中美貿易戰背景下的美韓FTA修改方案評析
——兼論中國的應對

全小蓮

一、中美貿易戰中的232之戰及其國別豁免

2018年中美之間的貿易戰如火如荼。從時間來看，美國對鋼鋁產品的232調查和中國的反制措施為前哨戰，美國301調查及中國的應對措施為全面遭遇戰。7月11日，美國宣布在301調查項下額外對原產于中國的2000億美元商品加征10%的關稅。這標志著貿易戰升級，未來不排除有進一步升級的可能。①參見楊國華：《中美貿易戰中的國際法》，《武大國際法評論》2018年第3期，第121頁。其間美國將中國對鋁初級產品生產者的補貼措施（DS519）和技術許可方面的法律法規訴諸WTO爭端解決機制（DS542）。②參見楊國華：《中美貿易戰中的國際法》，《武大國際法評論》2018年第3期，第121頁。中國則將美國鋼鐵232關稅措施（DS544）③歐盟等其他7個成員也陸續將美國鋼鐵232關稅措施訴至WTO。和301措施（DS543）訴諸WTO爭端解決機制。7月19日，美國又將加拿大、中國、歐盟、墨西哥和土耳其等5個成員對美國232調查的反制措施訴諸WTO爭端解決機制。

在中美貿易戰同期，美國的232調查也引發了其與主要的貿易伙伴之間的貿易戰。在232調查中，美國政府給出了2種豁免情形，即產品豁免和國別豁免。產品豁免的條件和申請、聽證程序已經公布，但國別豁免的有關情況仍未可知。從實踐來看，美國把國別豁免放在雙邊談判中，對貿易伙伴進行逐個擊破。韓國成為第一個倒下的國家，通過達成美韓自由貿易協定（以下簡稱美韓FTA）附屬協議的方式取得了232鋼鐵產品關稅的國別豁免。①See Statement on the Conclusion of US-Korea(Korus)FTA Meetings in Seoul,https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/fact-sheets/2018/january/statement-conclusionus-korea-korus-0,visited on 15 July 2018.阿根廷、澳大利亞和巴西與美國取得了“其他令人滿意的解決方案”。②https://www.sbs.com.au/news/trump-to-exempt-australia-from-steel-and-aluminium-tariffs&http://www.amm.com/Article/3793254/Australia-joins-232-tariff-exemption-parade.html,visited on 30 June 2018.歐盟、加拿大、墨西哥前期取得了臨時國別豁免，但隨著與美國談判的破裂，它們都和中國一樣被采取了232措施。歐盟、日本、加拿大、墨西哥、印度和俄羅斯也和中國一樣，先后開始報復，對原產自美國的商品加征額外關稅。③關于各國被征收232特別關稅、獲得豁免及采取報復措施的情況，參見https://www.cmtradelaw.com/2018/06/latest-u-s-trade-actions-tariffs-and-other-countries-retaliatory-measures/,2018年6月30日訪問。

在整個232調查進程中，美韓FTA的修改無疑有著特殊重要性。首先，考慮到美韓均為WTO成員，因此，雖然美韓FTA不直接規范中國的權利與義務，但是有可能損害中國在WTO框架下所應當享有的待遇和競爭機會。其次，韓國對美議價能力有限，美韓FTA修改方案基本體現美國的立場和主張。在美國政府對國別豁免的標準和程序秘而不宣的情況下，美韓FTA修改方案作為美國232調查國別豁免的實踐，是研判美方意圖和立場的重要樣本。因此，密切關注美韓FTA修改的最終方案，審視其是否符合WTO規則的要求，對于中國而言有著重要的意義和價值。

二、作為獲取國別豁免對價的美韓FTA修改

（一）修改過程

美國政府于2017年7月12日正式向韓國提出重新商討和修改已生效5年的美韓自由貿易協定的要求。①Hyunmin Michael Kang,US and South Korea Agree to Initiate FTA Amendment Negotiations,https://thediplomat.com/2017/10/us-and-south-korea-agree-to-initiate-FTA-amendmen t-negotiations/, visited on 15 July 2018.依據美韓FTA第22.2條，由美韓雙方共同組成的“聯合委員會”（joint committee）負責監督協議的實施情況，進一步加強兩國間貿易關系，解決與條約適用和解釋相關的爭端并負責可能影響該協定運行的任何其他情況。美國貿易代表辦公室（Office of the United States Trade Representative,USTR）依據該條要求舉行特別會議，修改美韓FTA。

值得注意的是，美國在提出修改美韓FTA之時手中握有TPA授權，②在奧巴馬政府時期，為推進TPP談判進程，美國國會曾于2015年6月通過《貿易促進授權法案》（TPA法案），該法案本應于2018年6月30日到期。特朗普政府于2018年3月申請將TPA法案延期并獲得國會批準，TPA法案有效期延至2021年6月30日，http://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=EPRS_IDA(2016)577999，visited on 30 June 2018。但它選擇依照已簽訂的政府間協定的內設條款啟動談判。這也是繼退出跨太平洋伙伴關系協定（TPP）和重新啟動北美自由貿易協定（NAFTA）談判后，美國再次對親密盟友揮出“貿易大棒”，更一度威脅廢止美韓FTA。韓國政府不甘束手就擒，曾經主張美國也在美韓FTA下獲益，因此沒有必要修改一個運轉良好的條約，③http://news.163.com/17/0419/08/CICD6905000187V9.html,visited on 30 June 2018.還曾表示要大力發展與其他國家的貿易。但文在寅政府在廢約的威脅面前不得不很快改弦易轍，全力以赴與美談判。雙方于2017年8月22日正式啟動條約修改的談判，并最終于2018年3月28日發表聯合聲明，就FTA修改方案達成原則性一致，同時就美國給予韓國鋼鋁產品232調查國別豁免待遇等問題達成一致。目前美韓均未披露修正案的最終文本，但相關修改內容已通過多種渠道公開。根據美國白宮2018年3月28日發布的情況說明（fact sheets）④White House,Fact Sheets:President Donald J.Trump is Fulfilling His Promise on The U.S.-Korea Free Trade Agreement and on National Security,28 March 2018，https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/president-donald-j-trump-fulfilling-promise-u-s-koreafree-trade-agreement-national-security/，visited on 30 June 2018.，此次修改范圍包括對美韓FTA文本及其附屬協議（side deals）的修改。

（二）美韓FTA文本的修改

對美韓FTA文本的實質性修改集中在小汽車產業。白宮宣稱在增加美國汽車產業的就業和擴大對韓出口方面取得重大進展：第一，韓國承諾將進一步開放國內汽車市場，每家美國車企對韓國年均出口限額從原來的不超過2.5萬輛提升至不超過5萬輛。這些車輛在安全質量標準上只須符合美國標準即可，無須考慮是否符合韓國標準。第二，韓國承諾通過考慮美國的環境標準和排放標準來改善美國汽車在韓國的銷售環境。通過美國排放檢測的小汽車應被視為符合韓國的排放標準，無須進行本地檢測。韓國承認美國的汽車零部件產品標準對于美國汽車而言是必要的，且將減輕美國零部件的標識負擔。韓國將增加發放給美國汽車生產者的溫室氣體排放指標（eco-credits）。①根據韓國議會2017年最終正式批準的《韓國溫室氣體排放許可的分配和交易法》（法案編號：14839，2017年7月26日生效），企業生產過程中產生的碳排放必須有排放指標（eco-credits），否則將不得不停產或者面臨韓國政府的處罰。排放指標由韓國政府分配給企業或者由企業在“排放交易體系”（emissions trading scheme）中購買。韓國還將在設置燃油經濟性標準時考慮美國公司的平均水平并對小額出口者施行更加寬松的標準。第三，原本將于2021年到期的美國對韓國皮卡征收的25%的關稅，也將延長20年至2041年。②https://www.csis.org/analysis/korus-revision-not-worst-outcome,visited on 30 June 2018.除此以外，韓國同意改進海關程序，并在年底前修改對新藥的醫療報銷政策，以履行其在美韓FTA項下的義務。

（三）附屬協議范圍的擴大

此次與FTA文本修改同時達成的附屬協議的涵蓋范圍更加廣泛。第一，在美國232調查項下，韓國出口至美國的鋼鐵產品將獲得永久國別豁免而無須繳納25%的關稅。③2018年3月8日，特朗普以損害國家安全為由，宣布對進口鋼鐵產品征收25%關稅，對進口鋁產品征收10%關稅。同時韓國接受了配額約束，對美國出口的每種鋼鐵產品（product by product basis）年出口總量都將減少至過去3年年均出口額的70%。值得注意的是，韓國出口至美國的鋁產品未獲國別豁免。第二，白宮宣稱美國財政部和韓國即將達成關于匯率操縱的協議，④https://www.reuters.com/article/us-usa-trade-southkorea/u-s-south-korea-to-revise-trade-pa ct-with-currency-side-deal-autos-concessions-idUSKBN1H32SI，visited on 30 June 2018.該協議將包括關于匯率實踐的承諾、增加透明度和追責機制。

三、美國的策略與立場

（一）將FTA談判與232調查的國別豁免綁定

雖然鋼鐵與鋁制品的232調查國別豁免并非美韓FTA本身的修改內容，但兩國政府在聲明中都指出232國別豁免是此次談判的一部分。此外，從內容來看，FTA本身的修改基本上是韓國單方面進一步開放汽車市場的妥協和讓步。相較于美國在韓國汽車市場中的獲益，韓國獲取的只是美韓FTA文本以外的鋼鋁產品國別豁免。如果不把二者一并考慮，確實無法解釋韓國在FTA文本上作如是讓步的動機。

（二）將汽車產業作為重點產業予以保護

美國在此次對全球發動的貿易戰當中將汽車產業作為其重點保護領域。美國在對韓國提出修改和調整談判請求時就抱怨在美韓FTA生效的5年間，美國對韓國貨物貿易赤字增長了1倍，①USTR,Letter to The Republic of Korea,para.3,12 July 2017,https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Releases/USTR%20KORUS.pdf,visited on 30 June 2018.而韓國對美國小汽車整車及零部件出口的大幅度增長是首要原因。②USTR,Fact Sheet:Four Year Snapshot:The U.S.-Korea Free Trade Agreement,15 March 2016，https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/fact-sheets/2016/March/Four-Yea r-Snapshot-KORUS，visited on 30 June 2018.從結果來看，此次美韓FTA文本修改也主要集中在汽車產業。

在美韓雙方宣布對小汽車產業相關條款修改達成一致后不久，2018年5月23日，美國更是宣布啟動對小汽車的232調查，③U.S.Department of Commerce，Notice of Request for Public Comments and Public Hearing on Section 232 National Security Investigation of Imports of Automobiles,Including Cars,SUVs,Vans and Light Trucks,and Automotive Parts,83 Federal Register,24735-25737.包括小汽車、越野車、箱式小貨車（vans）、輕卡（light trucks）及汽車零部件等。將小汽車產業的重要性上升至國家安全的高度。在宣布啟動調查的聲明中，美國商務部指出，“汽車制造業長期以來一直是美國技術革新的重要源頭。外國進口小汽車對國產汽車和零部件造成威脅，其可能的影響包括削弱汽車系統、自動駕駛、燃料電池、電力發動機和蓄電池、高級生產流程和其他前沿技術的研發能力及熟練產業工人的就業等”。④U.S.Department of Commerce,Press Release:U.S.Department of Commerce Initiates Section 232 Investigation into Auto Imports,23 May 2018.

美國將小汽車產業作為重點保護產業的另一個證據是美國在《北美自由貿易協定》的修改中所提出的談判主張⑤Simon Lester&Inu Manak,The Rise of Populist Nationalism and the Renegotiation of NAFTA,2 Journal of International Economic Law 151-169（2018）.。美國貿易代表辦公室（USTR）主張由于3國間有保密協議，所以不公開談判的資料，僅在第四輪談判后發布了《NAFTA談判目標摘要》⑥USTR,Summary of Objectives for NAFTA Renegotiation,17 July 2017.及其后續更新版本⑦USTR,Summary of Objectives for NAFTA Renegotiation,November 2017.。這2份文件均是對自由貿易協定規則更新的技術性描述，并未涉及具體的數量、規則等要求。但根據加拿大和墨西哥透露的消息，美國主張應當進一步提高享受NAFTA優惠關稅的汽車北美原產地成分比重，由現在的62.5%提升至85%，并且要求其中有50%的美國成分。①Shawn Donnan,NAFTA:Why the US Car Industry Is Trapped in Trump’s Trade Crossfire,Financial Times,15 April 2018.

（三）試圖在匯率操縱議題上取得突破

匯率操縱議題是特朗普的主要競選主張之一。關于匯率操縱國家，IMF執行董事會曾于1977年4月29日通過了一項旨在避免操縱匯率或國際貨幣體系的決議，但并未對匯率操縱設定國際標準。自2016年2月起，美國定義匯率操縱的法律由1988年國會通過的《貿易和競爭綜合法》②The Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988,22 U.S.C.§5305.變更為《2015年貿易便捷和貿易促進法》③The Trade Facilitation and Trade Enforcement Act of 2015,19 U.S.C.§4421.。根據2015年法案，美國財政部基于經濟研究和數據分析確定了“不正當操縱匯率”的3個門檻標準：對美貿易盈余超過1年200億美元；經常項目盈余占到GDP的3%；通過匯率干預買入的外匯超過GDP的2%。符合上述3個指標的國家和地區一旦被認定為“匯率操縱國”，國會會通過決議對該國或地區實行懲罰性措施，例如征收“懲罰性關稅”等。④C.Fred Bergsten,Time for a Plaza II?，in C.Fred Bergsten&Russell A.Green(eds.),International Monetary Cooperation:Lessons from the Plaza Accord after Thirty Years,(Peterson Institute for International Economics 2016).

但值得注意的是，按照上述3個主要指標，沒有任何國家和地區是匯率操縱國。韓國央行為緩沖美元匯率浮動的影響，經常以自己的名義購買或賣出美元，并且有大額的經常項目盈余。⑤http://english.hani.co.kr/arti/english_edition/e_business/815207.html,visited on 27 May 2018.因此，在美國的觀察名單上，韓國首當其沖，而中國匯率干預這項指標即使在高峰期也低于韓國⑥C.Fred Bergsten&Joseph E.Gagnon,Currency Manipulation,the US Economy,and the Global Economic Order,PIIE Policy Brief 12-25(Peterson Institute for International Economics 2012).。這導致特朗普總統無法實現他在競選時就提出的將中國列為“匯率操縱國家”的意圖。

在國際規則和國內法雙重阻礙之下，在推進美韓FTA談判的同時推動美韓之間關于匯率操縱議題的談判不失為特朗普政府所能尋求的一條突圍之路。因此，白宮將匯率操縱議題談判與美韓FTA談判、鋼鋁產品232調查國別豁免一起作為特朗普盡職履責捍衛美國貿易利益和國家安全的工作內容一同發布，并表示美韓之間的匯率操縱議題談判接近尾聲，而新的條款將包含關于匯率操作、透明度和報告制度以及責任追究制度的重要承諾。①White House,Fact Sheets:President Donald J.Trump Is Fulfilling His Promise on The U.S.-Korea Free Trade Agreement and on National Security,28 March 2018,http s://www.whitehouse.gov/briefings-statements/president-donald-j-trump-fulfilling-promise-u-s-kore a-free-trade-agreement-national-security/，visited on 30 June 2018.

總的來說，美國主導的此次美韓FTA修改談判是將對FTA文本本身的修改和附屬協議綁定進行的。這2部分中，附屬協議的研究價值更大。一是文本修改主要是韓國進一步提高進口小汽車配額、接受美國相關標準、接受對美出口約束。這些內容雖然損害中國出口利益，但考慮到中國對韓小汽車出口僅限于個別車型，數量極小，所以對中國的實際影響有限。二是即使將文本修改內容訴諸WTO爭端解決機制，韓國也可以援引GATT1994第24條“關稅同盟和自由貿易區”例外為自己辯護。三是中國雖然也可以像美國那樣通過雙邊FTA修改談判向韓國施壓，但中韓關系顯然不同于美韓關系，對美國行得通的方法對中國而言，效果未必理想。因此，本文后續部分將主要分析美韓FTA修改的附屬協議內容及中國的應對。

四、美韓FTA修改的附屬協議違反WTO規則

（一）美國規定韓國鋼鐵出口總量，違反普遍取消數量限制原則

此次美韓FTA修改中，韓國獲得232措施關稅永久豁免的對價是自愿限制出口總量。這種配額安排在WTO框架下的合法情形僅有《反傾銷協定》（AD）第8條規定的價格承諾（price undertaking）制度和爭端解決案件中通過磋商解決爭端的“各方滿意的解決方案”（mutually satisfactory resolution）制度與之類似。在反傾銷調查中，如果出口商修改價格或停止出口則反傾銷調查可以中止或終止。歷史上，中國在應對歐盟彩電反傾銷的過程中接受過結合數量限制的價格承諾。但值得注意的是，這些自愿限制或停止出口的大前提是在反傾銷調查中不被征收反傾銷稅。而美國此次宣布征收的232措施關稅與反傾銷調查無關。另外，根據DSU第17條、第22條和第23條，爭端當事方可以通過自愿出口限制來解決特定的爭端，但是本案中美國的出口總量限制要求是在美韓FTA生效5年進行的實施效果評估之后提出來的，不是WTO爭端解決案件，缺乏爭端解決的規則基礎和法理依據，不屬于雙方達成的滿意的解決方案。

事實上，美國要求韓國限制出口總量直接違反了GATT第11條普遍取消數量限制的規定。土耳其—紡織品案專家組報告，對普遍取消數量限制的體制性意義作了詳細闡述。專家組指出，“禁止數量限制是GATT體系的基石之一。數量限制通常有扭曲貿易的效果，如何分配數量限制就很成問題，它的后續管理也常常是不透明的”。根據GATT第11.1條，任何締約方不得設立或維持除了關稅減讓以外的禁止和限制，無論其形式為何。①India-Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural,Textile and Industrial Products,WT/DS/90/R,para.5.129;India-Measures Affecting Trade and Investment in the Motor Vehicle Sector,WT/DS/146/R，paras.7.269-7.270;Dominican Republic-Measures Affecting the Importation and Internal Sale of Cigarettes,WT/DS/302/R,paras.7.261-7.265.GATT第11.1條還特別指出被普遍禁止的數量限制措施可能通過配額、進出口許可或其他措施實施。此處“實施”一詞被上訴機構解釋為“在特定時間生效的”。此種理解也和《許可證協議》第3.2條第一句話的規定相互印證。②Argentina-Measures Affecting the Importation of Goods,WT/DS/438/AB/R，para.5.218.

美國要求韓國將鋼鐵出口總量保持在上一年度出口額70%的水平，否則就要被額外征收25%的關稅，該限制直接針對進口產品的數量，③China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials,WT/DS/394/AB/R，paras.319-320.是通過配額實施的數量限制。無論是否有其他附加條件，此種數量限制本身就是被GATT第11條普遍禁止的。在以往的WTO爭端解決實踐中，一旦確定存在生效的數量限制，則無須進一步評價其影響的大小與程度，可徑行確認其違法性。

（二）國別豁免違反最惠國待遇原則和透明度原則

1.違反最惠國待遇原則

2018年3月22日，美國總統特朗普批準了對“鋼鋁產品232調查”的修正條款，宣布在5月1日前，暫停對阿根廷、澳大利亞、巴西、加拿大、墨西哥、歐盟和韓國的進口鋼鐵產品和鋁產品征收高關稅。美國表示將根據與上述國家的磋商情況，決定是否繼續關稅豁免計劃。5月1日，美國宣布將對歐盟、加拿大和墨西哥的豁免延期30天，并宣布此前已與阿根廷、澳大利亞、巴西達成協議通過其他方式來解決鋼鐵產品的關稅問題。④Everett Rosenfeld,US Extends Tariff Exemptions for European Union and Other Allies,30 April 2018,http://www.cnbc.com/2018/04/30/us-extends-tariff-exemptions-for-eu-and-other-allies.html,visited on 30 May 2018.但目前歐盟、加拿大、墨西哥都已經和中國一樣采取了對美國的反制措施。印度曾于6月宣布將征收報復性關稅但先后2次延期，如無再次延期，則新的稅率將于9月18日起實施。⑤Rituparna Bhuyan,India Will Delay Retaliatory Tariffs on US Goods Due to Two-Plus-Two Talks,https://www.cnbctv18.com/economy/india-will-delay-retaliatory-tariffson-us-goods-due-to-two-plus-two-talks-427271.htm，visited on 9 August 2018.

根據GATT第1.1條，任何締約方給予來自或運往任何其他國家任何產品的利益、優惠、特權或豁免應立即無條件地給予來自或運往所有其他締約方領土的同類產品。這就是作為WTO基石的最惠國待遇原則。最惠國待遇原則的目的和宗旨就是禁止在不同國家生產或運往不同國家的相同產品之間進行歧視，①Canada-Certain Measures Affecting the Automotive Industry,WT/DS/139/AB/R，para.84.而最惠國待遇也被譽為WTO貿易體系的支柱之一。②European Communities-Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products,WT/DS/400/AB/R，para.5.86.Quoting European Communities-Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries,WT/DS/246/AB/R,para.101.最惠國待遇涵蓋范圍極廣，只要是與進出口貨物本身、進出口貨物的國際支付有關的稅收和費用及其征收方法有關的，就都屬于最惠國待遇調整的范圍。而且，上述規則的適用范圍不是某些利益、某些產品，而是“任何”利益與“任何”產品。③European Communities Regime for the Importation,Sale and Distribution of Bananas,WT/DS/27/R，para.7.239.因此，最惠國待遇保護所有成員對相同產品公平競爭的預期。④United States-Certain Country of Origin Labelling(Cool)Requirements,WT/DS/384/R para.7.571.Quoting Colombia-Indicative Prices and Restrictions on Ports of Entry,WT/DS/366/R，para.7.236;Argentina-Measures Affecting the Export of Bovine Hides and the Import of Finished Leather,WT/DS/155/R,para.11.20;Appellate Body Reports,Japan-Alcoholic Beverages II,p.16,DSR 1996:I,p.109;Republic of Korea-Taxes on Alcoholic Beverages,WT/DS/366/R，paras.119,120,and 127.

在美國啟動國別豁免談判并授予國別豁免的過程中，中國始終沒有被暫時或永久地豁免232措施關稅，甚至沒有得到談判機會。中國出口至美國的鋼鐵與其他已經得到豁免的成員出口至美國的鋼鐵之間公平競爭的局面已經被破壞。美韓FTA修改的附屬協議作為第一個授予被調查國家永久豁免的實踐，使中國出口的鋼鐵產品相較韓國對美國出口的鋼鐵產品處于更不利的競爭地位，因而涉嫌違反最惠國待遇原則。

2.涉嫌違反透明度原則

2008年3月8日發布的232調查報告指出，USTR在決定是否給予232措施關稅的國別豁免時要考慮：第一，與美國有“安全關系”（security relationship）；第二，是否能達成令人滿意的“替代性方法”來解決國家安全方面的關注。有分析指出，所謂令人滿意的替代性方法既有可能與20世紀80年代對鋼鐵進口實施的自愿限制協議類似，也有可能與90年代對紡織品進口實施的配額相仿。①https://www.jdsupra.com/legalnews/section-232-process-and-procedure-for-81230/，visited on 30 April 2018.但目前美國對由USTR主導的國別豁免程序、審查標準都秘而不宣，美韓FTA修改方案以及美國與澳大利亞簽訂的安全保障協議均未公布細節信息。

根據GATT第10.1條，任何締約方實施的有關關稅稅率普遍適用的法律、法規、司法判決和行政裁決都應迅速公布，使各國政府和貿易商能夠知曉。任何締約方政府或政府機構與另一締約方政府或機構間實施的影響國際貿易政策的協定也應予以公布，除非會妨礙執法或違背公共利益，或者損害商業機密。

從法律本身這個層面看，美國授予國別豁免的2個因素“安全關系”和“令人滿意的替代性方法”本身語義不清，可能涵蓋的范圍非常廣泛。但無論是《1962年貿易法》第232節本身還是美國的實踐都未對這2個因素給出清晰的、一貫的定義。

在法律實踐中，美國在通過美韓FTA修改的附屬協議給予韓國國別豁免的同時，并未公布要求韓國縮減鋼鐵產品出口額至過去3年年均出口額70%的評估標準與評估程序。如果不公布這種評估標準和程序，正在進行談判或者從未獲得談判機會的WTO成員的鋼鐵產品出口，就無法獲得公平的貿易機會，因此評估標準和程序屬于影響貿易的規則內容，屬于應當予以公布的范圍。美國與澳大利亞等國迅速達成了安全協議，此類協議既是給予這些國家鋼鐵和鋁產品豁免的依據，也對這些被豁免的國家和未被豁免的國家之間的鋼鐵和鋁產品的國際貿易競爭關系產生了影響。這兩類協議按照GATT1994第10.1條的規定均屬于應當公布的政府間簽訂的“影響國際貿易政策的協定”。這2類協議作為國別豁免的實踐，是對國別豁免的2個考慮因素的解釋和補充。美國在已經征收232調查特別關稅并且已經授予部分國家以國別豁免的情況下，仍未公布對所有貿易伙伴國別豁免的標準和程序，違反GATT1994第10.1條規定的迅速公布義務。

（三）不符合例外條款

WTO的規則體系中設置了若干例外條款，成員可以援引例外為自己違反WTO一般規則的行為辯護。美國在對包括中國在內的全球貿易伙伴發動的232調查中可能涉及的例外條款有2類：一是GATT1994第24條規定的“關稅同盟和自貿區例外”；二是GATT1994第21條規定的“安全例外”。然而，此次美韓FTA的修改，無論是對FTA文本本身的修改還是新達成的附屬協議都不符合這2種例外條款的規定。

1.不符合關稅同盟和自由貿易區例外

根據GATT1994第24.5條的規定，“本協定的規定不得阻止在締約方領土之間形成關稅同盟或自由貿易區，或者阻止通過形成關稅同盟或自由貿易區所必需的臨時協定”。對于此類關稅同盟、自由貿易區及其臨時協定而言，締約方之間的貿易法規不得高于或嚴于之前相同成員領土內存在的相應關稅或貿易法規。①參見GATT1994第24.5條a項。WTO成員可以通過簽訂自由貿易協定、建立關稅同盟等方式間互相給予更優惠的關稅和其他貿易待遇而不構成對WTO規則中普遍取消數量限制原則、最惠國待遇原則、透明度原則和其他貿易規則的違反。

如前所述，此次美韓FTA修改中,鋼鋁產品232調查的國別豁免作為文本修改的對價與FTA文本之間存在不可分割的聯系，但其本身沒有被寫進FTA文本中，從法律地位上講很難被納入關稅同盟和自由貿易區的框架之中。誠然，由于近年來FTA文本日趨復雜、涵蓋內容日趨廣泛，即便被寫進文本的內容也未必屬于WTO框架下的關稅同盟和自由貿易區條款。因此，僅分析是不是被列入FTA的文本并不能完全完成其是否符合關稅同盟與自由貿易區例外的分析，而是應當進一步探討美國對韓國232鋼鐵產品國別豁免安排的法律屬性。美國對韓國232鋼鐵產品國別豁免的前提是美國依據其國內法對某些產品征收25%的附加關稅，而國別豁免是在此前提下不被征收此種被提高了的關稅。從法律屬性上分析，美韓之間的安排并非在WTO既定的關稅減讓表承諾的基礎上進一步降低關稅稅率，或者是在WTO現有貿易規則基礎上作出對政府更嚴格的限制以使貿易更加自由，不屬于關稅同盟或自由貿易區內更優惠的貿易安排，不涉及援引第24條關稅同盟和自由貿易區例外的問題。

退一步講，即使鋼鐵產品232調查的國別豁免安排可以放在第24條的框架下討論，也不符合第24條的紀律要求。首先，根據GATT1994第24.5條a項的規定，關稅同盟、自由貿易區和形成它們的協定對于加入的成員而言，關稅和其他貿易法規的安排總體上不得高于或嚴于之前的水平。美韓之間是先違背關稅約束、提高關稅稅率，而后再以違反普遍取消數量限制措施原則的方式取得非普惠制的豁免。對于韓國而言，雖然關稅水平沒有提高，但鋼鐵產品出口數量限制嚴于此前的貿易水平，且鋁產品未獲國別豁免，關稅稅率被額外提高10%。其次，根據GATT1994第24.5條b項的規定，對于非自由貿易區成員或非協定參加方的締約方而言，關稅和其他貿易法規的安排總體上也不得高于或嚴于之前的水平。美國通過此次美韓FTA修改給予了韓國國別豁免，隨后又給予了澳大利亞等國以國別豁免，但對于未獲得國別豁免的非締約方——歐盟、加拿大、墨西哥、中國、印度以及其他WTO成員而言，出口至美國的鋼鐵產品的關稅稅率被額外提高了25%，鋁產品關稅稅率被額外提高了10%。因此，對于包括中國在內的非締約方而言，國別豁免的安排都是不符合GATT1994第24條的規則要求的。

2.不符合安全例外

美國向WTO提交文件（4月13日，文件編號WT/DS544/2），聲稱232措施并非保障措施，而是基于“國家安全”并符合WTO的“安全例外”條款。根據GATT第21.b.ii條，協定中的任何規定不得解釋為阻止締約方采取其認為對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動，包括與武器彈藥和作戰物資的貿易有關的行動。美國主張，鋼鐵和鋁是生產武器的原材料，也是重要的作戰物資，美國國內產業能夠生產足夠數量的、質量有保證的鋼鐵和鋁，對于國家安全來講至關重要。然而，美國的措施并不滿足“基本國家安全利益”和“所必需的”這2個重要條件。

從GATT第21條的談判歷史來看，關貿總協定的締約方傾向于各國基于國內立法和實踐各自確定其所認為的“基本國家安全利益”和“所必需的”。這有利于促使成員方通過外交途徑達成更加靈活的解決方式，客觀上避免了由WTO承擔解決政治問題的風險。在中國—原材料案中，專家組在解釋GATT第11.2條a項“其他必需品”（other products essential to the exporting contracting party）一詞時，注意到了第11條和第21條在文字表述上的區別，并據此指出，如何判斷“必需品”不應當像第21條安全例外那樣由所涉國家自行判斷。①China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials,WT/DS/394/R,para.7.276.這一裁決也印證了上述談判歷史和實踐中WTO成員的共識。

《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》序言中列明了擴大貨物和服務的生產和貿易的目標。為了實現這一目標，對包括國家基本安全例外在內的所有例外條款都應當作謹慎的狹義解釋，不宜擴大例外條款的適用范圍。考慮到中美兩國并未處于交戰或武裝沖突狀態，兩國間雙邊、區域和多邊溝通和對話機制暢通，更無必要對“其他必需品”作擴大解釋。

在WTO框架下，GATT1994第21條b項中的“基本國家安全利益和“所必需的”這2個術語都沒有明確的定義，也沒有相關爭端解決案件的裁決對此進行司法解釋。2017年6月，卡塔爾斷交危機之后，沙特等國停止了與卡塔爾的物資交易，禁止卡塔爾的飛機、船只使用其領空、港口，要求卡塔爾公民自斷交之日起14日內離境。沙特還關閉了與卡塔爾的邊境。卡塔爾在危機之后將沙特、巴林和阿拉伯聯合酋長國的經濟封鎖措施訴諸WTO爭端解決機制。被訴3國將極有可能援引安全例外作為經濟封鎖的法律基礎。但目前上述案件并未形成生效裁決，專家組和上訴機構將如何解讀“基本國家安全利益”和“所必需的”這2個術語仍然有待觀察。

盡管如此，WTO并不允許成員濫用安全例外。雖然國家安全對各國政府非常重要，但也不能用于證明每一項政策干預的正當性，更不能被當成掩飾保護主義的萬靈丹。從字面含義來看，援引安全例外的成員對“基本”（essential）安全利益負有證明責任。從字面含義出發，“基本安全利益”應當與“一般安全利益”有所區別。盡管WTO成員可以自行定義“基本安全利益”，但仍要說明安全利益為何是“基本”的。客觀來說，產能過剩和市場中的不公平競爭問題對于世界最大的經濟體美國而言，更應當趨近于一般安全利益而非基本安全利益。

從上下文看，GATT第21條b項中“所必需的”這一術語的解釋應當與第20條一般例外中的a項、b項和d項中的“所必需的”的含義一致或趨同。在中國—視聽出版物案中，上訴機構指出，第20條中“所必需的”一詞包括對于爭議措施和可能的替代措施之間的“平衡與考慮”。①China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,WT/DS/363/AB/R,paras.239,242.判斷必要性的程序從爭議措施所涉及價值的重要性開始，最后對爭議措施和可能的替代措施的各種要素進行平衡和考慮，然后應當將爭議措施和替代措施進行比較，以確定能夠實現同等立法目標的替代措施是否對貿易的限制性更小。美國在232調查中為保護國家安全采取征收特別關稅的做法，希望通過解決產能過剩和市場中的不公平競爭問題以保障用于生產武器的作戰物資的國內生產供給。然而，對于鋼鐵和鋁制品的產能過剩和不公平競爭而言，無論是反傾銷、反補貼還是保障措施都能夠實現保障國內生產規模的目的，而且這些是WTO規則允許的貿易救濟措施。無論是就制度設計、爭端解決實踐還是透明度而言，傳統的貿易救濟手段對貿易的限制作用和對多邊貿易體制的威脅也都更小。因此，美國所主張的措施不符合必要性要求。

五、中國應追加起訴美國鋼鐵產品232調查的國別豁免

（一）目前磋商請求的范圍

如前所述，在鋼鐵產品貿易中，美國對韓國鋼鐵產品授予國別豁免的安排違反了GATT中的關稅約束承諾和普遍禁止數量限制措施原則，違反了最惠國待遇原則，違反了透明度原則且不符合關稅同盟和自由貿易區例外、不符合國家安全例外。中國已經于2018年4月5日向美國正式提出關于鋼鋁產品232調查及其征稅措施的磋商請求并通報WTO爭端解決機構。②United States-Certain Measures on Steel and Aluminium Products,Request for consultations by China,WT/DS544/1.然而，在磋商請求中對于國別豁免問題并未明確列明。

首先，磋商請求文本并未直接提及國別豁免。磋商請求對爭議措施的描述分為事實描述、事件列舉和兜底條款3個部分。事實描述部分僅描述了美國從3月23日起對鋼鋁產品征收附加關稅的情況，并提到了美國表示可能進一步采取附加關稅、替代措施或者實施配額，對3月28日美韓聯合聲明中提到的國別豁免事項并未提及。在事件列舉部分，中國專門列明了美國商務部發布的“產品豁免”（又稱產品排除）公告，而該公告在“國別豁免與產品豁免”標題下特別指明此項文件僅限于產品豁免。此外，中國專門列明了對鋼鐵①Adjusting Imports of Steel Into the United States,including the Annex,to Modify Chapter 99 of the Harmonized Tariff Schedule of the United States(Presidential Proclamation 9705,83 FR 11625-11630,15 March 2018).和鋁產品②Adjusting Imports of Aluminum Into the United States,including the Annex,to Modify Chapter 99 of the Harmonized Tariff Schedule of the United States(Presidential Proclamation 9704,83 FR 11619-11624,15 March 2018).征稅的美國總統公告。這2份公告專門指明了加拿大、墨西哥與美國關系的特殊性，并宣布給予2國以臨時國別豁免，并指出歡迎其他國家與美國共同努力以找到“替代性方法”，但當時并未明確“替代性方法”就是永久國別豁免安排。在兜底部分，中國指出，磋商范圍也覆蓋與上述描述和列舉有關的“修改”、“接續措施”、“替代措施”或“執行措施”。雖然國別豁免可以從廣義上被理解為232調查的執行措施，但畢竟未明確列明磋商范圍包括作為美韓FTA附屬協議的國別豁免安排，甚至沒有使用美國商務部公告中使用的“國別豁免”一詞。

其次，對比其他WTO成員訴美鋼鋁232征稅措施案件，中國的磋商請求范圍對國別豁免的指向略顯模糊。目前，中國、印度、歐盟、加拿大、墨西哥、挪威、俄羅斯、瑞士共8個WTO成員針對美鋼鋁232征稅措施提出了磋商請求，訴諸WTO爭端解決機制。這8份請求中，印度的磋商請求與中國的磋商請求在結構、內容上幾乎一模一樣。從第三個提告的歐盟開始，包括加拿大、墨西哥、挪威在內，雖然磋商請求對于爭議措施的結構仍然采用事實描述、事件列舉和兜底條款3部分模式，但在事實描述中都明確包含了美國授予韓國、澳大利亞、阿根廷等國國別豁免的內容，在兜底條款部分都明確表明磋商范圍包含“任何豁免”。③United States-Certain Measures on Steel and Aluminium Products,Request for consultations by European Union,WT/DS548/1;United States-Certain Measures on Steel and Aluminium Products,Request for Consultations by Canada,WT/DS550/1;United States-Certain Measures on Steel and Aluminium Products,Request for Consultations by Mexico,WT/DS551/1;United States-Certain Measures on Steel and Aluminium Products,Request for Consultations by Norway,WT/DS552/1.俄羅斯和瑞士①United States-Certain Measures on Steel and Aluminium Products,Request for Consultations by The Russian Federation,WT/DS554/1;United States-Certain Measures on Steel and Aluminium Products,Request for Consultations by Switzerland,WT/DS556/1.磋商請求的結構與敘事邏輯與此前6個成員略有不同，但二者都在正文中通過描述或者列舉方式表明磋商范圍包括國別豁免。與其他6個WTO成員相比，中國和印度的磋商請求對于是否涵蓋國別豁免表述得不夠清晰和明確。

（二）追加起訴的必要性與可行性

1.必要性

中國提告美國鋼鋁產品232調查及其征稅措施的時間較早，彼時美國的政策走向和國別豁免實踐均不清晰。因此，在當時的磋商請求中以兜底條款的方式寬泛地提及國別豁免是可以理解的。但隨著美國終止對歐盟、加拿大和墨西哥的臨時國別豁免并開征關稅，美國對韓國、阿根廷、澳大利亞授予永久國別豁免的事實越來越清楚，中國放任磋商請求保持現狀的做法仍有一定法律風險。

根據DSU第6條第2款，設立專家組的請求中必須指出是否已進行磋商。而根據DSU第7條第1款規定，設立專家組的請求決定了專家組審查事項的標準職權范圍。換言之，除非爭端方達成一致，否則未經磋商的措施不能被列入設立專家組的請求，也不能成為專家組程序審查的對象。作為美韓FTA附屬協議的國別豁免安排如果不能清晰地、毫無爭議地被列入磋商范圍，則美方在訴訟中很可能主張國別豁免不屬于專家組審理范圍之內而提出初步反對意見，或者故意以此議題提出與中國的溝通要求，以達到拖延程序的目的。

在實踐中，中國和美國的確可以在實際磋商中對國別豁免進行磋商，然而此種方法依然存在隱患。磋商是保密的，爭端當事方沒有義務也不得對包括專家組在內的任何組織與個人透露磋商的具體內容。因此，一旦爭端方對已經磋商的范圍是否涵蓋某個事項出現爭議，則磋商請求是判斷某項議題是否經過了磋商的最直接、有力和客觀的證據。雖然在爭端解決案件中，專家組和上訴機構也同意磋商請求無須精確地列明所有爭議措施的具體內容②Brazil-Export Financing Programme for Aircraft,WT/DS/46/AB/R,para.132.，但是也要求磋商請求所描述的爭議措施應當足夠清晰和準確。③India-Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products,WT/DS/79/AB/R,para.94.中國目前的磋商請求是否能夠滿足“清晰、準確”這個標準可能引發爭議。

2.可行性

對于中國而言，通過補充磋商請求的方式實現對國別豁免問題的追加起訴，這一路徑是通暢的。DSU第3條第7款明確規定了WTO成員自我調節的責任，而WTO爭端解決機制也將提起爭端解決案件的權利完全地留給了成員。成員對于是否提告、何時提告以及提出何種主張有完全的決定權，①Mexico-Anti-Dumping Investigation of High-Fructose Corn Syrup(HFCS)from the United States(Article 21.5-US),WT/DS/132/AB/RW,para.73.當然也包括對在磋商階段追加磋商請求的決定權。成員通過追加磋商請求就可以實現追加起訴，而追加的磋商請求須與所有的磋商請求一樣按照DSU第4.4條的要求由該成員以書面形式通知DSB及有關理事會和委員會。鑒于中國已經將美國232措施訴諸WTO爭端解決機制，中國政府應當將作為232調查國別豁免的美韓FTA修改追加起訴。

從操作層面，此種追加起訴已有先例。在美國對某些中國產品的關稅措施案（DS543）中，中國于2018年4月4日起訴了美國301征稅建議措施。7月6日，中國在世貿組織就美國對華301調查項下正式實施的征稅措施追加起訴。7月16日，美國宣布了301調查項下對中方2000億美元輸美產品征稅建議措施，中國再次于當日在世貿組織追加起訴美方征稅建議措施。因此，在DS544案件項下，追加起訴美國對韓國的國別豁免安排不存在制度和操作層面的障礙。

六、結語

隨著全球化背景下各國依賴程度的加深，WTO成員比以往更加重視對WTO規則的遵守與執行，因為對權利義務的談判和妥協如果悖離多邊規則，將或早或晚、以直接或間接的方式影響到它們。即使是在全球范圍內發動貿易戰的美國也還在向WTO爭端解決機制陸續提告歐盟、加拿大、墨西哥、土耳其和中國等國對鋼鐵232的反制措施。②這些案件分別是美國起訴加拿大反制措施的案件DS557、美國起訴中國反制措施的案件DS558、美國起訴歐盟反制措施的案件DS559、美國起訴墨西哥反制措施的案件DS560和美國起訴土耳其反制措施的案件DS561。中國作為WTO成員在自身合法權益受到侵害時更沒有任何理由放棄WTO爭端解決機制這一選項。

針對包括232調查在內的中美貿易戰，中國已經在貿易對峙和法律戰方面嚴陣以待。反觀美國，隨著與韓國、澳大利亞通過雙邊協定達成和解、豁免鋼鐵產品關稅，其國內鋼鐵產業已經有不滿之聲。美國鋼鐵產業協會甚至在討論是否要背棄與政府的統一陣線以反對與韓國、澳大利亞等國的和解。在國際層面，美國的傳統盟友歐盟、加拿大、墨西哥和日本已經采取了針對美國232特別關稅的報復措施。俄羅斯和印度也已經向WTO通報擬采取報復措施。在這樣一個劍拔弩張的時刻，盡管WTO爭端解決機制面臨一定的困難和挑戰，考慮到包括歐盟等主要WTO成員在內的各方正在為此積極努力，中國更是應當在WTO框架下的對當前的亂局進行治理和疏導，以期引領未來國際貿易體制的發展。