專家輔助人的角色定位

文/胡逸恬

胡逸恬 中國政法大學刑事司法學院博士研究生

隨著科技的不斷進步，大量的高新技術、新領域的專業性問題進入到刑事訴訟領域，專家輔助人在刑事訴訟中發揮著越來越重要的作用。2012年修訂的刑事訴訟法正式確立了專家輔助人制度，但在適用中仍存在困難。亟待厘清專家輔助人的訴訟地位、立場定位以及權利義務等問題。

專家輔助人的訴訟地位

在我國訴訟制度中，民事訴訟法和行政訴訟法率先確立了專家輔助人制度，司法解釋中表述為“專門知識的人”或“專業人員”。民事訴訟法和行政訴訟法對于“專門知識的人”規定的內容相似，主要是賦予了當事人申請專家輔助人的權利以及規定了庭審的相關程序，但對于專家輔助人居于何種訴訟地位卻并未明確。后來因刑事司法的實踐需要，2012年刑事訴訟法將該制度引入，并將其上升到立法高度。刑事訴訟法修正案（草案）第69條修改意見，曾將專家輔助人定位為證人，后《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》刪除了這一設定。最終頒布施行的刑事訴訟法僅在第192條中增加了專家輔助人參與訴訟的時間和訴訟義務的規定。新增條款刻意回避了這一問題，并沒有對專家輔助人的訴訟地位予以明確，僅在第四款中提及，對專家輔助人出庭的未盡事宜，適用鑒定人的有關規定。刑事訴訟法司法解釋僅對專家輔助人審前準備和庭審程序的實施細節作出規定，也并未明確專家輔助人的訴訟地位。

（一）專家輔助人訴訟地位的司法實踐者認知

有學者曾于2013年底在浙江省開展問卷調查，將專家輔助人與同樣有專業知識的鑒定人、與同樣受當事人聘請的辯護人以及與其類似的證人進行比較分析，調查一些司法實踐者——法官、律師和鑒定人對專家輔助人角色定位的認知。總體來看，在有效回收的幾百份調查問卷中，法官和律師的觀點較為類似：認為專家輔助人與鑒定人相類似的人數占比最大，分別是50%和40%；排名第二的觀點為證人，兩者均占30%；認為專家輔助人類似于獨立的訴訟參與人的觀點以20%的占比緊隨其后；法官和律師群體中只有不到5%的人選擇了類似于辯護律師的觀點。鑒定人群體與法官、律師群體在認知上差異較大：占比最大的觀點認為專家輔助人類似于證人，約為40%左右；其他人選擇類似鑒定人、辯護律師和獨立訴訟參與人的比例相近，均為20%左右。浙江省作為司法鑒定工作開展較好的經濟發達地區，對專家輔助人制度的實踐性較強，因此這項實證數據雖然不能囊括全國一線司法實踐者對專家輔助人的角色定位的觀點，但從一定程度上來看，顯示出全國法律實踐者對專家輔助人訴訟地位認識存在差異的情況。

（二）專家輔助人與其他獨立訴訟角色的辨析

關于專家輔助人的訴訟地位尚無定論，爭議明顯。目前主要有以下幾種觀點：第一，證人說；第二，訴訟代理人說；第三，附屬性的訴訟參與人說；第四，獨立的訴訟參與人說。那么，專家輔助人在我國刑事訴訟中究竟具有怎樣的訴訟地位呢？其與訴訟參與人之間又是什么關系呢？

我國立法僅從外延上界定了訴訟參與人的范圍，并沒有從內涵上釋明訴訟參與人的含義。刑事訴訟法第106條對于“訴訟參與人”的規定中也并未單獨羅列專家輔助人。如果說專家輔助人不屬于獨立于鑒定人、辯護人、證人的訴訟參與人的話，其是否可以并入鑒定人、證人之列呢？首先，筆者認為，將專家輔助人視為鑒定人，似有不妥。按照法律規定，鑒定人與專家輔助人在資格要求、聘請主體、發表意見的效力上都不相同。其中，鑒定人作出的鑒定意見屬于法定證據種類之一，而專家輔助人發表的意見只能起輔助作用，并不屬于法定的證據形式。其次，將專家輔助人定位于證人也不科學。專家輔助人具有可替代性，凡是通曉某個專業領域的知識和技能的人都能夠被聘任為專家輔助人。一般而言，持將專家輔助人的訴訟地位定位為證人觀點的學者，主要是認為專家輔助人就是我們常說的英美法系中的“專家證人”。產生這種觀點往往是對英美法系國家證人的概念理解不清楚。事實上，英美法系國家中證人所包含的范圍極為寬泛，證人不僅包括事實證人，也包括專家證人。更為重要的是，英美法系中的專家證人是指控辯雙方聘請的就專業問題當庭作出專業性陳述的人，其提供的意見可以作為證據使用。由此可見，英美法系中專家證人的含義顯然與我國刑事訴訟中輔助當事人針對鑒定意見提出意見的專家輔助人不同。再次，將專家輔助人定位于訴訟代理人、辯護人也不合適。訴訟代理人與辯護人具有明顯的傾向性，專家輔助人與訴訟代理人以及辯護人的傾向性明顯程度不同，雖然其也能具有一定的傾向性，但專家輔助人的傾向性必須以客觀事實為基礎，不得故意歪曲。并且，在司法實踐中，專家輔助人參與訴訟程度遠低于訴訟代理人、辯護人。如果將專家輔助人納入訴訟代理人或辯護人實為不妥。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉解釋》（以下簡稱“高法解釋”）雖然沒有明確規定，但傾向于將專家輔助人與證人、鑒定人并列為一種新的獨立的訴訟參與人。僅從法條的排列方式上就可以看出，將證人、鑒定人、專家輔助人放在一條中規定的就多達八個法條，很多都是互相可參照適用。只有相類似才能夠適用共通的規則。如此立法，充分體現了證人、鑒定人、專家輔助人的相似性。雖然專家輔助人與其他訴訟參與人有相似之處，但毫無疑問，也存在著本質的區別，故應當具有獨立的訴訟地位。綜上所述，專家輔助人應當是與鑒定人、證人并列的訴訟參與人。

專家輔助人的立場定位

所謂專家輔助人的立場定位，即專家輔助人是應當保持絕對中立性，還是能夠偏向控辯某一方的問題。在這個問題上，學界觀點存在分歧，筆者比較贊同專家輔助人可以具有傾向性。

從制度設置初衷來看，該制度的設置是為了順應我國訴訟模式從職權主義向當事人主義變革而誕生。控方作為公權力機關可以調動廣大訴訟資源，掌握鑒定啟動權并自主選聘鑒定人，其在質證辯論中的強勢地位不言而喻。恰恰是為了增強辯護方對鑒定意見的質證能力，從而使其能夠與控方平等對抗。如果一味地強調專家輔助人的中立性，則無異于多設立了一個鑒定人，這顯然是與訴訟規律相違背，與立法本意背道而馳。

從職業屬性來說，專家輔助人則與辯護律師更為接近，與當事人之間是一種委托與被委托、服務與被服務的關系，差別僅僅是一個采用辯護技巧而另一個運用專業知識來進行質證辯論與法庭攻防。要求其訴訟立場堅持中立不甚現實，履行訴訟職責的好壞僅關系到聘任方訴訟目的能否達到，而不會影響案件判決的程序正義與實體真實，當然應該允許專家輔助人堅持自己的傾向性。專家輔助人發表的意見若與被告人的意見相左，被告人可以解聘該專家輔助人，因為專家輔助人發表意見的權利是一種附屬性權利，引入專家輔助人核心就是為了形成對抗。這也是專家輔助人可以具有傾向性的根源。中立不是專家輔助人應當遵循的義務。必須強調一點，專家輔助人雖然是一方當事人花錢聘請的，可以有一定的偏向性，揀對己方有利的說，但不能顛倒黑白，歪曲事實，尊重科學知識是基礎、底線，否則應負法律責任。

專家輔助人的權利義務

刑事訴訟法第192條試圖用一句話來對專家輔助人在刑事訴訟中的權利義務作出概括性規定。法條規定過于簡略，缺乏實際可操作性。筆者認為可以從知情權、程序參與權、質證權等方面進行論述。

（一）專家輔助人的權利

1.知情權

專家輔助人發揮訴訟功能的一個重要前提是對于鑒定過程及鑒定意見內容進行充分了解，因此保障專家輔助人的知情權也必不可少。從有利于專家更準確全面地闡述專業意見出發，應當允許專家輔助人閱卷。而事實上，在辯方申請專家輔助人出庭的情況下，不允許專家輔助人查閱辯方已經復制的案卷，實際上也是不可能的。

專家輔助人在接受當事人委托后到參加庭審前，能否查看需要在法庭上提出意見的鑒定意見以及作出鑒定意見所依據的檢材呢？現行法律規定專家輔助人僅僅只能查閱鑒定意見，而不能查閱與鑒定意見相關的物證、書證等證據。從有利于查明事實的角度看，現行查閱范圍過窄。科學證據是一個鏈條，從片段中窺探全貌，只能查看二手資料，難以理清因果關系，難以得出準確的答案，容易造成錯誤。有的學者提出應當賦予專家輔助人查閱所有案卷材料的權利。筆者認為所有案卷材料的范圍過大，容易給專家輔助人先入為主的誤導，反而不利于事實的查明。筆者認為應當在現行法律規定的范圍的基礎上稍作擴大，賦予專家輔助人查看鑒定意見及其相關檢材的權利，以保證發表的意見具有科學性。

根據高法解釋第216條的規定，專家輔助人無法聽到鑒定人在法庭上如何陳述，更不能與鑒定人同時出現在法庭。若專家輔助人能夠與鑒定人同時出現在法庭，直接面對面互相詢問質疑對方的觀點，應該更有利于質證的效果。此處，刑事訴訟法與民事訴訟法的規定不同，可以適當借鑒民事訴訟法的相關規定。

2.程序參與權

在偵查與審查起訴等審前階段，當前公權力機關“一家獨大”、犯罪嫌疑人處于消極等待追訴地位且辯護權無法有效行使的局面應當得到改善，由此引入專家輔助人制度加以平衡。從立法層面解讀，專家輔助人是一個僅存在于審判階段的概念，不可能出現在偵查、起訴階段，即使在審判階段也僅出現在法庭審理中，雖然司法實踐中已對此有所突破。英美法系國家的司法實踐中，專家證人普遍參與到刑事訴訟的各個環節當中，具體可表現為開展勘驗鑒定、出庭參與交叉詢問等。關于我國專家輔助人何時介入訴訟最合適，能發揮最大的效用，學界也一直在討論。

有學者認為，應適當提前專家輔助人介入訴訟的時間。理由是一方當事人的訴求有鑒定人的鑒定意見支持，另一方當事人對此有異議時，面對的是鑒定專家。如果弱勢的一方不能申請專家對證據檢驗的質詢給予協助，雙方面對專業證據的質詢力量是不對等的。這種狀態如不改變，證據質詢的公平正義就無法得到體現。因此，應當賦予犯罪嫌疑人、被告人無條件、不加延遲的聘任選任專家輔助人的權利。考慮到受到強制措施限制的犯罪嫌疑人、被告人實施該項權利存在一定客觀困難，理應允許法定代理人、近親屬代為行使此項權利。也有學者認為，我國的專家輔助人的聘請時間不用調整。從刑事訴訟法和高法解釋相關規定看，專家輔助人參與訴訟的權限僅是就鑒定意見提出意見，可以推斷，有鑒定意見才有專家輔助人無鑒定意見也就無專家輔助人。專家輔助人是一種輔助性功能設計，服務于就鑒定人出具的鑒定意見提出意見、發現紕漏。筆者較為贊同后一種觀點。

3.質證權

裁判者定案需要以事實為根據，但僅僅法庭出示證據并不直接等同于事實，還需要有效質疑和甄別真假。隨著以審判為中心的訴訟體制改革的推進和深入，法庭審判尤其是庭審質證的地位越來越受到重視。

專家輔助人享有的對鑒定意見提意見的這種權利是何種性質？叫質證權合適嗎？還是應該稱為發表意見權、作證權或者協助質證權？對于專家輔助人提出的意見，如果申請其出庭的當事人在庭審中當面予以否認或者質疑，該意見是否有效，這一意見能否采納？即專家輔助人對鑒定意見發表意見是否應當遵循被告人的意見？對于上述問題，法律和司法解釋都沒有明確規定。

筆者認為，專家輔助人對鑒定意見提意見的權利可以算是一種派生性的質證權。專家輔助人具有依附性。所謂依附性是指專家輔助人是受控辯一方聘請而參與刑事訴訟活動的，他們的活動依附于其委托主體。倘若他們不被委托，亦就無法參與訴訟。所以在如何對鑒定意見提出質證意見的事項上，專家輔助人應當與被告人商量，就如同辯護策略需要征詢被告人意見一樣。依照民法中意思自治和誠實守信的原則，當事人申請專家輔助人出庭發表意見，是基于對專家輔助人的信任而作出的自主選擇，如果當事人對專家輔助人的意見不同意，則意味著當初信任關系已經破壞或者委托關系的基礎已經動搖，應當允許當事人解除這一委托關系，同時也應當允許當事人對專家輔助人的意見提出不同的意見。

在司法實踐中，專家輔助人參與庭審的比例較低，發表質證意見以書面為主，出庭口頭質證為輔。在有專家輔助人參與的案件中，大多數專家輔助人僅在辯護人的委托下出具對鑒定意見的質證意見，很少參與在法庭中與鑒定人當面對質。一般都是由律師向法庭提交該專家意見并進行宣讀和闡述，然后將專家觀點吸納到辯護意見中來。專家輔助人出庭的情況通常出現在一些社會影響力較大、爭議較多的案件中，法庭迫于媒體和公眾的壓力，也是出于司法公信力的考慮，會允許一些專家輔助人參與到庭審中來，像念斌案中僅辯方的專家輔助人就有四位，對控方的鑒定意見進行了全面詳細的對質，指出控方的檢材使用重復錯誤、沒有進行空白對照試驗等重大漏洞，直接導致控方關鍵證據，鑒定意見無效，從而為念斌無罪判決奠定了強有力的支持。但從總體上而言，司法實踐當中專家輔助人提出意見的方式仍是以書面為主，出庭為輔。

專家輔助人只能對鑒定意見提出意見，而對于其他種類的證據，即便涉及到專門性問題的，按照刑事訴訟法的規定，專家輔助人也不能提出意見。其實，將專家輔助人引入到刑事訴訟當中的本意是為了解決專業性問題，那就不應將質證范圍限于鑒定意見。如果專家輔助人僅能對鑒定意見提出意見，勢必會導致刑事訴訟中還會存在相當多的專業性問題無法得到專業人士的有效質證，在此情況下，法官將無法對相關事實作出準確判斷，也不能保證裁判的公正性。“8·24伊春空難案”就是想適用專家輔助人制度但沒有適用成的典型案例。空難發生的具體原因，毫無疑問是一個專業性極強的問題。僅憑新聞當中幾句話語的簡單報道、普適性的航空機理說明是無法找出問題的根源，揭示事故發生的真正原因。原因尚不明晰，公平地追責更無從談起。我們經常會從電視里聽說“黑匣子”這個詞，它存儲著飛機運行中的許多重要數據，但這不是普羅大眾直觀上就能理解弄清原因的，必須要專業人士從專業角度揭開其神秘的面紗。在該事故的處理中，為查清本案事故原因，國務院成立了專門事故調查組，并以其名義發布了相應的事故調查報告。這份報告中建議依法吊銷機長齊全軍飛行駕駛員執照，給予開除公職、開除黨籍的處分，依法追究其刑事責任。這是本案唯一的技術性認定報告，報告的出具主體是國務院的專門事故調查組。但是該份報告顯然不能認定為鑒定意見，因為鑒定意見必須是有資質的鑒定人或者鑒定機構作出。國務院的專門事故調查小組既不是適格的鑒定主體，該事故的涉及技術門類也不被現行法律規定的鑒定種類所囊括，所以該份材料無法作為鑒定意見進行認定。由于這也是本案中唯一的技術性文件，該份材料充其量歸為書證，對書證中的專業問題發生爭議，按照現行立法肯定不能夠聘請專家輔助人來幫助，所以本案被告人齊全軍沒能聘請到專家輔助人為其服務。缺少了專業人士的幫助，被告人齊全軍一方的辯護能力大打折扣。在這樣一個明顯特別需要專家輔助人派上用場的時刻，卻不能發揮其本應有的作用，實在是欠妥。

（二）專家輔助人的義務

1.回避義務

按照2012年刑事訴訟法第192條第4款的規定，關于專家輔助人的出庭規則，適用鑒定人的有關規定，而根據我國刑事訴訟法和相關司法解釋的規定，鑒定人作為訴訟參與人，由于能夠影響到案件裁判結局，因此需要適用回避。由此就引發了一個疑問——專家輔助人是否需要回避？換言之，專家輔助人是否具有回避的義務。對這個問題的分析，應當結合回避制度功能和專家輔助人的角色定位展開。

我國回避制度的確立大致有如下兩個功能：一是防止與案件有利害關系的上述人員參與訴訟活動，受制于人類趨利避害的本能，或者基于人情世故的考慮，從而有所偏私，最終造成訴訟結果的不公正；二是通過禁止有利害關系的人或者有特殊關系的人參與刑事訴訟，從而使得訴訟活動具備中立、公正的外觀，實現“看得見的正義”，畢竟一個法官與案件沒有利害關系不一定能夠保障結果公正，但是卻可以保障程序外觀上的正義，提升公民對司法的公信力。

專家輔助人作為控辯雙方自行聘請的專業人士，其立場和觀點難免會受控辯雙方立場所影響和左右。甚至于，在司法實踐中，控辯雙方會有意選取支持本方觀點的專業人士擔任本方的專家輔助人。而專家輔助人的作用就在于通過與既有的鑒定人相互對抗，從而以一種交互辯證的方式幫助法官發現真相，而這也被視為英美當事人主義訴訟制度的核心理念。另一方面，由于控辯雙方均可以聘請專家輔助人，因此有利害關系的專家輔助人的加入，也并不會對訴訟當事人正義的感官產生不利的影響。通過上述分析，不難看出，專家輔助人并不需要適用回避，亦不需要承擔回避的義務。

2.出庭義務

專家輔助人出庭對于提高庭審的實質化程度，實現公正審判，保障被告人的辯護權均具有積極的意義。專家輔助人出庭有助于提升審判程序的公正程度。公正的程序能夠保證訴訟各方有效地參與到訴訟活動中來，并對審判結果施加積極的影響。專家輔助人參與庭審則是程序正義投射在事實認定的一道光線，它是保障程序參與性、合理性和對等性的關鍵。隨著訴訟事實認定科學化的趨勢加快，很多律師無法應對法庭上涉及其他專業的案件事實，而這些事實與當事人利益密切相關。辯方并沒有鑒定啟動權，重新鑒定申請成功率極低，又缺乏各種權利救濟途徑。雖然鑒定人及其出具的意見應保持客觀中立，但因為其主要委托方為偵查和檢察機關，事實上已經成為偵查階段的有機組成部分，存在不可避免的傾向性。這就造成當事人辯護權的實際缺失。作為在事實認定上與鑒定人產生實質對抗的專家輔助人，其參與庭審質證對于當事人辯護權有效的實現具有重要的意義。