ICT行業中涉及標準必要專利經營者集中反壟斷的策略選擇

李 鍵，王超武

(昆明理工大學 質量發展研究院，云南 昆明 650500)

ICT(Information and Communication Technology，信息與通訊技術，簡稱ICT)行業中的標準必要專利(Standard-Essential Patents，SEPs)涉及的法律問題主要是SEPs救濟和反壟斷。從當前的執法和司法等實務狀況來看，救濟主要存在于FRAND劫持和專利侵權中，反壟斷主要針對在涉及SEPs的經營者集中或SEPs許可。2012年以來，中國、歐盟、美國和韓國等反壟斷執法機構先后對谷歌公司收購摩托羅拉移動公司案、美國微軟公司收購諾基亞公司設備和服務業務案、諾基亞公司收購阿爾卡特朗訊公司股權案等ICT行業涉及SEPs經營者集中進行反壟斷審查。本文將結合該領域的案例，以我國ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷審查的差異性為出發點，分析我國在該領域反壟斷策略選擇的現實基礎和理論基礎，論證我國目前在該領域反壟斷策略選擇的合理性，進一步完善我國在該領域開展反壟斷執法的策略。

一、問題緣起：ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷審查的差異性

目前，在國內外涉及SEPs反壟斷的案件主要集中在ICT行業。該行業中的SEPs大多數集中在高通、交互數字集團、諾基亞、摩托羅拉、谷歌、愛立信等外國公司手中，這些公司通過自己實際控制的SEPs，在許可過程中或濫用市場支配地位，或主張不合理的許可費，或附加不合理的許可條件，或濫用救濟措施；還通過業務收購、技術轉讓，加強自己在該行業內SEPs許可的優勢或對相關市場的支配能力。因此，ICT行業標準中涉及知識產權的領域是近幾年反壟斷執法的熱點。

(一)國內外ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷審查的差異性

國內外ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷審查的差異性，即相同案件，國外多以無條件批準，國內全部以附加限制性條件批準。以前述3個案例為例，對域內外反壟斷執法機構審查的結果與批準方式比較如表1所示。

表1 ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷審查結果與批準方式域內外比較

從競爭評估的結果來看，歐盟委員會(EC)、美國司法部(U.S.DOJ)和韓國公平貿易委員會(KFTC)的結果基本一致，即不影響競爭(韓國公平貿易委員會對美國微軟公司收購諾基亞公司設備和服務業務案審查除外)。歐盟委員會通過競爭評估后認為交易本身并不會給市場競爭帶來新的問題；美國司法部認為集中后，集中方在許可過程中仍然遵循FRAND原則。與此相反，我國反壟斷執法機構的競爭評估結果均是經營者集中會影響競爭，集中后在SEPs許可市場可能會產生排除、限制市場競爭效果，引發專利濫用問題。

從經營者集中批準的方式來看，不同于歐、美、韓的反壟斷執法機構的無條件批準(韓國公平貿易委員會對美國微軟公司收購諾基亞公司設備和服務業務案的批準除外)，我國反壟斷執法機構采取附限制性條件的方式批準經營者集中。

(二)國內ICT行業與其他行業經營者集中反壟斷審查的差異性

國內ICT行業與其他行業經營者集中反壟斷審查的差異性，即其他行業多數案件以無條件方式批準，附加限制性條件批準的案件較少，而涉及ICT行業的案件多以附加限制性條件的方式批準，涉及SEPs的經營者集中的案件均以附加限制性條件的方式批準。據統計，從2008年至2016年，我國反壟斷執法機構共審結經營者集中反壟斷案件1 661件，其中無條件批準1 631件，占比98.19%[1-2]。截至2017年10月28日，我國以附加限制性條件方式批準的經營者集中案件合計31件，其中參與經營者集中的企業主要涉及ICT行業、制藥、醫療設備、化工、航空、汽車制造、能源、材料和冶金等行業。在31件附加限制性條件批準經營者集中的案件中，涉及ICT企業的共11件，占比35.48%。由此可見，以附加限制性條件批準經營者集中的方式在涉及知識產權、技術問題的案件中適用較多。

(三)ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷審查差異性引發的質疑

由于我國市場經濟體制的特殊性、ICT產業發展的現狀和案件多數涉及外國企業，選擇附加限制性條件的批準經營者集中受到執行產業政策的質疑和選擇性執法的臆斷。在經營者集中反壟斷執法過程中，原則上必須處理好標準與知識產權的沖突，協調好產業政策與競爭政策，兼顧經濟自由、效率、安全與公平。從目前ICT行業標準制定和知識產權研發的趨勢來看，專利技術逐漸成為標準制定的基礎，技術在標準化后得以迅速傳播，全球面臨的SEPs糾紛也越來越多，標準化組織以及各國立法機構、法院和競爭執法機構正在結合本國狀況制定標準領域中的知識產權政策與審理規則，以應對ICT行業中的專利糾紛[3]。我國在涉及SEPs的經營者集中反壟斷案件中采取的策略符合當下發展的趨勢，并且有充分的現實基礎和理論基礎。

二、ICT行業經營者集中反壟斷策略選擇的現實基礎

我國ICT行業的發展在改革開放后逐步與國際接軌，如今成為世界電子信息產品第一制造大國，技術研發能力和服務水平不斷提高，但在國際化進程中頻頻遭遇“專利阻擊”和“封殺壓制”[4]。這是在該行業經營者集中反壟斷策略選擇的現實基礎。

(一)ICT產業整體發展水平居中

目前我國高科技產業發展正處于“先上規模、后提效益”兩個階段之間的“轉換期”[5]。根據國際電信聯盟(ITU)公布的我國ICT發展指數(The ICT Development Index，IDI)顯示(見表2)，2017年中國ICT發展指數為5.60，排名80位，較2016年排名上升3位，在所有參與排名的176個國家和地區中，居于中等水平，仍然還有很大的發展空間。

(二)ICT商品和服務出口不平衡

據統計[注]數據來源：https://public.tableau.com/views/ICTCountry/ ICTExport?:embed=y&:display_count.，2000年至2014年，我國的ICT商品出口復合增長率多數年份在20%以上，遠遠超過世界水平5%，但呈現逐年下降的趨勢；服務出口增長率多數年份在10%以上，也高于世界水平，但遠遠低于ICT商品出口復合增長率。我國ICT商品出口方面雖然占據了全球四分之一以上的份額，但ICT產業商品出口與服務出口發展不均衡，商品出口額遠遠高于服務出口額，處于價值鏈中低端，ICT商品出口的回報逐年下降。從ICT制造業全球分工來看，我國仍然處于“產業鏈下游”和“中低端行列”，距離形成“有競爭力的產業生態系統”還需要一個漫長的發展過程[6]。

表2 中國ICT發展指數

數據來源：國際電信聯盟

(三)ICT行業主流標準中的核心技術缺乏

1.各國在IEC、ISO和ICU中SEPs的持有狀況

根據中華人民共和國知識產權局的數據顯示，在IEC、ISO和ICU標準組織的SEPs數據庫中，歐美國家、日本、韓國均占主導地位，其中美國持有4 068件，占比36.15%；芬蘭持有2 319件，占比20.61%；日本持有1 656，占比14.72%。而我國在三大標準組織的SEPs數據庫中所持有的SEPs分別為127件、16件和20件，合計163件，位列第十一，占比1.45%。

2.主要公司在IEC、ISO、ICU和ETSI中SEPs持有狀況

根據中華人民共和國知識產權局的數據顯示，參與經營者集中的相關企業在IEC、ISO和ICU中SEPs持有狀況：Nokia持有2 319件，位列第一；Nokia Corporation-IPR Licensing Department持有221件，位列第四；Alcatel持有190件，位列第七；Microsoft Corporation持有160件，位列第十二；Motorola Inc.持有107件，位列第十九。除此之外，涉案公司在ETSI(歐洲電信標準協會)中的SEPs披露數據主要有Nokia Corporation持有10 598件，位列第四；Motorola Mobility Inc.持有2 438件，位列第十一；Nokia Solutions and Networks Oy持有1 956件，位列第十五；Nokia Solutions and Networks GmbH & Co.KG持有1 116件，位列第二十。中國企業Huawei Technologies Co.Ltd.持有5 879件，位列第七；ZTE Corporation持有2 390件，位列第十二。

由于我國企業在ICT行業的標準中知識產權布局起步晚，核心技術缺乏，競爭力不足。目前在IEC、ISO、ICU和ETSI中，核心技術和重要ICT標準均掌握在發達國家企業手中，我國企業與同行業中的老牌國際公司之間的差距仍然很大。

(四)從國內市場轉向國際市場過程中面臨技術壁壘和專利糾紛

過去一段時期，我國ICT產業依托國內市場取得了較好發展，但在拓展國際市場過程中面臨著很多困難，如國家安全審查、產業政策、貿易摩擦和技術壁壘等。我國ICT企業對外出口、投資過程中面臨著很多技術壁壘和專利糾紛，如華為與UPI、小米與愛立信分別在英國和印度的SEPs糾紛等等。SEPs許可糾紛極其容易向侵權糾紛轉化，而對專利侵權尋求禁令救濟等措施則是濫用SEPs市場支配地位的慣常做法。

我國ICT產業體系相對健全，規模龐大，但整體發展水平居中，主流標準中的核心技術缺乏，商品和服務出口不平衡，從國內市場轉向國際市場過程中困難重重。近些年來，我國已經意識到知識產權在與標準有關的行業中是一個有力的競爭工具[7]，面對ICT行業既成的技術壟斷和標準霸權，以及跨國公司依靠產業整合、專利、標準來壟斷市場的競爭策略，只有立足于我國ICT產業的發展現狀和國際競爭狀況，采取謹慎的反壟斷策略，才能確保我國企業可以自由進入國際市場，且被公平對待。在我國當前市場條件下，選擇附加限制性條件批準涉及SEPs的經營者集中符合我國國情和國際形勢。

三、ICT行業經營者集中反壟斷策略選擇的理論基礎

隨著經濟全球化和跨國公司的發展，SEPs產生的影響不僅限于一國之內，而是隨著技術推廣和標準的國際化而影響遍及全球，加之專利權的壟斷性和地域性，SEPs成為反壟斷執法機構執法和訴訟的焦點。面對新經濟的發展和新市場形態的出現，我國反壟斷執法機構在ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷策略選擇的理論基礎也不同于傳統行業。

(一)ICT行業面臨的新市場結構——競爭性壟斷市場結構

ICT行業中的企業在市場自由競爭中憑借最早進入市場的技術或先進的技術(專利)，依托標準推廣形成對該技術市場的壟斷，最終形成競爭性壟斷市場結構，在此結構下競爭與壟斷并不矛盾。SEPs所屬的市場結構屬于典型的競爭性壟斷市場結構，具有“競爭和壟斷雙強的態勢”的特點，這種雙強的態勢體現在ICT行業基礎技術創新、技術標準化和標準化后的技術周期性更新過程中。特別是由于技術的市場不相容性定理和信息產品標準化的要求，新技術不斷開發，同時標準化會排斥其他能實現相同功能的第三方技術進入該市場[8]。在競爭性壟斷市場結構中，競爭的結果勢必會形成SEPs在相關市場中的壟斷地位。

傳統行業中的壟斷結構與新經濟下形成的競爭性壟斷市場結構相比較，通過競爭政策制定和反壟斷執法可以采取措施拆除傳統行業中不合理的壟斷結構，但是后者壟斷地位的形成是合理合法的，并且根據ICT行業的發展模式來看，競爭性壟斷市場結構是不可能拆除的。因此，涉及SEPs經營者集中反壟斷關注的重點很明顯不在于市場結構，這可以從各國并不禁止涉及SEPs的經營者集中以及我國附限制性條件批準中選擇的限制性條件為行為性條件而非結構性條件可以看出。基于競爭性壟斷市場結構的無法拆除和其存在正當性，反壟斷的關注點自然轉移到集中各方的市場行為上，特別是經營者集中后可能產生排除、限制競爭的效果。ICT行業中的一些規模比較大的企業往往在通用或頂尖技術領域占有優勢，如持有SEPs，而技術優勢主要通過市場行為來實現，即實施競爭行為或壟斷行為。市場競爭行為主要包括圍繞SEPs進行的定價行為、并購行為和協調行為等。壟斷行為除直接濫用SEPs市場支配地位外，還可以通過涉及SEPs經營者集中來間接達到排除、限制競爭的目的。

(二)ICT行業經營者集中可能帶來的單邊效應和封鎖效應

涉及SEPs的經營者集中對于參與集中企業的發展而言是有利的。首先，通過集中大量SEPs，提高許可過程中的談判資本，橫向可以對抗同類企業，縱向可以增強市場控制能力。其次，可以獲得自己本來不掌握的SEPs，進而拓展許可市場。再次，通過標準的網絡效應和鎖定效應，依靠標準的壽命和標準中的技術周期性更新，可以保證長期獲利。最后，可以在橫向或縱向拓展業務或市場，交易內部化以降低交易成本，提高效率，最終形成規模經濟效應。但是隨之也可能會在相關市場中產生“單邊效應”和“封鎖效應”[9]。

涉及SEPs的經營者集中大致可分為橫向經營者集中和非橫向經營者集中兩類，橫向經營者集中一般直接涉及以SEPs為主的知識產權交易，非橫向經營者集中主要包括縱向經營者集中和混合經營者集中兩種，其中在橫向經營者集中的情況下，可能會因持有大量SEPs而產生單邊效應；在縱向經營者集中的情況下，可能會產生封鎖效應，同時“上游市場競爭壓力的降低和下游市場競爭對手成本的增加將導致下游市場價格提高，一體化企業的市場份額增加”[10]；在混合經營者集中的情況中則更為復雜，可能會提高潛在競爭者在相關市場的進入壁壘，獲得或增強對相關產品或服務市場的控制力。在涉及SEPs經營者集中活動中，除直接涉及專利技術外，集中方也可以通過集中交易直接獲得其他基本設施，這存在限制、排除競爭的可能性。因此，涉及SEPs的橫向或非橫向經營者集中均可能存在排擠競爭對手和實行市場封鎖的可能性。

從對ICT行業面臨的競爭性壟斷市場結構、ICT行業經營者集中可能帶來的單邊效應和封鎖效應的分析來看，ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷重點關注的是集中方不確定的市場行為。在無條件批準經營者集中和附加限制性條件批準經營者集中兩種批準方式中，選擇后者能對集中方不確定的市場行為進行有效的控制。

四、ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷控制策略

在ICT行業中涉及SEPs經營者集中反壟斷執法過程中，選擇適恰的反壟斷策略既可以保證執法過程的公正性和結果的有效性，也可以消除外界對我國反壟斷執法工作的質疑和誤解。市場經濟是法治經濟，企業作為受控主體，市場行為受反壟斷和反不正當競爭等法律制度的規制，反壟斷執法機構作為施控主體，其依據法律法規及時糾正企業各種偏差的市場行為，保證市場競爭自由性，兼顧公平與效率，維護整個市場的競爭秩序。ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷控制策略(圖1)通過兼顧事前控制與事后控制，在集中前通過競爭評估、選擇批準方式與救濟措施對集中方的市場行為進行事前控制；在集中完成后通過監督集中方實際履行承諾狀況、是否存在濫用市場支配地位的行為進行事后控制。

圖1 ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷控制策略

(一)事前控制策略

對于在ICT行業中涉及SEPs的經營者集中潛在的反競爭效果，反壟斷執法機構需要采取有效、適度的事前控制策略，進行全面的競爭評估，選擇合理的批準方式和可行的救濟措施，以提高事前控制的可靠性，降低事前控制的風險，減少事后控制的成本。

1.競爭影響評估過程中需要重點考量的因素

ICT行業多數處于中度集中或高度集中的市場，客觀全面的競爭分析是選擇合理的批準方式的基礎和前提，在涉及SEPs經營者集中反壟斷的審查過程中，以下三個方面是競爭評估過程中需要重點考量的因素：

第一，全球SEPs的主導權和布局狀況。目前，國外ICT行業大型企業和跨國公司的知識產權優勢尤其突出，而我國大部分本土ICT制造企業對技術標準的依賴最直接表現為對其SEPs的依賴，特別是在走向國際市場的過程中，本土企業在知識產權領域不占優勢；標準以及相關技術市場的后發進入難度高，多領域知識產權尚處于布局階段。因此，在對涉及SEPs經營者集中案件的反壟斷審查過程中，首先要掌握涉案公司在全球范圍內的SEPs持有狀況，特別是在IEC、ISO、ICU和ETSI等國際標準組織或在全球范圍內有影響的地區標準組織中的持有狀況。其次要深入認識技術標準化的“霸權性”和“不公平性”[11]。此外還要準確把握我國本土公司的SEPs在全球范圍內的布局狀況。

第二，我國ICT產業發展狀況。隨著我國ICT制造業發展逐步從傳統的國內市場轉向國際市場，在全球的市場份額逐漸擴大，產品或服務貿易逐步擴展到周邊市場，乃至全球市場。廠商若要提供符合各國家通行標準的產品或服務，就很難規避標準之中的SEPs。因此競爭評估必須兼顧國內市場和國外市場狀況，為ICT企業的出口和域外投資消除技術壁壘，預先營造良好的市場環境。相關商品市場的確定要覆蓋實施涉案標準和SEPs以達到特定功能或要求的產品、服務，相關地域市場的確定則需要依據標準的實施范圍和我國ICT產業的對外出口與投資領域。

第三，經營者集中的市場效應。經營者集中完成后會集中原本分散的市場控制力，容易產生“單邊效應”和“封鎖效應”。經營者集中在SEPs相關的市場中產生的市場效應可以通過SEPs權利人的市場行為，即經營策略和手段體現出來，特別是通過定價行為和合同行為來實現其利益最大化，在橫向和縱向兩個方面濫用市場支配地位，容易產生壟斷行為。實踐中具體涉及集中方濫用市場支配地位的情形主要有“主張高昂的專利許可費”“在專利許可談判中以尋求禁令救濟或威脅使用禁令救濟的形式不當地獲取談判優勢從而實現獲取高昂許可費的目的”“針對條件相似標準實施者給予歧視性的待遇”“要求相對方無條交叉向許可、限制對SEPs的開發和非SEPs捆綁銷售”等[12]。因此在反壟斷審查中，反壟斷執法機構需要根據集中的類型及其可能帶來的市場效應，采取針對性措施以防止市場整合之后損害同行業競爭者、SEPs實施者和消費者利益，警惕因市場競爭狀況的改變而損害自由、效率與公平。

第四，附加限制性條件商談。在涉及SEPs經營者集中反壟斷審查過程中，反壟斷執法機構根據前期的競爭分析結果，對集中活動完成之后是否會產生競爭問題作出預判，若可能存在排除、限制競爭的可能性的，則會與集中方就如何減少集中對競爭產生的不利影響進行商談。集中方也會通過向反壟斷執法機構提交救濟措施方案，減少集中可能對市場競爭產生的不利影響。反壟斷執法機構可以從集中后SEPs許可、轉讓和禁令救濟尋求的限制等方面著手，通過把握商談的次數和商談的內容，保證最后集中方提交的救濟措施方案能夠最大限度減少對競爭產生的不利影響。

2.批準方式與救濟措施的選擇

反壟斷執法機構選擇的批準方式與救濟措施，既要能消除集中對市場競爭產生的不利后果，又要保障企業經營決策的自由和充分發揮集中帶來的經濟效益，還要有利于事后控制。

第一，批準方式的選擇。一般而言，通過反壟斷審查后，反壟斷執法機構最終將視競爭影響評估的結果決定是否禁止集中；若不予禁止，可以視情況作出無條件批準經營者集中或附加限制條件批準經營者集中的決定。參考國外涉及知識產權的經營者集中的反壟斷審查案件，特別是對于涉及SEPs的經營者集中，選擇不予禁止并且無條件批準集中或附加限制性條件批準集中是通行做法。但是基于我國SEPs的持有狀況、SEPs糾紛的現狀和我國ICT產業發展的狀況，對于此類集中活動必須進行有效的事前控制，較之無條件批準，選擇附加限制性條件批準經營者集中的方式更為穩妥。

第二，救濟措施的選擇。反壟斷執法機構對不予禁止的經營者集中，可以附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件：一是附加結構性條件；二是附加行為性條件；三是附加綜合性條件。具體到涉及SEPs的經營者集中反壟斷的案件中，基于自由競爭和ICT行業的競爭性壟斷市場結構正當性的考慮，采取結構性救濟措施不可行，而采取行為性救濟具有“靈活性”和“時限性”的優點[13]，可以減輕排除、限制競爭的效果。圍繞SEPs而產生的糾紛根源主要在于許可，附加以知識產權許可為主的行為性條件，與直接采取知識產權剝離的救濟措施相比更為靈活[14]。通過附加行為性條件，特別是對以遵守FRAND原則為基礎的許可行為的限制，如拒絕許可行為、主張不合理許可費行為、歧視性許可行為、禁令或排除令威脅行為、交叉許可行為、SEPs轉讓行為和其他不合理的許可行為的限制，既能保證集中方的經營決策的自由，同時也可以保證我國ICT行業中實施涉案SEPs時得到FRAND原則下的公正待遇。

(二)事后控制策略

對于ICT行業涉及SEPs的經營者集中反壟斷案件，批準集中后涉及到對集中方進行事后控制，即對其集中后可能存在濫用市場支配地位等行為進行反壟斷執法，其中采取附限制性條件的方式批準的經營者集中的事后控制的重點是對集中方實際履行承諾的狀況進行監督。域外反壟斷執法機構的監督，如美國和歐盟等采用技術委員會、獨立受托人、與部門監管者合作等方式進行監督[15]。目前我國反壟斷執法機構除了對限制性條件的種類和確定作了規定之外，還對限制性條件的實施、監督、變更和解除以及法律責任等進行了規定。但是基于SEPs特殊的市場地位和影響力，我國反壟斷執法機構在涉及SEPs許可反壟斷和SEPs經營者集中反壟斷審查的案件中，應該繼續完善對集中方承諾的履行和是否存在利用SEPs的市場支配地位實施排除、限制競爭進行監督。在事前控制的基礎上，加強事后控制，對監督體系、監督原則、監督內容、監督責任和集中方責任等進一步具體化。

1.完善監督體系

有效的監督體系既是反壟斷執法的信息來源之一，也是對經營者集中后進行事后控制的核心力量。ICT行業涉及SEPs的經營者集中反壟斷的監督體系可以主要由行業內監督和第三方監督構成。行業內監督包括對集中方的橫向監督和縱向監督，其中橫向主要由具有競爭關系的同行業經營主體進行監督，縱向主要由在生產經營活動中與集中方在涉及SEPs的領域具有供給關系或其他利害關系的市場主體進行監督。第三方監督指由與集中方無直接利害關系的第三方進行監督，具體可以包括：反壟斷執法機構的監督檢查、監督受托人的監督、行業協會的監督、標準制定組織的監督、新聞媒體的監督和消費者的監督等。

2.明確監督內容

監督內容主要是集中方有關SEPs的承諾，即履行承諾相關的行為、進展等情況。具體監督內容應包括：是否存在拒絕許可行為、主張不合理許可費行為、歧視性許可行為、禁令或排除令威脅行為、不合理的交叉許可行為，SEPs轉讓后新的所有者是否繼續遵守FRAND原則等。

3.及時、全面披露相關信息

集中方、反壟斷執法機構應該及時、全面披露相關信息，保證有利害關系的競爭者、特定領域內潛在或實際的SEPs實施人掌握市場動態。披露的信息至少應當包括：集中方向反壟斷執法機構的定期經營報告、反壟斷執法機構監督檢查集中方是否履行承諾和是否停止濫用市場支配地位的狀況、監督受托人對集中方監督檢查狀況的反饋和報告、集中方是否再次被反壟斷調查的信息等。披露位置可根據信息內容的重要性和影響范圍，分別在反壟斷執法機構、主導標準制定的組織和集中方官網公布。

4.嚴格責任追究

基于附限制性條件對集中方利益的限制以及監督工作的復雜性等因素，有必要明確集中方不履行承諾和繼續濫用市場支配地位的責任。對于反壟斷執法機構和監督受托人不履行監督職責的責任，也應當嚴格追究。

第一，集中方不履行承諾和繼續濫用市場支配地位的責任。反壟斷執法機構在執法過程中，有必要明確集中方不履行承諾和濫用市場支配地位責任。ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷的案件被批準集中后，若集中方不履行其對反壟斷執法機構作出的承諾，反壟斷執法機構應當及時恢復反壟斷調查，公布違法信息；視情況責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓并購業務，禁止其濫用SEPs市場支配地位，并且處以罰款。

第二，反壟斷執法機構和監督受托人不履行監督職責的責任。ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷的案件被批準集中后，對集中方監督的法定主體主要包括反壟斷機構和監督受托人。反壟斷執法機構不履行監督職責，如反壟斷執法機構工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執法過程中知悉的商業秘密，不構成犯罪的，依法給予其行政處分；構成犯罪的，依法追究其刑事責任。監督受托人不履行監督職責的，對集中方實施限制性條件和履行相關義務的行為、進展等情況進行督促、檢查和評估過程中存在違法違規問題，不履行向反壟斷執法機構的報告義務，應當及時更換，并且視其情節給予處罰，不得再作為監督受托人。

(三)兼顧事前控制與事后控制的策略

事前控制策略的局限性在于可靠性差和風險性大，而事后控制策略則具有延遲性和滯后性。我國針對ICT行業涉及SEPs經營者集中反壟斷執法的策略選擇，除了分別完善事前控制策略和事后控制策略外，還需要兼顧事前控制策略和事后控制策略。兼顧事前控制策略和事后控制策略，可以盡可能克服事前控制和事后控制各自的弊端，即通過事前控制，提高集中方對自己市場行為結果的預見性，減少事后控制的成本；通過事后控制，對集中后集中方實際行為偏離反壟斷目標進行及時的糾正，保證事前控制措施落到實處。

五、結語

在ICT行業中，企業通過技術專利化、專利標準化以及標準推廣以后，其壟斷地位一步步加強。經營者集中后可能會存在權利人濫用SEPs市場支配地位，排除、限制競爭的可能性。區別于傳統行業的反壟斷，在ICT行業屬于競爭性壟斷市場，因為反壟斷執法無法拆除競爭性壟斷市場的壟斷結構，加之經營者集中可能帶來的封鎖效應和單邊效應，在該領域內進行經營者集中反壟斷審查的重點多是在競爭性壟斷市場結構的基礎上集中可能產生市場效應和企業不確定的市場行為。在市場經濟條件下，選擇禁止ICT行業涉及SEPs的經營者集中，或選擇采取結構性救濟，明顯不符合市場經濟的發展的要求，而選擇采取附限制性條件批準涉及SEPs經營者集中，兼顧事前控制與事后控制，一方面符合市場經濟對自由和效率要求，另一方面也符合我國ICT行業的發展要求和消費者利益保護的需要，最重要的是可以極大降低集中后SEPs濫用的風險，提高我國在該領域內反壟斷執法策略選擇的合理性與有效性。