為什么非得非營利組織
——論合約失靈場合中社會公共服務的提供

金錦萍

幼兒園虐童事件頻發，一石激起千層浪，各種評論橫飛，口誅筆伐者無論義憤填膺、悲天憫人還是反芻反思，大都指向幼師素質低下和政府監管不力，于是教育部門發出通知，旨在提高幼師準入門檻，同時又要加強監管措施。在筆者看來，這些舉措盡管不失為亡羊補牢之舉，但是卻存在藥不對癥之嫌，甚至從長遠來看，乃是治標不治本之方。本文要探討的是社會服務的提供是否可以一概引入市場機制？易言之，有沒有存在一些場合恰是市場機制無法企及，而必須由政府或者非營利組織予以提供的？本文將以學前教育領域為例，引入合約失靈理論，在檢討現有學前教育提供機制的基礎之上，尋求解決之策。

一、問題的提出：為何無法遏制幼兒園虐童事件頻發？

近些年來，幼兒園虐待兒童的案件時有發生。根據媒體報道，西安楓韻藍灣幼兒園、河北省民辦幼兒園、山西某幼兒園、黑龍江非法幼兒園、浙江溫嶺某幼兒園、江蘇興化板橋幼兒園、濟寧市機關幼兒園、上海某雙語幼兒園相繼被媒體爆料發生虐童事件，虐待行為包括：幼兒教師以給幼兒亂吃藥、針扎逼喝尿、打耳光、用熨斗燙、踢傷孩子下體等各種方式體罰。由于當時刑法上的虐待罪并不能涵蓋幼兒園、中小學、養老院、醫療保健機構等虐待其被監護或看護人員的行為，故無法以虐待罪追究行為人的刑事責任。2015年的刑法修正案（九）第十九條明確規定了虐待被監護人、看護人罪。①所謂虐待被監護、被看護人罪，是指對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，且情節惡劣的行為。法律依據是《刑法修正案（九）》第十九條的規定：“在刑法第二百六十條后增加一條，作為第二百六十條之一：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！皢挝环盖翱钭锏模瑢挝慌刑幜P金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰?！坝械谝豢钚袨?，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”此后，根據此罪名被判處刑罰的典型案例有：王璐、孫艷華虐待被監護、看護人案②根據此案二審裁定書，被告人王璐、孫艷華案發前就職于原四平市鐵西區“紅黃藍”幼兒園，二被告人均系該園紅三班教師。自2015年11月起至案發，王璐、孫艷華二人在四平市鐵西區紅黃藍幼兒園紅三班教室內、衛生間等地點，多次恐嚇班內幼兒，并使用針狀物等尖銳工具將肖某2等多名幼兒的頭部、面部、四肢、臀部、背部等處扎傷。二審法院最終裁定：二被告人的行為均構成虐待被監護人罪。依據《中華人民共和國刑法》第二百六十條之一［虐待被監護人罪］之規定，判決被告人王璐犯虐待被監護人罪，判處有期徒刑二年六個月；被告人孫艷華犯虐待被監護人罪，判處有期徒刑二年六個月。參見（2016）吉03刑終369號判決書。，宋瑞琪、王玉皎虐待被監護、看護人案③被告人王玉皎、宋瑞琪案發前供職于四平市鐵西區某某某幼兒園，系紅一班教師。王玉皎、宋瑞琪于2015年11月多次在紅一班教室、衛生間等監控死角處，使用縫紉針等尖銳工具扎、刺陳某某、邵某某等多名幼兒頭部、口腔內側、四肢、臀部等處。一審法院判決二被告均構成虐待被監護人罪。依據《中華人民共和國刑法》第二百六十條之一［虐待被監護人罪］之規定，判處王玉皎、宋瑞琪有期徒刑二年十個月。參見（2016）吉0302刑初138號判決書。，任靖、劉志娟虐待被監護人、看護人案④參見（2016）內0105刑初516號案件判決書。。但是刑法似乎并未能有效震懾這些犯罪行為。僅2017年10月到12月期間，南京市棲霞區愛德美幼兒園、上海市攜程親子園和北京朝陽區管莊紅黃藍幼兒園（新天地分園）又相繼發生虐童事件，相關人員已經被刑事拘留，案件尚在進一步審理之中。⑤趙春艷：《幼兒園虐童事件頻發背后》，《民主與法制時報》，2017年12月10日第5版。

那么政府部門的監管措施能否有效抑制幼兒園虐童現象呢？早期關于學校（包括幼兒園）安全工作的相關文件中都只涉及到因自然災害、交通事故、公共衛生突發事件引發的安全隱患的預防和處置上，⑥例如教育部歷年來關于切實落實中小學安全工作的通知。后來逐漸對于幼兒園內部安全管理責任也予以明確，要求大力加強學校、幼兒園內部安全管理工作，⑦例如《中央社會治安綜合治理委員會辦公室、教育部、公安部關于進一步加強學校幼兒園安全防范工作建立健全長效工作機制的意見》（公通字〔2010〕38號）其中要求幼兒園配齊重點部位視頻監控和報警設施，且要確保專人值守；同時公安部門要把校園視頻監控系統和報警設施接入公安監控平臺。后來教育部的相關文件也要求各地教育部門要進一步加強校園安全防范，落實人防、物防、技防措施，建設安全校園?！吨行W幼兒園安全防范工作規范（試行）》（2015年）第十四條、第十五條規定也重申此要求?！秶鴦赵恨k公廳關于加強中小學幼兒園安全風險防控體系建設的意見》（國辦發〔2017〕35號）⑧同年，《國務院關于印發國家教育事業發展“十三五”規劃的通知》（國發〔2017〕4號）建立學前教育質量評估監管體系，落實《幼兒園工作規程》，加強對各類幼兒園準入、安全、師資、收費、衛生保健及質量等方面的日常指導和監管，落實信息公示制度，強化社會監督。著力提升學前教育教師、保育員素質。中要求“要將校園視頻監控系統、緊急報警裝置接入公安機關、教育部門的監控或報警平臺，并與公共安全視頻監控聯網共享平臺對接，逐步建立校園安全網上巡查系統，及時掌握、快速處理學校安全相關問題。”2017年，京滬兩地相繼發生虐童事件之后，國務院教育督導委員會辦公室緊急部署開展幼兒園規范辦園行為專項督導檢查，主要措施包括：其一，開展幼兒園辦園行為專項督導檢查，重點檢查師德師風建設情況，及時發現問題，進行整改。堅決查處和防止幼兒園傷害幼兒事件的發生；其二，各地加強幼兒園風險管控，形成常態化監管工作機制，同時建立和完善幼兒園突發事件應急處理問責機制；其三，建立幼兒園辦園行為常態監測機制，及時了解幼兒園辦園行為和基本運行情況，按要求報送相關數據信息。①參見《國務院教育督導委員會辦公室關于開展幼兒園規范辦園行為專項督導檢查的緊急通知》（國教督辦函〔2017〕91號），教育部官網：http://www.moe.edu.cn/jyb_xxgk/moe_1777/moe_307/201711/t20171124_319933.html，2017年11月24日。

綜上所述，政府相關部門對于幼兒園內部安全問題的相關政策對于監管監控、幼師準入等問題都有所涉及，但是依然未能杜絕虐童事件之發生。而且從各類事件的主體來分析，各種類型的幼兒園均有虐童事件的發生：無論是機關幼兒園、民辦幼兒園還是未經登記設立的非法幼兒園。

因此，我們不由思考：幼兒園內虐童事件頻發之后，監控設備的設置和相關監管制度的構建，是否是有效措施？如果不是，那么問題的癥結又何在呢？無獨有偶的是，盡管媒體報道不多，但是在養老院中也時有看護人員虐待老人的案件發生，比較典型的例如姜某虐待罪②山東省青島市市北區人民法院刑事判決書（2016）魯0203刑初622號。2016年2月以來，被告人姜某在青島市市北區黃臺路X號XX老年公寓擔任護工，負責入住老年公寓的癱瘓老人的日常護理工作。2016年6月，被告人姜某在看護韓某期間，多次對韓某實施虐待、毆打行為，致韓某肋部和面部受傷。后被抓獲到案。經法醫鑒定，韓某右側第4、5肋骨腋中線處骨折，局部無明顯骨痂形成及骨密度增高征象，符合近期外傷新鮮骨折，構成輕傷二級；面部、舌體部皮膚軟組織損傷，構成輕微傷。依照《中華人民共和國刑法》第260條第1款、第67條第3款之規定，判決如下：被告人姜某犯虐待被看護人罪，判處有期徒刑7個月。。在分析幼兒園和養老院這兩種組織時，一個共性問題不容忽視：無論是幼兒園里的幼兒還是養老院中的老人，他們都缺乏締約能力，與幼兒園或者養老院締約的往往是幼兒的父母或者是老人的子女?；蛟S，從這個特點出發，能夠窺探問題的原因所在。而合約失靈理論恰好提供了這樣的解釋路徑。

二、合約失靈理論的引入

在探尋一個社會為什么要有非營利組織之時，被援引最多的無疑是政府失靈和市場失靈的理論，幾乎屢試不爽。市場失靈（Market Failure）理論和政府失靈（Government Failure）理論是美國經濟學家Burton Weisbrod最早于上個世紀七十年代提出來的。③Weisbrod, Burton. "Toward a Theory of the Voluntary Nonprof i t Sector in Three-sector Economy," in Edmund S. Phelps(ed.), Altruism, Morality, and Economy Theory, New York, Russel Sage, 1974.該理論認為市場制度的缺陷在于由于搭便車現象的存在，使市場機制無法提供公共物品。這就是市場失靈。所以政府就有責任來提供公共物品。但是政府在提供公共物品的時候，傾向于反映中位選民的偏好。因此導致部分人對公共物品的過度需求和另一部分人對公共物品的特殊需求就得不到滿足。這就是政府失靈的體現。政府失靈就需要充滿活力的非營利組織出現，因為政府提供的公共物品需要大多數人的支持。而非營利組織由較小的團體組成，能夠提供政府不愿提供或者不能提供的公共物品。①王紹光：《多元與統一——第三部門國際比較研究》，浙江人民出版社，1999年，第31-33頁。對于第三部門在提供公共物品方面與政府之間的關系，哈耶克也有精彩論述，“對于一個健全的社會來說，在商業領域和政府治理領域之間保有一個所謂的獨立部門（independent sector），它常常能夠而且也應當能夠以更為有效的方式為我們提供大多數我們于當下仍然以為必須由政府提供的服務。如果這樣一個獨立部門在提供公共服務方面與政府展開之間的競爭，那么它就的確可以在很大程度上減少政府行動所具有的那種最為嚴重的危害，亦即政府行動所導致的以各種權力為支撐的壟斷以及由這種壟斷所導致的低效狀況。”參見弗里德利?！ゑT·哈耶克著，鄧正來等譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社，2000年，第344頁?？梢哉f，非營利組織的出現則是為了彌補市場機制和政府功能在提供社會公共物品方面的缺陷。

但是這一理論未能解決社會公共服務提供機制上另一層面的問題：教育、科學、文化、體育、衛生等領域，長期以來一直存在著一種現象：營利組織與非營利組織并存。甚至不少營利組織在社會服務提供領域大放異彩，不僅經濟效益可觀，甚至得以成功上市，譬如紅黃藍教育集團。那么當某一社會事業領域中營利組織并存時，會出現什么情況呢？在一般情形下，營利組織和非營利組織各有利弊：營利組織產權明晰，具有融資上的便利，能夠適用經濟激勵機制；相比較之下，非營利組織“所有人”缺位，融資受到限制，不能啟用經濟激勵機制，但是可以獲得捐贈，也享受稅收優惠（盡管因此需要承受信息公開的義務和更加嚴格的監管）。因此營利組織和非營利組織的競爭很難說哪一方能占到絕對優勢。但是在一些特殊的場景下，非營利組織卻能比營利組織更有優勢，而得出這一結論的便是“合約失靈”理論。

合約失靈理論是漢斯曼（Hansmann）教授于1980年提出來的。②Henry Hansmann, "The Role of Nonprof i t Enterprise," Yale Law Journal, 1980, 89(5). 他后來又發表了一篇名為《改革非營利公司》的文章，再次重申了合約失靈理論。參見James J. Fishman, Stephen Schwarz, Nonprof i t Organization: Case and Materials (Second Edition), New York, Foundation Press, 2000, pp. 43-47.他直指市場機制在某些情況下的局限：營利組織只有在以下條件都滿足的情況下才會以體現社會效率最大化的數量和價格來提供商品和服務。其中，最為關鍵的因素在于：消費者可以合理成本獲得以下信息：其一，在購買之前可以“貨比三家”，即能夠對不同營利組織提供的產品和服務及其價格作出精確比較；其二，能夠與營利組織“討價還價”并達成合意；其三，可以要求營利組織如約履行雙方達成的協議，若對方違約，則可獲得救濟。也正因為如此，市場機制中的競爭機制得以發揮作用。優勝劣汰也是基于信息對稱的基礎之上的。但是若是在上述三個方面，消費者與生產者之間存在明顯的信息不對稱時，尤其是消費者無法判斷營利組織所提供的服務或者商品時，使得雙方之間無法達成合約，或者即便達成合約，也難以判斷對方是否履行合約。于是，在這些領域，競爭機制無法發揮作用，服務提供商就會“以次充好”來獲得超額利潤，損害消費者的利益。當事人之間的合約已然無法限制服務提供商的機會主義行為。這便是 “合約失靈”（Contract Failure）現象。

漢斯曼教授進一步分析了合約失靈理論適用的主要場合包括：提供復雜的個人服務、服務的購買者和消費者分離、存在價格歧視和不完全貸款市場、提供公共物品等。在這些場合下，服務提供者的機會主義行為無法通過競爭機制予以遏制，故非營利組織無疑是合約失靈時的一種制度反應。原因在于：非營利組織受到“禁止利益分配”原則的約束，而這一原則就是營利組織和非營利組織的本質區別。正是由于非營利組織受到“禁止利益分配”原則的約束，因此在合約失靈的場合下，非營利組織盡管有如同類似于營利組織從業者所從事的行為的可能性，但是由于其所獲得的利潤不得進行分配，因此極大地抑制了其提高價格和降低服務質量的動機。①田凱：《西方非營利組織理論述評》，《中國行政管理》2003年第6期。

由此可見，在服務購買者并不是最終消費者的情形下，合約失靈理論體現得相當明顯：如果接受服務的人本身只是契約的受益人，而非締約者（例如托兒所、養老院等），在這些機構中接受服務的是孩子和老人，而作為締約方的孩子的父母或者老人的子女自身不接受服務，就無從評估服務質量，也無法判斷服務提供者是否按照約定履約。因此在這些領域，如果是由非營利組織來經營，就比較容易獲得信賴，因為既然營利不是其目的，因此消費者所享受到的質量應該比營利性機構要好得多。

那么我國實踐是否如此呢？在學前教育和養老服務領域，非營利性的組織是否會如同合約失靈理論所分析的那樣，在與營利性機構的競爭中勝出？如果是，那么只能說明這一情況驗證了合約失靈理論，如果不是，又是什么原因呢？這就有必要分析我國目前合約失靈場合下社會公共服務提供主體的情況。

三、合約失靈場合下社會公共服務提供現狀

（一）基本公共服務提供不足

基本公共服務是政府保障全民基本生存發展需求的制度性安排?！盎竟卜帐怯烧鲗?、保障全體公民生存和發展基本需要、與經濟社會發展水平相適應的公共服務?！雹趨⒁姟丁笆濉蓖七M基本公共服務均等化規劃》。早在《國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》和黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中，基本公共服務均等化均被確定為我國經濟社會發展、構建和諧社會的中長期目標之一，隨后黨的十七大報告進一步提出要“圍繞推進基本公共服務均等化和主體功能區建設，完善公共財政體系”的要求。享有基本公共服務是公民的基本權利，保障人人享有基本公共服務是政府的重要職責?！秶一竟卜阵w系“十二五”規劃》（以下簡稱“十二五”規劃）中將基本公共服務的范圍界定為：“公共教育、勞動就業服務、社會保障、基本社會服務、醫療衛生、人口計生、住房保障、公共文化等領域的基本公共服務?！薄丁笆濉蓖七M基本公共服務均等化規劃》（以下簡稱“十三五”規劃）中明確國家建立基本公共服務清單制，依據現行法律法規和相關政策確定基本公共服務主要領域，以及各領域具體服務項目和國家基本標準，向社會公布，作為政府履行職責和公民享有相應權利的依據。③《“十三五”國家基本公共服務清單》所羅列的范圍則有所擴展，包括公共教育、勞動就業創業、社會保險、醫療衛生、社會服務、住房保障、公共文化體育、殘疾人服務等八個領域的81個項目。根據這兩個五年規劃，保障公民享有基本公共服務是政府的重要職責?！笆濉币巹澲校蟆罢度氪蠓黾?，基本公共服務預算支出占財政支出比重逐步提高。”但是同時要求“創新公共服務供給方式，實現提供主體和提供方式多元化。”在“十三五”規劃中，則明確政府主責，增強政府基本公共服務職責，合理劃分政府財政事權和支出責任，強化公共財政保障和監督問責，同時也明確“充分發揮市場機制作用，支持各類主體平等參與并提供服務，形成擴大供給合力?！?/p>

但是毋庸諱言的是，在合約失靈場合，政府提供的基本公共服務并不充分。以學前兒童“毛入園率”為例，《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010—2020）》所確定的目標為至2015年學前兒童“毛入園率①中國教育部門根據在園學生人數除以戶籍所在3周歲以上6周歲以下適齡兒童總人數， 獲得的數據稱為“毛入園率”?！睉_到62%。實際上2015年在園人數已經達到4264.83萬人，毛入園率已達75% ，②參見《“十三五”推進基本公共服務均等化規劃》。當然這是在民辦幼兒園所占比例超過公辦幼兒園的情況下達到的。新的目標為學前三年毛入園率提高到85%。③參見《國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》。措施包括“嚴格執行城市新建居民區配套建設幼兒園、學校的規定?！痹趪宜Ｕ咸峁┑幕竟卜罩?，目前教育所覆蓋的人群比較狹窄?！笆濉币巹澲兴_定學前教育基本公共服務的目標人群僅僅包括家庭經濟困難兒童、孤兒和殘疾兒童，具體資助方式和標準由地方確定，支出方面由地方政府負責，中央財政適當補助?！笆濉币巹澲幸廊粚⒛繕巳巳捍_定為“”經縣級以上教育行政部門審批設立的普惠性幼兒園在園家庭經濟困難兒童、孤兒和殘疾兒童，對他們實施減免保育教育費，補助伙食費等措施，具體資助方式和資助標準由省級人民政府結合本地實際自行制定。

而且根據國家統計局的相關數據顯示，無論是幼兒園數量、在校學生、教職工和專職教師數量，民辦幼兒園都多于公辦幼兒園。

首先，2009年到2015年期間，全國學前教育學校數量總數呈現上升趨勢，但是民辦幼兒園不僅數量上逐年上升，而且所占比例始終高達幼兒園總數的2/3左右。④盡管根據教育部全國教育事業發展統計公報，民辦幼兒園占比先升后降，2007—2011年，民辦幼兒園占比從60%上升到69%，隨后開始緩慢回落。原因在于：隨著《國家中長期教育改革和發展規劃綱要》的頒布和第一期（2011—2013年）學前教育三年行動計劃的實施，公辦幼兒園數量增加幅度增大所致。但是整體趨勢還是民辦幼兒園占據主要地位。

表1 2009—2015年全國學前教育學校數量與民辦幼兒園數量對比表

其二，民辦教育幼兒園在校學生數量和所占比例逐年上升，2012年超過半數，而2015年時已經到達53.99%。

表2 2009—2015年全國學前教育在校學生數與民辦幼兒園在校學生數對比表

其三，從學前教育教職工人數和專職教師數來看，民辦幼兒園所吸收的教職工人數和專職教師數量都已經達到全國總數的60%以上。

表3 2009—2015全國學前教育教職工和專職教師數量以及民辦幼兒園相關數據對比表

可見，在較長時間內，尚需要社會力量和多種主體共同提供學前教育領域的社會服務。

（二）營利組織與非營利組織并存

依然以學前教育領域為例，政府保障學前教育作為基本公共服務向社會提供，但是需要逐步發展和完善的過程，到目前為止，單憑政府投入還不足以提供足夠的學前教育服務；而且即便將來政府提供的基本公共服務全覆蓋，也無法滿足個性化的需求，誠如十九大報告所揭示的當前我國的主要社會矛盾 “已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾”，所以在公辦幼兒園之外，民辦幼兒園的存在不僅需要，而且必須。我國目前民辦幼兒園存在營利組織和非營利組織并存的現象，而且營利組織的發展更為矚目。

自20世紀90年代以來，營利性幼兒園發展迅速，例如紅黃藍、紅纓教育、金色搖籃等都成立于這個時期。截止2017年12月12日為止，全國以民辦非企業單位①根據《中華人民共和國慈善法》的規定，民辦非企業單位改名為社會服務機構，目前《民辦非企業單位登記管理暫行條例》也在緊張修訂之中，本文暫且還是使用民辦非企業單位的表述。形式存在的幼兒園數量為116703個。②數據來源：中國社會組織網實時查詢所得。根據表1，截止2015年底，民辦幼兒園（包括營利性和非營利性）的數據為146376家，民辦幼兒園每年以將近7000家的速度增加，到2017年底保守數據也可以增加至16萬家。因此目前營利性的幼兒園應該在5萬家左右。③從工商總局系統中和國家統計局數據中都無法直接得到營利性民辦幼兒園的數據，只能獲得截止2015年全國民辦幼兒園的總數，和截止2017年12月12日以民辦非企業單位形式存在的民辦幼兒園數據，此數據乃根據兩者相減的方式得出。簡單按照這一數據分析，似乎在學前教育領域，非營利組織的數量遠遠多于營利組織，但是尚需要考慮以下因素：其一，與社會組織網統計數據完整性相比較，上述估計的數據并不完全，應該尚有不少營利性學前教育機構未能統計在內；其二，根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的規定，民辦非企業單位不得設立分支機構，因此每一個以民辦非企業單位存在的幼兒園都是單體；但是以公司形式成立的幼兒園卻能設立分支機構，故有些幼兒園統計數據上顯示為一個，但是全國連鎖卻多達數十家乃至數百家。

但是，我國目前學前教育領域的發展現狀卻似乎與合約失靈理論不相吻合：其一，不論營利性幼兒園還是非營利性幼兒園都存在虐童事件；其二，非營利性幼兒園在與營利性幼兒園的競爭中并沒有優勢。如果就此簡單判斷合約失靈理論在我國早教領域無法驗證為時過早。對于這一問題的剖析還需要從我國營利組織和非營利組織的區分入手予以論證。

四、我國民辦非營利性幼兒園為何缺乏競爭力？

（一）制度缺陷導致非營利性民辦幼兒園發展受阻

從法律性質而言，以民辦非企業單位形式存在的民辦幼兒園，本應屬于非營利組織，但是由于民辦非企業單位制度本身存在的困境導致民辦非營利性幼兒園在與營利性幼兒園競爭時不僅不占優勢，而且處于下風。①從立法目的來看，《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的出臺有其特殊的歷史背景，其主要目傾向于加強對民辦非企業單位的管理；而且寄希望于通過《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的實施，使原先的各職能部門分口管理、各司一攤的局面整合為由民政部門統一歸口管理的體制。參見金錦萍、劉培峰：《轉型社會中的民辦非企業單位》，社會科學出版社，2012年，第6-7頁。

其一，準入困難導致非營利性幼兒園增長受限。迄今為止，民辦非企業單位的行政管理體制依然是嚴格的雙重管理體制。雙重管理體制是指對于我國的民辦非企業單位，從申請成立到開展活動，都受到登記管理機關和業務主管機關的共同管理。②《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第5條規定登記管理機關和業務主管機關，第19、20條則規定了各自的職責。登記管理機關的職責在于：負責民辦非企業單位的登記和備案、對民辦非企業單位進行年檢以及對民辦非企業單位的違法行為進行查處。業務主管單位的職責主要在于民辦非企業單位登記前的審查，監督指導民辦非企業單位按照法律和章程開展活動，負責年檢的初審，協助登記管理機關對民辦非企業單位的違法行為進行查處，以及指導民辦非企業單位的清算事務。從這些規定可以看出，在我國民辦非企業單位的行政處罰權配備給了登記管理機關，業務主管單位只是協助和配合登記管理機關行使這一權力。因此就造成了權責并不明確的困境。雙重管理體制問題的弊端已經逐漸為學者所認識，主要集中在以下方面：第一，雙重管理體制要求成立民辦非企業單位，首先要找到業務主管單位，這無形中提高了設立條件；第二，有些民辦非企業單位由于尋找不到主管單位或者該主管單位審查標準過嚴，而無從設立。有些就不得不尋求工商登記。第三，從目前登記管理體制考察，民辦非企業單位的登記管理機關均為國家民政部和地方各級民政機關；而業務主管機關則因各非營利組織的具體情況而分屬不同的部門。這樣的立法思路依然還殘存著計劃經濟之下的政府部門職能分化的痕跡。對于民辦非企業單位發展不利的是，各業務主管部門都將民辦非企業單位事務作為副業來對待，因此不會對此過于關注，從“多一事不如少一事”的角度，往往會采取過嚴的審查標準。同時也不利于主管機關的專業化。與此相比，營利性幼兒園一般是由營利性公司創建，故在設立時不受雙重管理體制之約束，設立更為簡便。

其二，禁止設立分支機構致使民辦非企業單位發展局限于特定地域。《民辦非企業單位登記管理條例》明文禁止民辦非企業單位設立分支機構。③《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第十三條規定“民辦非企業單位不得設立分支機構?！苯乖O立分支機構的規定限制了民辦非企業單位的服務地域，不利于品牌提升和建設。因此，如果需要到登記地之外開展活動的，尚需要另外登記為獨立法人，不僅需要另行籌備資金和組織機構，影響民辦非企業單位的發展壯大；同時也增加了登記難度（因為在另行登記為民辦非企業單位時，又得遵循雙重管理體制）。對比之下，營利性的幼兒園可以運用各種商業模式發展。從目前市場上最為活躍的營利性幼兒園來看，可以直營、加盟、參股等方式發展分支機構和子公司。

其三，稅收優惠未能落實使非營利性幼兒園在競爭中毫無優勢。在財政和稅收優惠政策方面，民辦非企業單位目前得到的優惠政策不多，財政撥款和資助，稅收優惠政策等都較少，在稅收政策上與營利組織區別不大。

（二）財產規則闕如導致民辦非企業單位“名不副實”

營利性幼兒園和非營利性幼兒園的區分理論上本來非常清晰。①“非營利性”的具體涵義應該在于：第一，從組織的目的上來說，是不以營利為目的，也就是民辦非企業單位的宗旨并不是為了獲取利潤并在此基礎上謀求自身的發展壯大，而是為了實現某種公益或者一定范圍內的公益。第二，不能進行剩余收入（利潤）的分配。民辦非企業單位可以開展一定形式的經營性業務而獲得剩余收入，但是這些收入不能作為利潤在成員之間進行分配。這一原則即“不分配限制原則”。第三，不得將民辦非企業單位的資產以任何形式轉變為私人財產。法律本應對于民辦非企業單位的“非營利性”作出明確界定。但是《民辦非企業單位登記管理暫行條例》中對于民辦非企業單位的法人財產所有權屬性的規定不明確。②頒布實施于1999年的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的出臺有其特殊的歷史背景，其主要目傾向于加強對民辦非企業單位的管理；而且寄希望于通過《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的實施，使原先的各職能部門分口管理、各司一攤的局面整合為由民政部門統一歸口管理的體制?！睹褶k非企業單位登記管理暫行條例》的結構安排和內容設置與《社會團體登記管理條例》非常相似。導致將社團管理中的大量制度復制到民辦非企業單位的管理之中來，忽視了民辦非企業單位區別于社會團體的大量特征。這與立法者當時對于民辦非企業單位的認識不足，相關研究沒有深入有一定關聯。當然也與民辦非企業單位在我國發展歷時不長，相關規律沒有得以呈現有關。實踐中不少創辦者很大程度上將設立民辦非企業單位的出資視為投資而非捐贈。另一方面未能對于民辦非企業單位運行過程中的規則進行細致規定，導致實踐中有些民辦非企業單位以非營利之名，行營利之實。相比較之下，營利性幼兒園以公司形式存在，股權結構明確，產權界定清晰，又能引入公司治理結構，甚至可以對執行層進行股權激勵，對于股東能夠名正言順地分配利潤，更有利于其引入資本，發展壯大。

因此盡管按照登記制度，營利性幼兒園應該進行工商登記，非營利性幼兒園應該進行民政登記，但是實踐中民政登記的幼兒園因為財產規則的缺失導致無法保證其“非營利性”，或者盡管有禁止分配利潤的限制，但是卻通過其他方式進行變相的“股權”轉讓或者利潤分配；由于“魚龍混雜”，反過來又讓民政登記的幼兒園在爭取稅收減免時面臨極大的困境。

五、以“合約失靈”理論解讀虐童事件

按照合約失靈理論，幼兒園屬于典型的服務締約者（購買者）與消費者分離的場合，即便達成合約，締約者也難以判斷對方是否履行合約。于是競爭機制失效，之間的合約已然無法限制服務提供商的機會主義行為，服務提供商就會“以次充好”來獲得超額利潤，損害消費者的利益。這里以次充好的極致，便是削減成本，不斷減少人員，尤其是專業人員的投入，最終使幼兒們不僅無法獲得優質服務，甚至會成為被虐待的受害者。

比較理想的解決方案是讓有志于從事學前教育的主體來創辦非營利性的幼兒園，由于受到“禁止利潤分配”原則的約束，創辦者沒有動機去過度削減成本；同時創辦者既然不以營利為目的，那么促使其投身學前教育的只能是價值理性。①這一理論是試圖運用韋伯對社會行動類型分類的理論去理解和解釋從事非營利事業。韋伯將社會行動分為四種類型：工具理性的、價值理性的、情緒理性的和傳統理性的。如果人們通過營利組織的形式實現自己的目的的時候，則就是工具理性的體現：也即這些行動是由人們對結果或者期望所決定，人們在從事這些活動時自己理性地追求和計算可能獲得的結果并決定是否采取行動。而人們以非營利組織形式參與社會活動的，卻符合價值理性的分析模型：人們之所以參加這些活動，并不是對結果或者回饋的期望，而是由“對于某些倫理的、美學的、宗教的或其他行為方式有意識的信念所決定的行動，并不取決于它的成功的前景。” 參見金錦萍：《非營利法人治理結構研究》，北京大學出版社，2005年，第54-55頁。但是，目前的制度設計卻讓人有點無所適從：其一，在設立環節，由于設立民辦非企業單位的困難，使得抱著價值理性、不以營利為目的、有志于投身學前教育的民眾不能順利獲得登記，使得非營利性幼兒園的發展無法滿足社會需要；留下的空白在政府基本公共服務未能覆蓋的情況下，給了營利組織極大的發展空間；其二，在民政部門登記的、以民辦非企業單位形式存在的幼兒園中，卻因為財產規則的缺失，其中混雜著大量以營利為目的的投資者，致使民辦非企業單位本應該獲得稅收優惠政策無法落實，使得其中恪守非營利組織性質的創業者們承擔了作為非營利組織的義務和約束的同時，卻無法享受應有的權利，在與營利組織的競爭中無疑處于下風；其三，由于營利性幼兒園和盡管以民辦非企業單位形式登記、但是卻行營利之實的幼兒園的大量存在，在這些情形下，合約失靈理論所揭示的后果就會出現：服務提供商因受經濟利益驅使，想獲得超額利潤，就會“偷工減料”和“以次充好”，損害消費者的利益，發展到一定程度，虐童事件就難以避免。

六、結論和余論：分類規范，構建理想的社會服務提供機制

合約失靈理論一針見血地呈現出非營利組織在某些場合下與營利組織相比具有得天獨厚的優勢。誠如上文所言，既然營利組織在合約失靈場合下勢必會以提高服務價格或者降低服務質量的方式來攫取超額利潤。那么在合約失靈理論下的社會公共服務應該如何提供呢？

其一，政府保障基本公共服務的提供。《“十三五”推進基本公共服務均等化規劃》要求“劃清政府與市場界限”，在增強政府基本公共服務職責基礎上，合理劃分政府財政事權和支出責任；同時充分發揮市場機制作用，支持各類主體平等參與并提供服務，形成擴大供給合力?？梢姟笆濉币巹澲袕娬{了政府主導的責任，強化提供基本公共服務方面公共財政保障和監督問責，但是并沒有重申“十二五”規劃中對于營利組織和非營利組織的分類管理思路。

其二，分類規范營利組織和非營利組織。在政府保障基本公共服務提供的基礎之上，對于營利組織和非營利組織的分類規范勢在必行。好在自去年以來，隨著《民辦教育促進法》的修訂、《國務院關于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發展的若干意見》的出臺、教育部等五部門的《民辦幼兒園分類登記實施細則》和《營利性民辦幼兒園監督管理實施細則》的頒布實施，學前教育進入了分類管理的軌道。但是一切才剛剛開始。

其三，除了上述舉措之外，在合約失靈場合（無論是幼兒園還是養老院），急需改革行政管理體制，簡化非營利組織的登記程序，培育發展提供社會服務類的非營利組織，同時修改相關法律法規，明確非營利組織的財產屬性、財產規范，在此基礎之上，落實非營利組織應該享受的稅收政策和其他優惠政策，讓非營利性的幼兒園和養老院能夠充分提供社會需要的服務。

其四，營利組織提供差別化服務。在學前教育領域和養老領域，依然可以存在營利組織，只是其在與非營利組織的競爭過程中，采取差異化競爭戰略。營利組織將逐漸轉而提供非營利組織所能提供服務之外的增值性服務、個性化服務和高端人群服務。

一言以蔽之，虐童事件頻發，僅僅靠加強監管是不夠的。從社會服務提供機制上進行反思并及時予以調整，才是治本之道。