隱藏性行政復議終局情形研究

崔夢豪

(華東政法大學 研究生教育學院, 上海 200042)

行政復議具有對相對人權利進行救濟和對行政權力進行監督的雙重功能，不僅可以保護相對人的權利，還可以對行政機關的權力起到一定的監督作用。然而由于隱藏性行政復議終局的存在，在沒有法律明確規定的情況下，使得部分行政糾紛中行政復議機關的復議結果成了對相對人權利救濟的唯一方式，排除了司法權對行政權的監督和對相對人的權利的救濟，使得相對人的權利義務關系在行政系統內部被定型，公民不得不放棄司法救濟渠道，轉向信訪渠道尋求一個合理的結果。

一、隱藏性行政復議終局的概念分析

(一)概念和特征

隱藏性行政復議終局是指在行政復議法或者其他法律、法規明確規定的復議終局案件類型以外，由于行政復議和行政訴訟在案件受理范圍、審查內容等方面的差異性，導致某些類型案件的復議決定排除法院對其實質審查的可能性，形成了一種隱藏在法律條文規定背后的復議終局。

隱藏性行政復議終局有3個基本特征：第一，二次性。隱藏性行政復議終局屬于行政復議終局的一種特殊情況，是行政復議機關對原有的行政行為予以承認、變更或者使其失效的第二次行政行為[1]。第二，不可審查性。隱藏性行政復議終局排除了司法機關對其進行實質審查的可能性，具有最終的法律效力。第三，隱藏性。隱藏性行政復議終局是在沒有明確法律規定的情況下，由于行政復議和行政訴訟兩個救濟制度的脫節造成的，隱藏在法律規定背后的一種行政復議終局。

從隱藏性行政復議終局的概念和特征來看，它和行政復議終局既有聯系又有區別。從理論上來說，行政復議終局應該包括法律規定的復議終局情形和法律未明確規定但是隱藏在法律條文規定背后的行政復議終局。但是從實定法的角度來看，行政復議終局和隱藏性行政復議終局又是兩個不同的概念。此時行政復議終局僅僅指法律規定行政復議為最終的裁決，例如《行政復議法》第14條和第30條的規定；而隱藏性行政復議終局是沒有法律規定其為最終裁決行為，但事實上卻是最終裁決行為。從相對人的角度來說，都產生終局的效力。行政復議終局直接限制了其權利另一種救濟的可能性；而隱藏性行政復議終局有可能直接限制其權利救濟的可能性，也有可能限制的是其權利獲得另一種救濟的實質可能性，例如對不當行政行為的復議決定，法院是可以受理的，但是并不能進行合理性審查。因此，從不同的角度來分析行政復議終局和隱藏性行政復議終局的關系，會得到不同的結論。

(二)形成原因

1.行政復議受案范圍廣，行政訴訟受案范圍窄

新《行政訴訟法》擴大了行政訴訟的案件受理范圍，但是與最高法院原有司法解釋相比，行政訴訟的受案范圍在法律規范層面并沒有得到實質性的擴大[2]28。因此，行政訴訟受案范圍比行政復議受案范圍窄的情況并沒有得到實質性的改變。《行政復議法》第6條和《行政訴訟法》第12條都采用具體案件加兜底條款的方式規定它們各自的案件受理范圍。首先，通過對兩者列舉的案件受理范圍的對比可以發現，公民的受教育權出現在行政復議的受案范圍中，但并沒有出現在行政訴訟的受案范圍中。然后，對兩者的兜底條款分析可以發現：公民只要認為行政行為侵犯其合法權益就可以申請行政復議；而相對人要想提起行政訴訟的話，只能是行政行為侵害了人身權和財產權范圍內的合法權益。我國《憲法》規定公民的基本權利還包括言論、出版、集會、游行、示威、宗教信仰等政治權利和社會權利等方面。立法機關也意識到行政訴訟受案范圍兜底條款規定的不足，因此在訴訟法的兜底條款之外又做了一條補充規定：相對人如果要對人身權或者財產權范圍以外的權利提起行政訴訟，必須要有專門的法律或者法規的明文規定。例如《集會游行示威法》第13條就規定了集會、游行、示威負責人對主管機關不許可的決定不服可以提起行政復議，但是對于不許可的決定是否可以提起行政訴訟并沒有明文規定。因此，根據當前的行政訴訟法的規定，對于集會、游行、示威不允許的行政決定不屬于法院的受案范圍。

總之，行政復議的受案范圍除了《行政復議法》第8條規定的不能提起的事項外，只要公民認為行政主體的行政行為侵犯了其合法權利，公民都可以提起行政復議。但是，行政訴訟的受案范圍除了《行政訴訟法》第13條規定的不屬其受案范圍的情況外，一般情況下只能針對行政主體侵犯其人身權和財產權的行政行為提起訴訟。公民其他權利想要進入行政訴訟，必須要有法律或者法規的明確規定。在憲法規定的社會權利方面，我國有關社會保險、社會救助等法律、法規已經明確將其納入行政訴訟受案范圍。但是，在政治權利方面，有的領域仍然還沒有制定法律和法規，其自然就不屬于行政訴訟的受案范圍[3]45。正因如此，行政主體的行政行為侵犯公民的人身權和財產權以外的權利方面，公民可以對其申請復議，但基本上是不能對其提起訴訟的，那么這些案件的復議決定就會成為隱藏性行政復議終局。在實踐中，有些法院不愿意受理那些本該受理的案件[2]41，這就進一步擴大了隱藏性行政復議終局案件的范圍。

2.行政復議審查內容大，行政訴訟審查內容小

通說的觀點認為，行政復議對案件的審查范圍要大于訴訟對案件的審查范圍[4]，主要有兩方面的原因：首先，行政訴訟的審理原則是“不告不理”，行政復議的審查原則是“有錯必究”[5]，這意味著復議機關對行政行為是全方位的審查，而法院只能在相對人的訴訟請求內進行審理裁判。其次，復議機關審查行政行為的合法性和合理性兩方面，而行政訴訟中的法院一般只對行政行為的合法性進行審查。但是，法院可以依據《行政訴訟法》第77條的規定對行政處罰顯示公正的不合理性進行審查。因此，復議機關針對不合理的行政行為作出的復議決定一般都是終局性的[6]。

通過對隱藏性行政復議終局形成原因的分析，我們可以看出其表現形式主要有3種類型：第一，針對公民的人身權和財產權以外的其他權利的行政行為，例如受教育權、游行示威權等方面，沒有單獨的法律或者行政法規明確規定可以提起訴訟的，公民針對這些行政行為申請復議的結果一般都是隱藏性行政復議終局。第二，復議機關對不合理的行政行為所作的復議決定，即便可以進入行政訴訟，但是法院仍舊不能對它進行實質性的審查，因此也屬于隱藏性行政復議終局。第三，復議機關對明顯不當的行政行為所做的變更決定，也具有事實上的終局性[7]。因為法院只能針對明顯不當的行政處罰進行變更，對于復議機關已經變更的明顯不當的的行政行為，此時屬于行政行為是否合理的范疇，其不屬于法院審查的范圍。因此復議機關對明顯不當的行政行為所做的變更決定也屬于隱藏性行政復議終局。

二、隱藏性行政復議終局的缺陷性

隱藏性行政復議終局作為一種特殊的行政復議終局，由于沒有法律的明確規定，它的缺陷性也顯而易見。正如許多學者指出的，行政復議終局違背了司法最終原則，背離了行政訴訟的立法目的，限制了司法機關對于行政機關權力的制約和監督，從而剝奪了相對人尋求司法救濟的權利，不利于保護公民的合法權益[8]。隱藏性行政復議終局的缺陷性主要體現在限制行政相對人的救濟權、增加行政主體濫用權力的可能性和限縮司法的監督功能等三個方面。

(一)限制行政相對人的救濟權

法治國家的基本要求之一就是要有公平正義的司法體制，這就要求司法權具有終極性的效力，它是定紛止爭的最后一道屏障[9]。行政訴訟被奉為“解決行政糾紛的最后一道防線”，通常情況下，相對人如果對復議結果不服的，都可以對其提起訴訟，尋求法院的救濟[4]35。我國法院在2015年5月1日開始實行立案登記制，這個制度充分說明了我國對司法終審的接受。這就要求法院做到有案必立和有訴必理，充分保障公民提起訴訟的權利，實現對公民的合法權利的司法救濟。在此要求之下，要想排除法院對行政行為的審查必須要有合理的理由和明確的法律規定，然而隱藏性行政復議終局使得一些行政復議結果在沒有法律明確規定的情況下對相對人產生終局的法律效力，排除司法救濟的可能性，這不利于“保證有權利必須要有救濟”目標的實現，同時也是對相對人權利救濟途徑的限制。

現行的復議法沒有規定復議機關審理行政行為的法律依據，最早是1990年國務院制定的《行政復議條例》規定了復議的審理依據。現在通說的觀點認為，復議的審理依據和國務院以前的復議條例里的規定是一樣的，行政復議的審理依據是：法律、行政法規、地方性法規、規章以及上級行政機關發布的具有普遍約束力的決定和命令[10]。根據《行政訴訟法》第63條的規定，行政訴訟的審理依據是法律、行政法規和地方性法規、參照規章。由此可以看出，發生最終效力的隱藏性行政復議終局和行政訴訟的判決所依據的法律是不一樣的。特別是當下備案審查制度不能充分發揮其應有的作用，導致各種作為復議審理依據的決定和命令跟上位法存在大量的沖突，同時不同地方的決定和命令也有很大的差異，最終很有可能導致相似案件得到不同的處理結果。盡管在行政復議中要求復議機關在適用上級行政機關發布的決定和命令時，要先審查其是否和上位法沖突，但在現實中一般都是沒有審查而直接適用的，同時復議申請人也很少提起對決定和命令的附帶審查，最終導致了相對人發生最終效力的法律文書適用不同的法律規范產生不同的法律后果，導致了“法律面前人人不平等”的后果。

(二)增加行政機關權力濫用的可能性

自然公正原則來源于古羅馬時期，它的具體內容隨情況而不同。在英國普通法上，它有兩項最基本的程序規則，其中最重要的一個就是：任何人或者團體不能作為自己案件的法官[10]。“自己不能做自己的法官”這句話已經被世界所公認，這是一項就基本的程序性規則。在隱藏性行政復議終局中，復議機關一般是作出行政行為的上級機關，在目前我國行政體制下，上下級機關存在著密不可分的利益關系。實踐中，行政行為的作出往往會接到上級主管部門的一些指示和要求，上下級保護現象不可避免[12]。所以上級復議機關很難做出無偏私的行政復議結果，這一點從復議維持所占的比例就能看出[注]根據何海波教授的統計，全國范圍內復議決定維持率高達六成、改變率不足一成。。從另一方面也反映了行政復議機關在復議的時候不作為，由于缺乏法院對其的監督，這有助于增加復議機關濫用自己的復議權力的可能性。

孟德斯鳩曾經告誡世人：“自古以來的經驗表明，所有擁有權力的人，都傾向于濫用權力，而且不用到極限決不罷休。”[13]從我國目前的行政機關的領導體制和復議機制可以看出，隱藏性行政復議終局就是在沒有法律明確規定的情況下，行政機關內部對自己的行政行為作出發生法律效力的最終裁決，缺乏必要的外部監督很容易發生權力濫用。行政機關的執法依據有法律、法規、規章和其他的規范性文件。但是在現實中，行政機關的執法依據大部分是各個地方制定的規范性文件，因為這些規范性文件規定得比較詳細，行政機關操作起來比較方便。法律適用問題在行政復議中是無法回避的，由于規章和其他規范性文件往往是行政復議機關的上級機關或者自己制定的，因此在復議過程中被無條件地適用[14]。雖說行政復議法規定可以對這種抽象行政行為提出附帶的審查，這對于權力的濫用可以起到一些限制作用，有利于實現復議的公正性。然而，隱藏性行政復議終局的出現就會導致這種現象的產生：行政機關自己制定規則，自己執行規則，在沒有法律明確規定的情況下，自己按照這個規則作出最終的裁決。這就明顯不符合依法行政和依法裁判的要求，很容易引起行政權力的濫用，使行政復議的公正度大大降低，不能發揮復議制度對公民權利的救濟功能和對下級行政機關的監督職能。

(三)限縮司法監督的功能

司法最終原則來源于西方的“三權分立”學說，我國雖然不接受三權分立的觀點，但是其中的利用司法權限制政府的公權力、防止政府權力的專斷的基本原則為我國所承認[15]。我國《行政訴訟法》第1條明確規定了行政訴訟的目的就是保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權。由于隱藏性行政復議終局在沒有法律明確規定的情況下排除了這部分行政復議結果的司法審查，使行政相對人的權利義務在行政系統內部被定型，這不但加劇了對隱藏性行政復議終局行為的不公正性的質疑，同時也排除了司法機關對這部分行政行為的監督，弱化了法院對行政機關的監督職能。

美國聯邦法院的首席大法官馬歇爾曾說過：在一個法治政府內設置一個部門，給予他裁決個人和政府之間權利的權力，如果他的行政官員有采取強制措施的權力，而個人毫無救濟措施，不能在法院起訴，這是令人吃驚的[16]。作為法治原則，所有權利被侵害都應當得到救濟，所有政府權力都應該受到制約，公民和行政機關發生糾紛時可以通過法院獲得解決。隱藏性行政復議終局存在的最大問題就是沒有明確的法律依據。正因為法律依據的缺乏，使得隱藏性行政復議終局不僅沒有引起學術界的重視，同時也陷入一種頗為尷尬的處境。法律沒有明確規定某些行政復議為終局的，那么復議機關作出的這些復議決定就不應當是終局的，其效力不應該作為最終的效力。這些復議決定不在訴訟法明確排除的案件范圍內，但是又不在訴訟法明確規定的案件受理范圍內。在目前的司法體制下，相對人不能對其提起訴訟，或者是可以進入行政訴訟，但是法院不能對其進行實質性的審查。從而造成了這些復議結果成為隱藏性復議終局，使得法院對作出這部分行政行為的行政機關和復議機關的監督成為空話。

三、隱藏性行政復議終局的完善途徑

隱藏性行政復議終局的存在不僅關系到復議機關和法院對行政相對人的權利的救濟，還關系到上級機關和法院對行政機關的權力監督，因此必須要完善對隱藏性行政復議終局的相關規定。

(一)隱藏性行政復議終局法律化

在目前的司法體制下，對合理性審查的復議決定是公認的行政復議終局，但是在法律的明文規定中沒有體現出來。因此，在《行政復議法》以后的修改中，可以規定這樣的條款：“只對行政行為進行合理性審查而作出的復議決定為復議終局，其他法律另有規定的除外。”通過法律明確規定的方式使其規范化，凸顯其合法性。對于某些隱藏性行政復議終局的案件屬于復議受案范圍而沒有明確規定終局性，但是根據訴訟法的有關規定又不能提起訴訟的，就像《集會游行示威法》和《教育法》中的規定那樣，在以后的法律修訂過程中，在規定這類案件復議的時候可以規定：“復議機關作出的復議決定是終局的”；或者認為這些類型的案件法院有審查的必要性，也可以規定：“對于這類案件的復議決定不服，相對人可以依法提起行政訴訟。”不管是行政復議終局還是可以提起行政訴訟，這些類型的案件都必須要有明確的法律規定，這樣才符合依法治國的要求。

在隱藏性行政復議終局法律化的過程中，應該牢記這樣的觀點：只有法律才能規定行政復議終局，而且必須要有充分合理的理由。無論是設定行政復議終局還是賦予相對人司法救濟權，都應當由法律明確規定，法規、規章及其他規范性文件均不得作此類規定，即使作出了此類規定也沒有法律效力[17]。這樣做的好處就是避免行政機關既當“立法者”又當“裁判者”，同時也可以避免最高人民法院以答復和批復等方式解決關于某些類型的案件是否可以提起行政訴訟的問題，從而可以實現法律的統一，有利于普通人理解法律和適用法律，從而維護自己的合法權利。

(二)縮減隱藏性行政復議終局存在的空間

1.實現受案范圍的相互銜接

行政復議和行政訴訟的案件受理范圍的不一致是形成隱藏性行政復議終局的一個重要原因，為了使這兩者實現案件受理范圍的相互銜接，有兩種可行的辦法：第一，通過修改《行政復議法》縮小其案件受理范圍，實現復議和訴訟的案件受理范圍的相互銜接；第二，就是繼續擴大訴訟的案件受理范圍，給相對人的權利提供充分司法救濟。這兩種辦法各有所長、各有利弊。

縮小行政復議的案件受理范圍，使復議的案件受理范圍不大于訴訟的案件受理范圍，這樣就可以使由于復議的案件受理范圍大于訴訟的案件受理范圍而造成的隱藏性行政復議終局徹底消失。復議的案件受理范圍小于訴訟的案件受理范圍的代表性國家是德國。德國的行政復議制度主要有三方面的目的：對公民權利的保護、行政機關的自我監督和為行政法院減輕負擔。德國的行政復議是行政訴訟中的撤銷訴訟和反拒絕訴訟的前置程序，私人要提起這兩種訴訟原則上必須先經過行政復議，法律明文規定排除的除外[18]。由此可見，德國的行政復議的案件受理范圍明顯小于訴訟的案件受理范圍，同時也說明，德國不存在由于案件受理范圍的不一致而形成的隱藏性行政復議終局。經過多年的完善，德國的行政復議制度已經發展成為一套成熟的救濟制度，在公民的權利保障和行政監督體系中發揮著重要的作用。這為我們縮小行政復議的案件受理范圍、實現和訴訟案件受理范圍的銜接提供了很好的借鑒。在縮小行政復議的案件受理范圍的過程中，把復議法的兜底條款也限定在財產權和人身權的范圍內，對于這兩種權利以外的權利，在具體的法律規定中可以規定為復議和訴訟自由選擇，由此實現復議和訴訟在案件受理范圍方面的無縫對接。這樣相對人就可以自由選擇行政復議或者行政訴訟了，從而避免隱藏性行政復議終局的存在，同時也可以增加復議機關的公信力，對于相對人的權利救濟來說，所救濟的權利范圍并沒有縮減。

擴大行政訴訟的案件受理范圍，使得訴訟的案件受理范圍大于或者等于復議的案件受理范圍。要想實現訴訟和復議的案件受理范圍的一致其實很簡單，只需要改變訴訟法的一個條文就行了。把《行政訴訟法》第12條第1款第12項關于案件受理范圍的兜底條款稍微改變一下，改成：“認為行政機關的行政行為侵犯其合法權益的”；同時把第2款改成：“除前款規定外，人民法院受理法律規定的可以提起行政復議的其他行政案件。”

通過立法實現訴訟的案件受理范圍大于復議的案件受理范圍，我們可以借鑒美國的行政訴訟法的有關規定。這樣做的優點在于為以后復議的案件受理范圍的擴大提供了空間，避免以后復議的案件受理范圍再次大于訴訟的案件受理范圍而產生隱藏性行政復議終局。美國《聯邦行政程序法》第702條規定：“凡是因行政機關的行政行為而使公民或組織的法定權利受到不利影響或損害，不論其為抽象行政行為還是具體行政行為，均可以納入行政訴訟的受案范圍。”[19]然后通過法律的明文規定排除了一些不受司法審查的行政行為。這樣的規定為我國行政訴訟的發展提供了方向，雖然目前想要把受案范圍擴展至這么大有點不現實，但是在理論上是可能的。

通過上文的分析可以看出，在以后的立法中，不管是縮小復議的案件受理范圍，還是擴大訴訟的案件受理范圍，目的都是使這兩者在案件受理范圍上達到一致，其實對于相對人的權利救濟的范圍并沒有縮小，區別只在于改變法律條文的簡單與復雜而已。在縮小行政復議的受案范圍的建議中，不僅要對《行政復議法》進行修改，還要對其他法律如《游行示威法》《教育法》等進行修改，才能使相對人權利救濟范圍不至于在總體上縮小。而在擴大訴訟的案件受理范圍從而實現和復議的案件受理范圍一致的方案中，目前只需要修改訴訟法的一個法條就行了。因此，從目前來看，擴大行政訴訟的案件受理范圍，從而實現復議和訴訟在案件受理范圍上的相互銜接最有效，同時也給復議的案件受理范圍的擴大留下了充足的空間，并且訴訟的案件受理范圍也會隨著復議的案件受理范圍的擴大而擴大。這對于解決由于復議和訴訟在案件受理范圍上的不一致而形成的隱藏性行政復議終局問題是一個很好的辦法。

2.擴大行政訴訟對合理性審查的范圍

行政復議的審查范圍比行政訴訟的審查范圍要廣，這是形成隱藏性行政復議的另外一個原因。因此，進一步的擴大行政訴訟對合理性審查的范圍，可以壓縮隱藏性行政復議終局存在的空間。

世界各國行政權都有不斷擴張的趨勢，如何用司法權來限制和監督行政權是一個大難題。在我國新修改的《行政訴訟法》已經對行政行為的合理性審查有所擴大，新法第77條擴大了對行政行為合理性審查而適用變更判決的適用范圍。但是很多理論界認為應該適用變更判決的內容依舊沒有被納入合理審查的范圍，所以以后在修改行政訴訟法的時候還需要進一步擴大合理性審查的范圍，從而減少隱藏性行政復議終局的存在。但是有一點需謹記，在擴大變更判決的適用范圍時，仍應對司法權和行政權的分工原則予以重視，仍應堅持法治底線[3]202。就目前來說，新《行政訴訟法》第60條增加了行政訴訟中調解的規定，其中第1款中規定的法院審理行政案件不適用調解，針對的是法院在審查行政行為合法性的情況下；第2款明確規定了行政機關行使自由裁量權的案件可以適用調解。行政復議終局中兩種情況都是由于行政復議機關對行政行為進行合理性審查而形成的，因此法院可以通過調解的方式來限制復議機關權力的濫用。

(三)建立公正程序

由于司法權和行政權的功能不一樣，所以必然會存在由于法院對行政行為受案范圍和合理性審查不足而導致隱藏性行政復議終局。為了實現隱藏性行政復議終局的公平公正，這就要求我們對于這種隱藏的行政復議終局提供一個區別于一般行政復議的制度。隱藏性行政復議終局是在中國特殊的國情下產生的，目前還不可能徹底根除，但是可以建立一個公正程序促進其相對公平公正。上文已經提到，隱藏性行政復議終局首先得在《行政復議法》中作出明確規定使其法律化，然后縮減其存在的空間。如何促進隱藏性行政復議終局的公正性，很多國家都有不同的做法。我國正在進行復議制度改革，針對隱藏性行政復議終局的案件實行兩級復議是一個可行的辦法。

對于隱藏性行政復議終局的案件可以實行兩級復議終局制度，這樣可以避免直接上下級機關的相互影響。根據《行政復議法》第60條的規定，我國對某些案件已經有了兩級復議終局的先例。終局復議機關和作出行政行為的機關中間隔著一級行政機關，可以很好地監督作出行政行為機關的自由裁量權，同時他們在復議時的法律依據也會和直接上一級機關復議的法律依據有所區別，這樣可以提高復議終局的公正度。另外，對于隱藏性行政復議終局應以書面審理為例外，以適用準司法程序為原則，因為復議終局是替代司法裁判對當事人產生最終的法律效力的，這樣可以增強復議結果的公正性，同時增強復議結果的說服力。

實現對行政相對人的權利救濟是依法治國的重要保障，也是實現法治政府的基本要求，如果行政相對人不能通過行政訴訟救濟自己的權利，那么行政機關在法律層面就不存在法律責任，也就不能監督和促使行政機關依法行政。因此可以說，隱藏性行政復議終局的存在對于建成法治政府是一個很大的障礙，為了對政府權力實現依法監管，促使政府依法行政，必須要對隱藏性行政復議終局進行充分的研究，然后對這個制度的存在提出一個于法有據的改革方案，消除其弊端，最終實現建成法治國家和法治政府的目標。