普適性問題。那么，應該如何正確理解普適性呢？實證觀察表明，任何理論或制度都必須具有一定的普適性，才可能成立或存在下去；但是，任何理論或制度適用的普適性都不是絕對的，而是相對的。取消說無視普適性的相對性，將普適性絕對化以否定人格正當性理論，其結果必然導致對著作人身權制度的誤解。該說往往習慣于宏大的理論概括，卻對一些最基本的事實視而不見：無論是作者權體系國家還是版權體系國家，都在以各自的方式和力度對著作人身權進行保護；各國立法在將軟件作品納入著作權法保護的同時，都對其著作人身權設置了必要的限制性條款。可以說，前者正是人格正當性理論的普適性的真實寫照，后者則表明立法對普適性的相對性的認可。

再如，取消說認為：“某對象源自甲的勞動，抑或體現甲的人格，最多能夠證明如果把該對象設定為私權對象，甲比其他人更有理由成為權利人，而不能論證設權本身的正當性。”［9］論證誰“更有理由成為權利人”，這本來就是在“論證設權本身的正當性”，又何談“不能論證”？這在邏輯上顯然欠缺嚴密性。歷史地講，產生于三百余年前的著作權正當性理論能夠在這個層面上為著作權制度的孕育催生，應該是一種“偶然”中的必然，是值得肯定和尊重的歷史貢獻；至于未能如后人一樣全方位完成設權的論證，似乎也不是“偶然”現象，而是無法避免的歷史局限。取消說把貢獻說成局限，如此批判實在有失公允。筆者認為，任何論者都可以實事求是地分析、批判傳統著作權正當性理論的歷史局限，但卻不可無視具體歷史條件而對其進行全盤否定。美國知識產權專家休斯教授就曾對其進行了深入的批判性分析，但他同時明確指出：“如果完全展開勞動理論和人格理論，兩者加起來就能窮盡所有道義上可以接受的知識產權的正當理由”；進而提出以美國人“更為熟悉的公民權利理論”為著作人格權提供基礎的構想，理由是“公民權利規則可以作為從美國法律規則通向更為抽象的人格理論的橋梁”［6］77－78。休斯教授的態度和做法與取消說的簡單化、極端化形成鮮明對照。

取消說之所以頻現偏頗之論，從方法論上講，是其脫離具體的歷史語境，將制度與證明其正當性的某種理論簡單、機械地等同起來的必然結果。實際上，在法律制度的長期發展中，會有不同的理論同時或相繼被用于證明其正當性，足見正當性理論的變動性；在此過程中，法律制度則逐漸被打造成一套適應現實發展的權利束，表現出自身的獨立性和穩定性。正如張平教授所指出的，“從知識產權制度規范和實踐效果來看，其實是由多種理論共同支撐的”［10］。休斯教授則提醒說，當我們說“正當理由”時，并不是說著作權制度的每個方面都強求在理論上得到證實，而只是說這些理論“在不同程度上”證實了現行法律制度的正當性［6］77－78。

其實，取消說為自己構想了一項無法完成的任務。有論者已經意識到著作人身權“被取消是不太現實的”，于是轉而“承認著作人格權的外在性”［9］183，很快完成了從取消說到轉讓說的“華麗轉身”。

二、質疑“轉讓”說

轉讓說堪稱討論中最具影響力的多數派。在該說看來，只要將著作人身權也納入商業性流轉，“妨礙文化產業”問題便可迎刃而解。于是，“著作人身權可以部分轉讓甚至全部轉讓”［11］，“應對著作人身權的商業性流轉作出明確的規定”［12］等呼聲不絕于耳。然而，觀其所陳理由，卻大都似是而非，令人生疑。

其一，與人身可分離即可轉讓。諸多論者都不約而同地從著作人身權與主體的可分離切入來論證其可轉讓性。針對民法上人身權與主體不可分離因而也不可轉讓的原則，他們呼吁“不能再囿于傳統民法理論的限制”［11］86，強調著作人身權作為一項特殊的民事權利與一般民事權利中人身權利不同，認為前者具有一定的可分離性。應該承認，轉讓說對著作人身權的可分離性的分析還是值得肯定的。但是，該說論者忽略了兩點，一是著作人身權畢竟是“作者基于作品創作所享有的各種與人身相聯系而無直接財產內容的權利”［13］，其可分離性只是一種形可分而意不離的不完全分離；這種不完全分離與著作財產權的可完全分離有根本上的不同，因此不能進入商業性流轉。二是如果著作人身權也可以進入商業性流轉，豈不成了著作財產權？如此便背離了設權初衷，變相取消了著作人身權，結果與取消說不期而遇。由此可見，轉讓說的可分離即可轉讓并未真正擺脫“傳統民法理論的限制”。此外，還需提及的是，討論中論者不免要旁征博引，以證明著作人身權的可轉讓性。其中，相關立法例和專家觀點就經常被引證。例如，不少國家法律規定作者死亡后著作人身權可由其繼承人或遺囑指定人的第三方行使。應該承認，在此類情形下確實出現了著作人身權與主體的某種分離和移轉。正是在列舉和分析此類例證的語境下，鄭成思教授說了這樣一段話：“如要切實維護好作品的精神權利，就不能拘泥于該權利與主體不可分或絕對不可轉讓的理論。”為了準確理解這段話，請看鄭成思教授接下來的一段總結性表述：“綜上所述，本書作者認為：版權中的（確切說，‘作者的’）精神權利不能在版權貿易活動中轉讓，但應當可以在繼承活動中轉讓（確切說，‘轉移’），也就是說，可以被繼承。”［5］135－137兩相對照就不難理解，鄭成思教授的本意應該是：著作人身權可以在繼承活動中移轉，但不能在商業活動中移轉，即轉讓。然而，在多年后的這場討論中前段話被多次引用時，卻變成主張著作人身權可以進行商業性移轉的例證，有論者甚至在同一篇文章中先后引用兩次［11］80－86［12］49。誠然，為了切實保護好著作人身權，對其在繼承活動中的分離與轉移進行分析與確認是十分必要的；但是，必須明確，絕不可將這種分離和轉移與我們討論的商業性流轉混為一談。

其二，堅持契約自由即可轉讓。轉讓說提出的另一個理由就是契約自由。該說認為：“買者和賣者愿意轉讓著作人身權和財產權是他們的自由，這是私法自治和契約自由的內在必然要求。”［14］并舉例說，“在此種情況下有關作品署名問題完全屬于當事人意思自治的范圍”［15］。著作人身權真的可以以契約形式自由買賣嗎？答案是否定的。從哲學層面講，自由從來就不是絕對的，契約自由當然也不例外；從經濟層面講，市場經濟是法治經濟，契約自由只能在法律框架內行使。因此，在著作權交易活動中，契約自由必須接受相關法律的規制，否則便是契約自由的濫用；而濫用契約自由不僅會擾亂市場秩序，還會使約定內容得不到法律的確認和保護。轉讓說一邊主張買賣著作人身權，一邊又聲稱這樣做“沒有社會危害性”［14］79。果真如此嗎？請看其自相矛盾的解說：有轉讓說論者強調，“不得替人寫學位論文或職稱論文（晉職論文），自己的文章的著作人身權和財產權也不得轉讓給他人以便作評定學位、晉升職稱之用”［14］79。難道除此之外其他槍手、冒名行為就可以隨心所欲地契約自由了嗎？該論者甚至還提出：“未曾發表的作品可全權轉讓。”［14］79如此說來，前述的職稱論文是否也可以買到手后發表，然后再拿去騙取職稱就合理合法了呢？至于學位論文本來就不需要發表，是否就可以理直氣壯地通過“全權轉讓”買到手，直接去騙取學位呢？看來，所謂的“沒有社會危害性”，不過是一種欲蓋彌彰的說辭而已。

其三，財產權轉讓后即可轉讓。有論者認為，“對于作者來說，在轉讓著作財產權之后，其手中的人身權實際上成為一種空洞的權利”，“作者與其空有這些并沒有實際意義的著作人身權，還不如通過一個更為合理的價格將其轉讓給受讓人”［11］85。另有論者分析說：“這是‘雙贏’的做法，買者可消除作者亂行使權利的后顧之憂，賣者也可賣掉‘空洞的著作人身權’而獲得更多的經濟補償。”［14］79在著作財產權轉讓之后，著作人身權還有何存在的意義和價值？這要從著作人身權的設權初衷和法的效力說起。《伯爾尼公約》將著作人身權定義為：“不受作者經濟權利的影響，甚至在經濟權利轉讓之后，作者仍保有要求其作品作者身份的權利，并有權反對對其作品的任何歪曲、割裂或有損其聲譽的其他損害行為。”公約主要是從“經濟權利轉讓之后”的視角來定義著作人身權的，以強調著作財產權轉讓之后著作人身權保護的法律效力。這是因為，此時的利益關系會更加復雜，著作人身權保護的難度也更大。所謂“空洞的著作人身權”，不過是轉讓說抹煞著作人身權在版權交易中的積極作用的借口。正如巴黎高等法院在一次判決中所指出的：“著作權包含有與美術家的人格相結合的權利，這種權利在著作權讓與之后，也承認作者對作品之完全無傷利用的監督權。”［16］著作財產權轉讓之后，著作人身權實質上就是一種監督權；在對商業性流轉的監督系統中，作者的監督具有不可替代的作用。簡言之，著作人身權制度在版權交易中的積極作用至少可以從這3個層面來考量：一是作者層面，鼓勵作者創作出更多更好的作品，以滿足快速發展的版權交易的需要；離開這種激勵機制，版權交易將變成無源之水、無米之炊。二是傳播者層面，隨著產業化的迅速發展，資本的介入，作品傳播領域不斷拓展，利益主體多元化，在保障版權交易的安全和質量方面，作者的監督發揮著越來越大的特殊作用。三是接受者層面，通過作者與一代代接受者的聯系，可以更好地保證傳播、交易的價值實現。可以毫不夸張地說，即使在作者死亡之后，這種特殊作用也不可或缺。日本著作權法專家松田政行先生說得好：“即使作品的原件及其復制件或作品的使用權被投放到市場中，作品的社會評價也不能被降低。法律必須保障作品不受人格侵害，這樣作者才能愿意使作品流通，允許他人使用。應該說，把作品投放到自由市場后仍然要給作者創作的激勵，這正體現了近代著作權制度的基本性質。”①松田政行.《同一性保持権の研究》.2006：9－10.我們絕不能因為現行著作人身權制度在某些方面有礙于版權交易的發展，就全盤否定其積極作用；相反，我們要不斷改革與完善著作人身權制度，使其更好地為版權交易架橋鋪路、保駕護航。

三、借鑒國外經驗

隨著數字時代的到來和文化產業的迅猛發展，著作人身權問題首先在發達經濟體內凸顯。在我國這場討論正在展開的今天，發達國家已經在立法和司法實踐的應對中積累了一定的經驗。這些經驗雖然是初步的，但卻是著作權兩大體系在全球化、產業化語境下互動互補、與時俱進的新成果，值得參考與借鑒。

（一）轉讓與放棄：各國立法比較

關于著作人身權是否可以進入商業性流轉，鄭成思教授曾經在考察諸多著作權立法例之后概括指出：“幾乎一切國家均不允許精神權利作為財產或其他有價標的在貿易活動中轉讓，也不允許以之設定質權。”［5］323就是說，幾乎沒有任何國家的著作權法規定著作人身權可以像著作財產權那樣進行轉讓。這中間，既包括作者權體系中頗具代表性的法德兩國，也包括版權體系中頗具代表性的英美兩國；前者是從來如此，后者則是其對作者權體系汲取的結果。這一結果的出現，對于著作權兩大體系的發展來說有著極為特殊的意義，卻往往被忽視。

相比之下，關于著作人身權可否放棄的問題則較為復雜，各國著作權法的規定很不一致。其中，有明文規定不可放棄的，例如巴西《著作權法》第27條規定：著作人身權不可放棄。也有明文規定是可以放棄的，例如英國《版權法》第87條規定：作者通過簽署書面法律文件的形式，可以就其具體作品、某一類特定作品放棄精神權利，也可以就其所有作品，甚至將來的作品放棄；放棄可以附條件或不附條件，或明示可以撤銷。再如，美國《版權法》第106條第2款規定：作者以其簽署的書面文件明示同意放棄的，此類權利可以放棄。該書面文件應特別載明該權利放棄所適用的作品及其使用方式。如此明文規定者屬少數，大多數保護著作人身權的國家如法國、德國、日本等國家，對作者是否可以放棄這種權利都沒有明文規定。日本著作權法專家中山信弘先生10年前曾這樣談到著作人身權的放棄問題：“如果可以事前放棄其權利，那么事實上利用、流通中的許多不便也會消除。”①中山信弘.《著作権法》.第2版.2014：504.但同時他又介紹說，在日本，既然“是人格權就不能放棄，這樣的觀點也很強勢”。在沒有明文規定可放棄的國家里，這種矛盾的認識還是頗具代表性的。此外，在屬于作者權體系的瑞典、芬蘭等北歐國家，雖然在著作權法中沒有規定著作人身權可以放棄，但按照這些國家的司法實踐，作者在談判作品使用時，可以表示在某段時間或在某種使用方式實施過程中不行使著作人身權，但不承認永久、全部的放棄行為是有效的［5］318。

（二）放棄與轉讓：英美立法分析

在各國關于著作人身權是否可以轉讓與放棄的規定中，英美兩國的后來者身份及其令人耳目一新的制度移植與創設頗為引人注目。作為最具代表性和影響力的版權體系國家，英國于1988年通過《版權、外觀設計與專利法》設置了包括署名權、保護作品完整權和隱私權等3個權項的著作人身權制度，并通過《2006年表演者〈著作人格權等〉法規》實現了著作人身權保護立法的最新發展；美國也通過《1990年視覺藝術家權利法案》完成了從州法到聯邦法的制度升級，設置了包括署名權和保護作品完整權兩個權項的頗具美國特點的著作人身權制度。

談到英美兩國移植與創設著作人身權制度，人們往往習慣于在與作者權體系的比照中，對其保護著作人身權的強弱和虛實作出不同的評價［17－18］。其實，我們可以換一種思路，對英美兩國這一制度移植實踐作出新的考量與闡釋：一是為什么英美兩國版權法長期沒有關于著作人身權的規定？簡言之，這是由其視版權為財產權、怕著作人身權阻礙版權交易的觀念所決定的。這固然表現出其體系的特有理念，同時也表明其特有的那種對版權交易受阻的敏感性和警惕性。二是為什么英美兩國引入與創設著作人身權制度時能夠與作者權體系一樣明確規定其不可轉讓？如果允許著作人身權進入商業性流轉，豈不是既實現了財產利益的最大化，又可以消除其對版權交易的干擾？這是因為，兩國立法者深知，允許著作人身權如財產權那樣進行轉讓，就從根本上消解了著作人身權的質的規定性，背離了其立法初衷。這才是著作人身權不可進入商業性流轉的根本原因，英美兩國的立法實踐突破了那種可分離即可轉讓的思維定勢。三是英美兩國版權法在規定著作人身權不可轉讓的同時，又明文規定其可以放棄，這又意味著什么呢？這表明，轉讓與放棄是兩種性質不同的行為，前者是著作財產權的交易活動，后者則是作者人身權的特殊行使；對于著作人身權來說，轉讓是一種對作者乃至公眾的不尊重，放棄則是一種有益無害的意思自治。

英美兩國對著作人身權制度的移植與創設，既汲取了不可轉讓的原則，實現了與作者權體系的某種融合，又突破了放棄即轉讓的認識誤區，為防止版權交易受阻提供可能的法律支撐。這種突破能在英美兩國的立法實踐中實現絕非偶然，而且，反過來，英美立法例對于改革與完善傳統著作人身權制度，也具有不可多得的啟發意義。

（三）法國限制著作人身權立法例

無獨有偶，正當英美兩國移植與創設著作人身權制度的時候，法德兩國則對傳統著作人身權作出了種種限制性的規定，也許這種限制的力度尚有不足，但其保障著作財產權交易的價值取向和具體經驗還是值得研究和借鑒的。下面就以法國立法為例，試作考量與闡釋。

綜觀《法國知識產權法典》關于著作人身權的規定，有一個十分重要卻又往往被忽視的特點，那就是，其所規定的每一項人身權都設置了相應的限制性條款。依據該法典，著作人身權包括以下四個方面：

首先，作者對自己的姓名、作者身份及作品享有受尊重的權利。作者死后該權利可轉移至其繼承人，或可依遺囑規定由第三人行使。在這里，除作者署名權和作者身份權之外，還應包括作者享有禁止他人非法修改甚至歪曲作品的保護作品完整權。對此該法典設置的限制性條款是：第一，上述規定的作者權利，只有在視聽作品完成后才可以行使（L.121－5條第5款）。就是說，在視聽作品完成之前，其作者的上述人身權是不可以行使的。第二，除非有更有利于軟件作者的約定，否則軟件作者不得反對權利受讓人在不損害其榮譽和聲譽的情況下修改軟件（L.121－7條）。第三，履行職務或依接收指令創作的公務人員不得妨礙上級主管部門為了公共利益修改其作品，除非該修改有損其榮譽或聲譽（L.121－7－1條）。

其次，僅作者有權發表其作品。作者死亡后，其遺著的發表由作者指定的一個或數個遺囑執行人終身行使；沒有遺囑執行人或遺囑執行人死亡后，在作者無相反意愿的情況下，該權利依次由下列后人行使：子女、未得到分居的終局裁定或未再婚的配偶、子女以外的全部或部分接受遺產的繼承人、總體受遺贈人或全部未來財產受贈人；該權利甚至可在著作財產權保護期限屆滿之后行使。對于發表權，該法典的限制性條款是：第一，作者須在不影響本法L.132－24條規定（制片者同配詞或未配詞的作曲者之外的視聽作品作者簽訂合同，即導致視聽作品獨占使用權轉讓給制片者）的情況下，確定發表的方式和條件（L.121－2條）。就是說，對于視聽作品來說，作者對發表方式和條件的確定要受到合同約定的限制，即不得影響制片者行使作品的獨占使用權。第二，已故作者的代表人明顯濫用或無故不行使發表權的，大審法院可采取一切適當之措施；代表人意見不一，或沒有已知權利所有人，或無人繼承或繼承人放棄繼承時亦同（L.121－3條）。可見，作品發表權始終是在法律的保護與限制下行使的。

再次，盡管使用權已轉讓，甚至該轉讓作品已經出版，作者對受讓人仍享有追悔或收回的權利（L.121－4條第1款）。該法典對追悔或收回權的限制是：第一，作者必須在事先賠償因追悔或收回給受讓人造成的損失后才能行使該權利（L.121－4條第2款）；第二，在行使該權利后作者決定發表其作品的，必須優先將作品的使用權向最初選定的受讓人以最初確定的條件報價（L.121－4條第3款）；第三，軟件作者及履行職務或依接收指令創作作品的公務人員不得行使追悔或收回權（L.121－7條、121－7－1條）。

最后，僅作者有權將其文章和講話結集出版，或許可他人以此種方式出版。該法典對結集出版權的限制性條款是：第一，因協議導致使用權已經排他性地向雇主轉讓的記者作品除外；第二，作者行使其權利需要以不與原載報刊競爭為前提（L.121－8條）。

談到對著作人身權的限制，取消說論者在盛贊“版權體系可以直接規定”的同時，譏諷作者權體系“不敢自食其言地規定作者的人格權消滅，只好規定視聽作品、雇傭作品、計算機軟件等作品的著作人格權受到嚴格的限制，立法技術極為繁瑣”［2］77。在取消說看來，“消滅”多“直接”，而“限制”太“繁瑣”，這種評價顯然是囿于體系成見。其實，在立法中，為了達到某種利益平衡，對相應權利進行必要的限制是常有的事。作者權體系對著作人身權的限制絕非因“不敢”而“只好”的無奈之舉，而是其與時俱進、自我完善的題中應有之義。以上之所以要比較全面地介紹法國知識產權法典的種種限制性規定，并非要照搬具體條款，而是為了從整體上深入把握其中蘊含的立法觀念和運作方式，以為借鑒。可以說，法典中的限制性規定是在文化產業長期發展的實踐中，應促進著作財產權交易之需而提出并不斷形成的，其中彰顯著保護與限制著作人身權的雙重自覺，以及平衡創作者與傳播者、接受者之間利益的制度理性。

綜上，筆者認為，可以借鑒英美兩國立法關于著作人身權不可以轉讓但允許放棄的規定，以利于著作財產權交易。具體表述為：著作人身權不得進行商業性流轉即轉讓；作者可以通過簽署書面文件的形式放棄著作人身權，該書面文件應載明放棄所適用的特定時間、某一具體作品或某一類特定作品及其使用方式。與此同時，應借鑒法國等作者權國家的相關立法例，對著作人身權作出必要的實質性限制。限制的實效性標準是：既能堅守作者權體系的基本理念，又可以解決著作財產權交易受阻的現實問題。

以上建議，只是試圖探尋一種重構著作人身權的路徑，即“限制加放棄”；“限制”來自作者權體系，“放棄”則取自版權體系。如此重構，我們就可以理直氣壯地說，既然多數保護著作人身權的國家立法都沒有規定不得放棄，那就應該推定這種權利是可以適當放棄的。