知識產權審判中的技術事實查明機制研究

陳存敬 儀 軍

在知識產權案件的審判中對技術事實及爭議的短板是各國法官共同面臨的難題。Billings Learned Hand法官早在1911年的Parke-Davis案中就提出在沒有權威的科學輔助的情況下由法官對技術性的發明作出外行的主觀評價是錯誤的①Parke Davis v. H. K. Mulford, 189 F 95 (S.D.N.Y. 1911).。1946 年，在General Elec.案中，Hand法官再次指出法官所面臨的困難，即在專利案件中，法院的法官在技術方面都是外行，而又要在審判中合理評估發明的可專利性。

在我國，法官大多是法學出身，沒有自然科學的學術背景和技術知識儲備，而且，即便是有

技術背景，也不可能要求一個法官對所有技術領域都了解，但法官在其審判工作中可能會遇到各個技術領域的專利案件，因此我國知識產權法官存在的技術短板問題尤為突出。北京市高級人民法院知識產權庭通過對2015年二審改判案件的分析發現，被改判發回的專利糾紛案件中七成以上均涉及到技術事實未查明的情形，原因主要是全市知識產權法官多數不具有技術背景，缺乏有效的手段查明技術事實②“北京高院整理發布當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題（專利）”，載中國知識產權網http://www.cnipr.com/sfsj/zjkf/201605/t20160511_196810，訪問時間：2017年6月14日。。因此，有必要分析目前我國知識產權審判中的技術事實查明機制，研究知識產權審判中促進技術事實查明的機制。

一、影響知識產權審判中技術事實查明的因素分析

（一）當事人或者代理人的舉證和闡釋

知識產權案件中的當事人往往是涉案所屬技術領域的踐行者或從業者，熟知所屬技術領域的普通技術知識并具有熟練應用所屬技術領域的常規實驗手段的能力，了解所屬技術領域當前面對的技術難題及相關的已有手段。而專利案件一旦進入訴訟階段，那么至少在一定程度上意味著涉案專利對當事人來說具有一定的經濟價值，當事人或者其專利代理人、律師從其利益出發最希望法官能夠理解涉案專利和相關現有技術，因此會盡其所能地向法官解釋清楚其所主張的技術事實。當然，也由于當事人各方都在追求各自的利益，在某些技術問題上有可能會有偏向、隱瞞甚至誤導的情況。但是，不可否認，在法官查明技術事實的過程中，各方當事人通過舉證、法庭陳述等方式在使法官盡快地趨近于“所屬技術領域的技術人員”過程中發揮著最重要的作用。至少法官通過閱讀書面證據、查看電子影像證據和勘驗實物證據，并結合庭審過程中各方當事人的陳述和辯論，可以盡快了解涉案所屬技術領域的一些無爭議技術事實，這對于爭議技術事實問題的查明也起著至關重要的基礎作用。在此基礎上，通過法庭辯論中各方當事人對爭議技術事實的對抗式討論，法官亦能查明大多數技術爭議。

（二）裁判者自身的自然科學技術背景

1.法官

雖然說法官即便有相關理工科教育背景，也不可能了解所有的技術領域，但是，理工科教育背景可以幫助法官建立技術人員的邏輯思維方式，首先有助于其透徹理解案卷相關證據的內容，對于普通技術類案件，法官自己就能理解案件相關技術內容，再結合當事人的舉證、陳述等，法官不需要借助外力即可完成技術事實查明。在此基礎上有助于法官把握并判斷案件爭議技術焦點，展開法庭調查和法庭辯論，并最終在綜合技術事實查明和法律判斷的基礎上形成心證。

2.人民陪審員

在知識產權審判中得到廣泛實踐的是選擇案件所屬技術領域的專業人民陪審員。首先應該肯定的是，有針對性地選擇案件所屬技術領域的專業人民陪審員對于該案件技術事實查明起著積極的推動作用。作為合議庭成員，人民陪審員可以基于自身對行業及發展、運作等方面的宏觀專業優勢，在庭審時向當事人提出更貼近于生產研發實踐的技術問題，這將使得當事人或者其代理人盡可能追求其所闡述技術問題的正確性、準確性，不能為了自身利益隨意發表誤導法官的陳述，否則因其誠實信用受到質疑將影響其陳述的觀點被采信的程度，最終有可能會影響法官的心證形成。

同時，不可否認的是，具有專業技術知識的人民陪審員和普通的人民陪審員一樣存在陪而不審或者參與度不高的的現象，另外，由于其對相關法律知識和司法經驗的欠缺，對所需查明的技術事實是否能夠在相應法律的框架下進行并得出結論也值得商榷。

（三）技術事實查明輔助機制

目前我國的主要技術事實查明輔助機制包括專家輔助人、技術鑒定、專家咨詢和技術調查官。

1.專家輔助人

專家輔助人，也有人稱為專家證人，嚴格意義上講，這兩種稱呼都不是規范的法定名詞，在2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和2012年《民事訴訟法》中都使用了“有專門知識的人”③張玲玲：《我國知識產權訴訟中多元化技術事實查明機制的構建——以北京知識產權法院司法實踐為切入點》，載《知識產權》2016年第12期，第32-37、57頁。。專家輔助人通常是相關技術領域的專家，因此有利于基本技術事實查明和確認，從而能夠迅速確定技術爭議焦點，但是由于其通常由當事人聘請，難免被對方當事人質疑其客觀性。

從實踐來看，盡管專家輔助人由于其身份而導致陳述觀點的客觀性、中立性可能存在問題，可能遭受到對方當事人的質疑，但是基于其專業優勢，專家輔助人可以將其所代表一方的觀點充分表達、發揮出來，邏輯性強，觀點、證據之間能夠相互印證，使法官能更好地理解該一方當事人意見。當這種輔助機制能擴展到另一方當事人、甚至第三人時，能有利于使中立的傾聽者、裁判者能夠更加全方位地理解各方當事人的意見，作出更加準確、客觀的判斷。

2.技術鑒定

技術鑒定相對于專家輔助人來說客觀性、中立性較強，屬于法定證據，公信力相對較高，而且技術鑒定涉及技術領域范圍廣泛，可以解決需要專業儀器設備等檢測分析才能作出判斷的爭議技術問題或者內容固定但工作量巨大的技術事實查明工作，因此在各技術事實查明輔助機制中仍然具有不可或缺的重要地位。但由于其成本高、進度慢，并不為法院所廣泛采用。另外，技術鑒定僅對預先設定的當事人爭議問題給出意見，并不能實時對法官需要查明的技術事實給出意見。

3.專家咨詢

目前，最高人民法院和一些地方人民法院先后組建了知識產權審判技術咨詢專家庫，通常是法官主動找相關技術領域的技術咨詢專家，他們通常是所屬技術領域的專家或者權威人士，咨詢形式多樣，專家咨詢意見可以作為法官認定技術事實的參考，會對法官技術事實的認定產生一定影響。由于技術咨詢專家在所屬行業的獨特地位，對于一些極為專業或者屬于高精尖技術的疑難案件，在其它輔助機制不能夠完全查明技術爭議問題，或者不能夠使得法官形成內心確認的情況下，專家則可以給出權威且符合該行業生產研發實踐及發展前景的意見，對于解決知識產權案件中涉及的疑難技術問題起著重要作用。但是，一般認為專家高于普通技術人員的水平，且當事人并不能獲得法官咨詢的問題及專家的相關答復，專家咨詢制度立法上的缺位導致其公正性、推廣性同樣受到質疑。

4.技術調查官

相對于前面幾種傳統的技術事實查明機制，技術調查官制度是在知識產權法院成立后才得到實行的技術事實查明機制。根據2014年12月31日發布的《最高人民法院關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），技術調查官的定位是司法輔助人員，其可以參與的訴訟活動主要是專業技術性較強的知識產權民事和行政案件，并且明確了其職責主要是針對技術問題開展各項工作。基于《暫行規定》，廣州、北京、上海知識產權法院相繼成立技術調查室并聘任了數量不等的技術調查官。其中，北京知識產權法院還根據自身情況先后制定并發布了《北京知識產權法院技術調查官工作規則（試行）》《北京知識產權法院技術調查官管理辦法（試行）》《北京知識產權法院技術類案件咨詢費用管理辦法（試行）》《北京知識產權法院技術調查官回避實施細則（試行）》（以下簡稱《回避實施細則》），對技術調查官參與訴訟活動的各方面事項進行了更具有針對性、更加具體和具有可操作性的規定，從內規范了技術調查官參與訴訟活動的流程、工作內容和責任等，保障了技術調查官參與訴訟活動時的中立性、專業性，向外則保障了技術調查官參與技術事實查明過程中當事人的認識權、陳述權、證明權，彰顯了技術調查官參與訴訟活動的公開性、公平公正性。

根據當前的實踐，技術調查官受技術調查室指派參與訴訟活動，并在法官的法律思維引領下結合案卷、庭審以及勘驗等情況進行技術事實查明，能幫助法官解決絕大多數的技術方面的問題，主要是對案件中涉及的具體的、獨立性的技術問題進行判斷。由于技術調查官已經具備了相關技術領域的普通技術知識，所以具有高效性，屬于法院內部編制的技術調查官或者到法院交流的技術調查官因為日常工作在法院，因此，還具有便捷性。但由于擔任技術調查官的人員來源不同，且技術審查意見書并不向當事人公開，因此也在一定程度上受到質疑。此外，技術調查官制度與其它幾種技術事實查明輔助機制之間的協調關系也受到業界的普遍關注。

二、域外技術事實查明機制及對我國的借鑒意義

（一）德國的技術法官模式

1.技術法官參與知識產權案件審理工作機制德國聯邦專利法院除了設置法律法官，還設置技術法官，并共同負責審理技術類的知識產權案件，這是一種典型的采用技術法官查明技術事實的模式。技術法官應當具備一定的技術資質并同時具有法律專業知識、專利法職業培訓及職業經驗，一般從專利局的資深審查員中選任，與法律法官一樣可以終身任職，并具有與其同等的權力。

根據德國聯邦專利法院網站公布的信息，2014年12月31日該法院擁有約112名法官，其中65名技術法官、47名法律法官，分屬于29個審判庭，除商標上訴審判庭和法律上訴審判庭外均設技術法官，但是其中合議庭成員人數、技術法官人數和職責不同，（專利）無效庭由5名法官組成合議庭，審判長由1名法律法官擔任，另外由1名法律法官和3名在存在爭議的發明所處的技術領域中特別內行的技術法官參審；技術上訴審判庭由4名法官組成，審判長由1名技術法官擔任，另外由2名技術法官和1名法律法官參審；實用新型上訴審判庭也由3名法官構成，法律法官擔任審判長，并根據上訴涉及的是技術問題還是法律問題來決定另外2名法官的構成；植物品種保護上訴審判庭根據被訴裁決作出單位由3～4名法官構成。在由4名法官組成合議庭并且表決數相等時由審判長作出最終裁決。可見（專利）無效庭、實用新型上訴審判庭和植物品種保護上訴審判庭均由法律法官擔任審判長，只有技術上訴審判庭由技術法官擔任審判長。④“組織機構圖”，載德國聯邦專利法院官網https://www.bundespatentgericht.de/cms/media/Das_Gericht/Organisation/organigramm_en.pdf，訪問時間：2017年6月14日。⑤“聯邦專利法院：任務|組織架構|展望”，載德國聯邦專利法院官網https://www.bundespatentgericht.de/cms/media/Oeffentlichkeitsarbeit/Veroeffentlichungen/Informationsbroschueren/infobroschuere_chin.pdf，訪問時間：2017年6月14日。⑥郭壽康、李劍：《我國知識產權審判組織專門化問題研究——以德國聯邦專利法院為視角》，載《法學家》2008年第6期，第59-65頁。

通過表1中德國聯邦專利法院2006—2016年的結案情況可以看出，技術法官與法律法官組成合議庭參與審判的這種模式在聯邦專利法院中發揮著重要作用，這種通過技術法官解決法律法官在實踐“所屬技術領域的技術人員”過程中的問題的方式也是目前非常典型的一種方式。

表1 德國聯邦專利法院2006-2016年各庭案件審結情況⑦ 表中數據根據德國聯邦專利法院的統計年報數據整理而得，統計年報目錄頁網址為https://www.bundespatentgericht.de/cms/index.php?option=com_content&view=article&id=29&Itemid=18&lang=en.

2.借鑒意義

德國的這種技術法官與法律法官共同負責審理技術類知識產權案件的模式有利于準確認定技術事實，保障了高質量的審判效果，充分體現了專利法制為技術發展服務的理念，使得德國專利制度及專利品質得到了認可。但是，這種模式對技術法官的資質要求較高，既要有技術能力又要有法律素養，選任難度較大；此外，技術法官數量有限，所覆蓋的技術范圍有限，故技術法官制度在具備科學性的同時也存在著一定局限性，這也是這種模式沒有在世界范圍內得到廣泛推廣的一個重要原因。

我國雖然沒有推行技術法官的模式，但是這種模式下所帶來的高質量審判效果不容忽視。首先，技術法官本身兼具一定技術資質和法律知識是準確查明技術事實的基礎，在我國當前的知識產權審判中雖然不能要求法官都具有理工科教育背景，但是至少可以要求技術類知識產權案件的承辦法官或者法官助理具有技術背景，比如，既可以是具有理工科教育背景，也可以是曾經多年從事技術類案件的審判工作，尤其是在遴選新任法官或法官助理時應該考慮其技術背景。第二，在技術法官與法律法官共同審理知識產權案件時，技術法官的參與程度和數量根據案件類型以及案件的爭議焦點來決定，專利無效案件和技術上訴案件的5人合議庭中均有3名技術法官參與，而且技術上訴案件由技術法官擔任審判長。我國在采用技術調查官查明技術事實過程中也可以考慮根據案件情況調整技術調查官的數量變化，以保障對技術事實認定結果的正確性、準確性。第三，技術法官選任有難度是因為對一個人的技術能力和法律素養兩方面均有要求，但是對于技術調查官而言，其主要任務是在法官的法律思維的引導下進行技術事實查明，因此僅具備專業技術知識即可完成技術事實查明的工作任務，只是如果同時具備法律知識會在與法官的溝通中能更好地領會爭議的技術焦點問題以及需要查明的技術事實，因此，知識產權法院在聘任技術調查官時既可以聘任具備專業技術知識和相關法律知識的人，也可以聘任僅具備專業技術知識的人，如果同時聘任了這兩種技術調查官的話，還可以在具體技術類知識產權案件的訴訟活動中同時指定這兩種技術調查官進行技術事實查明，這種方式將可以避免當前僅指定一名來自專利局的審查員作技術調查官時社會上對其身份所帶來中立性的質疑。

（二）美國專業法官與技術助理協同下的專家介入模式

1.專業法官與技術助理協同下的專家介入工作方式

在美國多元化的教育體系下，法律碩士和法律博士教育必須首先經歷非法學教育，加之美國聯邦法院的法官都是經過嚴格的遴選程序，因此法官本身具有一定的專業技術背景。另外，法官技術助理又可以幫助法官處理技術事實認定問題。因此，在知識產權案件的審判中解決技術問題時，最基本的方法是通過雙方當事人的主張和說明，法官和法官技術助理即可查明技術事實并對爭議問題作出認定。除此之外，可以協助法官查明技術事實、幫助其準確站位“所屬技術領域的技術人員”的方法還有：（1）專家證詞（Testimony by Experts）。美國具有典型的證據開示制度，各方當事人均可以提交專家證詞。（2）專家證人（Court-Appointed Experts）。雙方當事人可以聘請專家證人，法官可以依職權或依申請選任專家證人。該專家證人可以應雙方當事人的要求在庭外接受詢問、出庭作證，還要接受雙方當事人的交互詰問。（3）特別專家。依據聯邦民事程序法，法院可以指定專家（或稱為特別專家）來協助參與訴訟，但需要雙方當事人同意。按照法院指定的范圍，并且在雙方當事人同意的權限內，該專家可以接受證據并聽證，在此基礎上制作報告并向法官提出建議。雙方當事人有權對該專家制作的報告提出異議或提出更正請求。此外，美國聯邦巡回上訴法院認為，對于例外的、高科技案件，法官為了發現真相，可以尋求技術顧問的幫助，從而幫助其進行技術事實查明、明確和解決技術爭議，但技術顧問在法官心證形成過程中所起的作用遭到了業界的質疑。⑧易玲、熊英灼：《認同中的抵抗：當技術與專利審判相遇時——對美、德、臺應對舉措的反思》，載《科技與法律》2015年第5期，第1056-1077頁。

2.借鑒意義

從美國專業法官協同技術助理的工作模式中，我們可以看出法官以及技術助理的專業技術背景對于查明技術事實的積極意義。另外，從各種專家參與查明技術事實的方式可以看出技術專家的重要作用，專家證詞是在其證據開示制度下可以引入的證據，強調了當事人的舉證責任，而專家證人和特別專家在參與案件訴訟活動過程中的工作都受到當事人的監督，從其專家的身份和給出的建議內容來看，專家的參與僅限于技術事實的認定，應當給予當事人幫助法官找出事實真相的機會，這是對當事人權利的保障。

在我國知識產權教育以及復合型人才培養越來越受到重視的情況下，加強對技術類知識產權案件的承辦法官及法官助理的技術背景要求具有一定可行性。另外，可以考慮對于技術調查官給出的技術審查意見中僅涉及技術事實認定的意見向當事人公開，而對于涉及法律含義下某個技術問題的認定，比如某特征是否是公知常識，對比文件之間是否有結合的動機和啟示等，則應該在庭審過程中通過提問的方式給予當事人充分發表技術和法律觀點的機會。

（三）亞洲技術調查官模式

1.存在細微差異的技術調查官工作方式

韓國于1998年3月1日在首爾成立專利法院，是亞洲最早設立專利法院的國家和地區。為了強化專利案件中的技術專業性，韓國專利法院設技術審理官，目前擁有17名技術審理官。《韓國法院組織法》對技術審理官的任用資格根據其工作背景作了規定。在韓國專利法院，技術審理官只能參與案件審理，沒有最終決定權。技術審理官在技術類案件審理過程中，根據案情需要，或者提供技術咨詢，或者可以參與準備程序及開庭審理，在庭審過程中可以向當事人詢問技術方面的問題。由于技術審理官在實際專利案件審判中發揮的重要作用，日本的調查官制度根據韓國技術審理官制度進行了改革⑨金珉徹：《韓國專利法院的建立、現狀與未來》，載國家知識產權局官網http://www.sipo.gov.cn/zlssbgs/zlyj/201608/t20160812_1285804.html，訪問時間：2017年6月14日。。

在日本，為了實現知識產權案件的審判專業化，于2005年4月1日在東京高等法院內設立了知識產權高等法院，專屬管轄日本特許廳作出決定的訴訟案件和知識產權民事訴訟二審案件，相應的知識產權民事訴訟一審案件由東京地方法院和大阪地方法院專屬管轄。為了解決專利案件的技術問題，依據《日本裁判所法》和《日本民事訴訟法》的規定，在這三個法院設立了調查官制度和專家委員制度，并分別以常勤公務員的方式配置有11名、7名、3名技術調查官，截止于2009年7月1日專家委員的人數達到了200名以上。調查官屬于法院內部的人員，主要從日本特許廳的專利審查員中選任，也可以從資深的專利代理人中選任。與調查官的身份和來源不同，專家委員不屬于法院內部人員，是最高法院任命的兼職官員，主要是大學教授、研究機構和私人企業中的研究人員、專利律師等。調查官應法官的要求參與案件審理的各個程序，一方面可以向當事人詢問涉案的技術事實，另一方面需要向法官陳述技術方面的問題，并作出報告、提出建議。另外，專家委員的工作是到庭向法官說明技術問題，即需要在當事人在場的情況下開展工作⑩郃中林：《境外知識產權專門法院制度對我國的啟示與借鑒》，載《法律適用》2010年第11期，第84-88頁。。需要提出的是，法官在判斷技術事實時雖然會參考調查官和專門委員所做的技術審查意見或報告，但仍然有可能會持有與其不同的觀點，因而對于技術事實的認定法官可以根據案情酌定；而且為避免當事人對調查官的觀點不必要的爭議或對訴訟不必要的拖延，當事人并不能看到其出具的報告。從調查官和專門委員的來源、工作方式可以看出，雖然都是幫助法官解決技術問題，但其著力解決的問題不同，調查官由于具有專利法方面的法律素養，能夠容易地幫助法官梳理確定技術爭議焦點并解決基本的技術爭議問題，而專門委員可以幫助解決技術爭議中較為疑難的問題，因此這種調查官與專家委員會并存的模式產生的合力較強。但對于調查官與專門委員的工作方式、調查官的選任條件、技術意見是否接受當事人質詢等，在學界也存在爭議。

我國臺灣地區“智慧財產法院”借鑒了韓國和日本的經驗，也設置了技術審查官幫助法官解決技術事實認定方面的問題。

2.借鑒意義或啟示

多國或地區的實踐已經證明，技術調查官制度的基礎是中立性、專業性和公開性。技術調查官或者再結合技術專家是一種容易施行并且行之有效的幫助法官查明技術事實的方式，在技術類知識產權案件的審理中發揮了積極的推動作用。日本的技術調查官結合專家委員的工作模式解決了疑難復雜技術事實查明的問題，且專家委員需要在當事人在場的情況下工作保障了當事人對純技術問題發表意見的機會。不過技術調查官和專門委員所做的技術審查意見或報告不向當事人提前公開的作法雖然一致，但都受到了社會質疑，一方面是針對具體案件中技術審查官參與訴訟活動的質疑，主要包括技術調查官針對哪些關鍵爭議問題發表了技術審查意見，技術審查意見是否客觀、準確，技術審查意見書對相關爭議技術問題的解釋和認定是否足夠充分以能被法官準確理解等；另一方面是針對規定本身合法性的質疑，主要是技術審查意見的不公開是否會使當事人喪失聽審請求權，是否會造成突襲裁判，比如我國臺灣地區“智慧財產法院”的“智慧財產案件審理細則”第16條關于“技術審查官制作之報告書，不予公開”的規定，是否違背了母法“智慧財產案件審理法”第8條關于“法院已知的特殊專業知識，應給予當事人辯論的機會，始得采為裁判之基礎”的規定?黎淑蘭、陳惠珍、凌宗亮：《技術調查官在知識產權審判中的職能定位與體系協調——兼論“四位一體”技術事實調查認定體系的構建》，載中國知識產權法學研究會2015年年會論文集。。因此，至少對于純技術問題的認定應該給予當事人針對其發表意見的機會，以保證法官在技術問題上不發生明顯錯誤的情況下形成心證。

三、對我國知識產權審判中技術事實查明機制的意見建議

（一）應提高當事人舉證責任意識，保證出庭人員專業技術水平

1.鼓勵當事人積極舉證

對于當事人所主張的技術事實，鼓勵其根據所主張的觀點來豐富其舉證形式，具體來說，應該結合案件爭議問題提交與爭議技術事實有關的各種證據，而不僅僅限于已有對比文件的羅列。讓當事人意識到充分舉證可以提高其觀點得到認可的可能性，并通過判決中對相關技術問題的判斷過程體現其舉證的重要性，從而不斷提高當事人舉證的責任意識和積極性。

2.鼓勵當事人選擇具有相關專業技術知識的

2.確立技術領域覆蓋廣、數量充足的技術調查官選擇范圍

雖然到法院交流的技術調查官數量受到各種因素的限制，但是在專門的知識產權法院和國家知識產權局之間可以簽署框架協議，以專利局的審查員專業技術覆蓋范圍廣的優勢解決交流和兼職技術調查官所不能解決的技術領域覆蓋問題，同時也能夠解決實踐中只懂技術不懂專利法的技術調查官在技術事實查明過程中和給出技術審查意見時與法官的交流障礙問題；同時建議通過行業協會擴充來自生產一線、科研一線、大專院校教學一線的專業技術人才作為技術調查官，從多人出庭

通過相關實踐經驗可知，在庭審過程中就爭議技術焦點問題進行法庭調查和法庭辯論時，如果參與出庭的人具有相關專業技術知識，尤其是具有案件所屬行業的技術從業背景，那么圍繞爭議技術焦點問題展開的討論更有針對性，對于技術調查官所提出的問題，雖然有可能因為代表當事人一方的利益有所偏向，但是立足于其所掌握的專業技術水平，大多數專業技術人員能夠更加準確、有效地回答需要調查的技術問題。對于處于中立地位的傾聽者、裁判者而言，并不擔心一方當事人對其所主張觀點的夸大或偏向，在各方當事人都能夠充分表達其所主張觀點的前提下，會更有利于傾聽者、裁判者作出更加客觀、準確的判斷。因此，應當鼓勵當事人選擇具有相關專業技術知識的人出庭，或者必要的情況下鼓勵當事人聘請專家輔助人。

（二）進一步完善技術調查官制度，加大技術調查官參與力度

1.調整技術調查官的數量和組合方式

按照目前的實踐來看，技術調查官參與訴訟活動的方式主要是技術調查室根據案件所屬技術領域指派1名技術調查官進行技術事實查明工作，只在涉及交叉技術領域或者重大、疑難專利案件中指派2名技術調查官。面對社會上一部分人對于技術調查官來源身份的質疑，北京知識產權法院還制定了《回避實施細則》，盡可能避免由此可能產生的不公正問題。從德國專利法院參與審理的技術法官數量對其審判質量的影響得到廣泛認可的角度來看，在條件允許的情況下可以采取每個案件指派2至3名技術調查官且其來源不同的方式。通過國家知識產權局審查員作為技術調查官，可以為其他僅具有專業技術知識的技術調查官解釋需要查明的技術事實，多個技術調查官對同一個技術問題進行調查、討論并最終形成結論，既保障了技術事實認定的正確性、準確性，又能打消技術調查官來源身份給當事人帶來的疑慮。個維度擴充技術調查官來源的人員類型，一方面，使得技術調查官的來源身份多樣化，消除專利行政案件中當事人對來自國家知識產權審查員的技術調查官身份的疑慮，另一方面，也可以在很大程度上彌補一些專利審查員同樣缺少行業一線從業經驗的缺憾，使得對技術事實的認定更符合行業發展現狀。

3.充分發揮技術調查官在技術事實查明機制中的橋梁紐帶作用

技術調查官在協助法官進行技術事實查明中起到的積極推動作用已經得到各方認可，尤其是在當事人提出保全申請時，技術調查官可以對保全申請進行評估，幫助法官判斷當事人是否已經滿足其舉證責任以及是否同意進行保全，同時對于具體的保全措施及注意事項給出專業的建議；在勘驗過程中還可以對勘驗的具體方案提出合理化建議。但是，仍然有些疑難案件或者需要查明的技術事實涉及新興技術領域，技術更新速度特別快，僅通過技術調查官對案卷的閱讀和庭審時對當事人進行詢問無法對技術問題作出認定，這就需要相關領域的專家給出更為專業的解答，因此，技術調查官可以對是否同意當事人聘請專家輔助人的申請或者法官是否需要咨詢技術專家給出合理建議；或者有些需要查明的技術事實需要借助特殊設備或者需要特別長的時間才能得出結論，這就需要通過技術鑒定的手段來對爭議的技術問題作出技術鑒定。不管是對于詢問專家輔助人、技術專家，還是對于采用技術鑒定，相對于當事人來說，技術調查官均能夠給予法官更為客觀的意見建議，而且可以對需要咨詢技術專家的問題或者對需要進行技術鑒定的問題給出合理建議。對于需要詢問的專家輔助人、需要咨詢的技術專家或者技術鑒定機構來說，技術調查官則可以在技術層面上提出更為專業、準確的問題。因此，在采用其它技術事實查明手段的過程中，應該充分發揮技術調查官的橋梁紐帶作用。

4.應該重視技術調查官參與訴訟活動時當事人的程序權利

《暫行規定》并未規定技術審查意見是否提前向當事人公開。根據當前實踐，各國由于技術審查意見書不向當事人提前公開而產生各種質疑。然而，技術審查意見可能會對法官自由心證的形成產生重要影響，甚至直接影響裁判結果。因此，除了讓當事人知曉參與訴訟活動的技術調查官及其所進行的技術事實查明工作，還應當對其適時、適度公開技術審查意見，以充分保障當事人的程序權利，避免造成突襲裁判。

（1）技術調查官出具的技術審查意見中涉及的純技術問題可以提前向當事人公開。美國知識產權審判中特別專家出具的技術意見提前向當事人公開，日本的專家委員向法官說明技術問題時需要受到當事人監督，這些都保證了這些技術專家對純技術問題發表意見時當事人的知情權和糾正錯誤的權利。因此，面對技術審查意見書不向當事人提前公開而產生的各種質疑，同時考慮到法官的法律判斷需要在對技術事實正確認定的基礎上進行，可以將技術調查官出具的技術審查意見中涉及的純技術問題提前向當事人公開，給予當事人質疑的機會，以共同追求技術事實真相，保障法官適用法律基礎的正確性。只是需要考慮技術審查意見公開的形式以及效力，但不管采取哪種形式，都需要至少在法庭上給予當事人足夠陳述意見和爭辯的機會。

（2）技術調查官出具的技術審查意見中對爭議焦點技術問題的認定均應以當事人提交的證據以及庭審陳述為基礎。技術類知識產權案件，尤其是專利案件涉及的爭議焦點技術問題往往并非單純的技術問題，例如在對2016年北京知識產權法院技術調查官參與機械領域案件訴訟活動出具的技術審查意見書的分析后發現，其中涉及的焦點技術問題通常涉及：技術術語解釋、公知常識、區別特征認定、對比文件結合的技術啟示判斷以及是否超范圍、是否清楚、所解決的技術問題等，公知常識、對比文件結合的技術啟示都不是單純的技術問題，而對比文件結合的技術啟示問題占比最高。為了避免當事人遭突襲性裁判，技術調查官應當在庭審時圍繞所爭議的問題進行提問，讓當事人對其作出認定所依據的關鍵點有所預期，給予當事人充分發表意見的權利，最終所作出的技術審查意見書中對爭議技術焦點問題的認定應該以當事人提交的證據和庭審陳述為基礎，技術調查官可以自行查閱相關技術資料，但僅能用于向法官解釋涉案專利所屬領域的技術發展狀況、發明內容、證據公開的內容等，至多是用于說明對技術問題認定的正確性，不能依據自行查找的資料對爭議技術問題作出認定。

（三）應加強審判主體專業化程度，法律、技術兩手都要硬

1.重視法官或者法官助理的技術背景

雖然業界有人認為法官不必懂技術?孔立明：《關于重建知產案件技術事實查明機制的構想》，載“中國知識產權雜志”微信公眾號，訪問時間：2017年6月14日。，但是法官直接決定著案件的最終判決結果，作為技術事實查明的第一責任主體，如果具有技術背景則能夠使得法官具有一定的技術思維，更容易理解專利案件相關技術內容和爭議，而且根據德國技術法官和美國專業法官協同技術助理的工作模式可以看出，裁判者自身的技術背景對于技術類知識產權案件中技術事實查明的積極意義。從我國知識產權復合型人才教育來看，這種要求也是具有一定可行性的。目前階段來看，可以考慮技術類知識產權案件的承辦法官或者法官助理具有技術背景，比如，既可以是具有理工科教育背景，也可以是曾經多年從事技術類案件的審判工作，尤其是在遴選新任法官或法官助理時，在滿足其它條件的情況下可以考慮向同時具有技術背景的人員傾斜。同時，還可以通過培訓、交流等手段使得法官、法官助理在一定時間段內能保有其具有技術背景的這種優勢。

2.加強有專業技術知識的陪審員的參與有效性

一方面，應該通過對案件審理過程的管理，加強具有專業技術知識的陪審員的參與程度。（1）知識產權法院在任命人民陪審員時應考慮其技術背景；（2）應該根據案件的技術領域分配具有該領域專業技術知識的人民陪審員；（3）通過比如開庭筆錄、庭后合議記錄等材料評價陪審員在案件審理過程中所發揮的專業作用。另一方面，應該對參與技術類知識產權案件的人民陪審員進行相關法律法規的培訓，使其了解基本的相關法律知識，或者通過人民陪審員校對判決文書來讓其理解法官對案件爭議焦點問題的判斷思路，從而能夠很好地理解法官需要查明的技術事實并為庭審時能夠有針對性地提問打下基礎。